KIO 1252/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1252/08,

KIO/UZP 1254/08

WYROK

z dnia 25 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań

skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada

2008 r. do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,

Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,

ul. Budowlanych 6 lok. 1a,

B. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,

Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,

Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,

Izrael, Tel Aviv, 44 Shalom Zion

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,

Warszawa, ul. Senatorska 29/31 protestów:

A. Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,

Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,

ul. Budowlanych 6 lok. 1a z dnia 15.11.2008 r.

B. Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,

Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,

Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,

Izrael, Tel Aviv, 44 Shalom Zion z dnia 15.11.2008 r.

przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:

- Erbud S.A., Warszawa, ul. Puławska 300A,

- Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., Kraków, ul. Wadowicka 8W, Mota-Engil,

Engenharia e Construção S.A., Portugalia, Casa da Calçada L. do Paço 6 – Cepelos

i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Dorbud S.A., Kielce, ul. Zagnańska 153,

- Konsorcjum firm: Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o., Warszawa, ul. Emilii

Plater 53 i Construcciones Sánchez Dominguez Sando S.A., Hiszpania, Madryt,

Avda. Manoteras 46 bis, 6B,

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża

- Konsorcjum firm: Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A.,

Warszawa, ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,

ul. Budowlanych 6 lok. 1a,

- Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A.,

Piaseczno, ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń,

Eyzinggasse 23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael,

Tel Aviv, 44 Shalom Zion

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisów

uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Warbud

S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A., Warszawa,

ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,

ul. Budowlanych 6 lok. 1a,

2

B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Piaseczno,

ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń, Eyzinggasse

23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael, Tel

Aviv, 44 Shalom Zion,

2) dokonać zwrotu kwoty 75 936 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:

Warbud S.A., Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a, Karmar S.A., Warszawa,

ul. Taborowa 16 lok. 1 i KEM Sp. z o.o., Dąbrowa Górnicza,

ul. Budowlanych 6 lok. 1a,

B kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Piaseczno,

ul. Dworska 1, Artex Art Services GmbH, Austria, Wiedeń, Eyzinggasse

23, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd, Izrael, Tel

Aviv, 44 Shalom Zion.

3

Zamawiający tj. Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót

budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą Budowa Muzeum Historii śydów

Polskich wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

26 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 122-163314.

W dniu 8 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. o dopuszczeniu

do kolejnego etapu postępowania Konsorcjum firm: Warbud S.A., Karmar S.A. i KEM

Sp. z o.o. zwanego dalej Konsorcjum Warbud oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu

Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., Artex Art Services

GmbH, E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd zwanego dalej Konsorcjum

POL-AQUA na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655)

zwanej dalej ustawą Pzp.

Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum POL-AQUA nie złożyło, mimo wezwania

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka

zarządu firmy E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd pani Chany L.

Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia warunku

dysponowania co najmniej jedną osobą wyznaczoną do sprawowania funkcji kierownika

robót zieleni posiadającą wykształcenie co najmniej średnie kierunkowe: ogrodnicze lub

architektura krajobrazu lub tereny zielone, która wykaże się co najmniej 5 letnim

doświadczeniem w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią.

Z dokumentów złożonych przez Konsorcjum POL-AQUA nie wynika, iż pan Rafał

Przemysław P. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe w realizowaniu zamówień

związanych z gospodarką zielenią.

KIO/UZP 1252/08

Na powyższą decyzję Zamawiającego protest wniosło w dniu 15 października 2008 r.

(pismem z dnia 14 października 2008 r.) Konsorcjum Warbud zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykluczenie z udziału

w postępowaniu wykonawców:

4

- Konsorcjum firm: Mota-Engil Polska S.A., Mota-Engil, Engenharia e Construção S.A.

i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Dorbud S.A. zwanego dalej Konsorcjum Mota-

Engil,

- Erbud S.A. z siedziba w Warszawie,

- Konsorcjum firm: Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. i Construcciones Sánchez

Dominguez Sando S.A. zwanego dalej Konsorcjum Sando

mimo, iż ww. Wykonawcy nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu.

Protestujący podniósł, iż Konsorcjum Mota-Engil na potwierdzenie spełniania

warunku doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2, 4 i 5 ogłoszenia

o zamówieniu wskazał, iż wykonał przedsięwzięcie pod nazwą "Przekształcenie i rozbudowa

Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro (Porto) - ASC 2000 -"Piers" i "Busgates" -tunele

techniczne i korpus centralny portu lotniczego - wiadukt łączący pomiędzy "Curbsides".

Następnie w drodze uzupełnienia wykazał rozbudowę Portu Lotniczego im. Francisco Se

Carneiro w Porto. Zdaniem Protestującego, z przedłożonego Wykazu wykonanych robót

budowlanych oraz ze złożonych referencji nie wynika, że Wykonawca ten wykonał budynek

czy też obiekt budowlany, a jedynie ze dokonał rozbudowy już istniejącego obiektu

budowlanego.

Nie wykazanie spełniania warunku doświadczenia określonego w ogłoszeniu

o zamówieniu w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 i 5 Protestujący zarzucił Wykonawcy Erbud S.A.

Protestujący wskazał, iż Wykonawca ten w Wykazie wykonanych robót budowlanych w celu

udokumentowania doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 ogłoszenia

przedstawił realizację Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej Olimpia 2 w Warszawie II etap wraz

z infrastrukturą zewnętrzną, Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej Fort Bema w Warszawie,

budowę budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja Czerska

w Warszawie oraz budowę pawilonu dydaktycznego dla potrzeb Wydziału Fizjoterapii

Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu. Odnośnie pierwszej z ww. inwestycji

Protestujący zauważył, iż Erbud S.A. wykonała dwukondygnacyjny garaż podziemny wraz

z wykonaniem ściany berlińskiej, która jednak nie może być uznana za rodzaj głębokiego

fundamentu, gdyż jest zabezpieczeniem wykopu. Wskazał także, że podobnie Wykonawca

ten określił swoje doświadczenie w odniesieniu do drugiej i trzeciej z powyższych inwestycji

podając, że wykonywał on obiekty, w skład których wchodziły dwukondygnacyjne garaże

podziemne, lecz nie wykazał, aby zostały one wykonane z zastosowaniem głębokiego

fundamentowania. Podniósł ponadto, że Wykonawca ten w zakresie ostatniego obiektu

podał, że konstrukcja została wykonana na palach żelbetowych i żwirowych. Protestujący

wskazał, że wbrew oświadczeniu Erbud S.A., konstrukcja nie została posadowiona na palach

5

żelbetowych i żwirowych, ale na fundamentach stopowych wzmocnionych kolumnami

żwirowymi w podłożu gruntowym, o czym świadczy opis techniczny budynku. Protestujący

stwierdził, iż powszechnie przyjmuje się, że kolumny żwirowe nie mogą być uznawane

za metodę głębokiego fundamentowania i stanowią wyłącznie przestrzenne wzmocnienie

podłoża budowlanego pod fundamentami konstrukcji inżynierskich, co potwierdza Instytut

Techniki Budowlanej.

W zakresie nie wykazania przez Erbud S.A. spełniania warunku określonego w sekcji

III pkt 2.3.I. ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Protestujący stwierdził, iż Wykonawca ten

w Wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał, że wykonał następujące zamówienia:

Przebudowa i rozbudowa terminali pasażerskich - Etap III Obiekt C lotniska w Goleniowie,

Zaprojektowanie i budowa budynku odpraw autobusów na przejściu granicznym

w Krościenku oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu.

Pierwsza i trzecia spośród przedstawionych inwestycji nie spełnia, w ocenie Protestującego,

postawionego warunku, bowiem są to roboty budowlane polegające na przebudowie,

rozbudowie bądź modernizacji juz istniejących obiektów budowlanych, a nie na wykonaniu

obiektu budowlanego. Zwrócił także uwagę, że druga z ww. inwestycji w istocie obejmowała

wykonanie obiektu budowlanego, jednakże obiekt ten, wbrew twierdzeniom Erbud S.A., nie

zawiera elementów konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub

kształtowników.

Powyższe, zdaniem Protestującego potwierdza, iż Erbud S.A. nie wykazała

posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

Wobec Konsorcjum Sando Protestujący podniósł, iż nie wykazało ono spełniania

warunku doświadczenia określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu.

Konsorcjum w Wykazie robót budowlanych wskazał realizację zadania „Przebudowa

stadionu piłkarskiego La Rosaleda w Maladze". Zdaniem Protestującego, wykonane przez

Konsorcjum Soledo roboty nie obejmują wykonania obiektu budowlanego, a jedynie jego

przebudowę.

Protestujący stwierdził, iż wobec faktu, iż wskazani powyżej Wykonawcy dokonali już

uzupełnienia wniosków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mogą oni być ponownie

wezwani do ich uzupełnienia.

Protestujący wniósł o wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum Mota-Engil,

Wykonawcy Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosili

6

w dniu 17 października 2008 r. następujący Wykonawcy: Konsorcjum Sando, Erbud S.A.,

Konsorcjum Mota-Engil oraz Konsorcjum firm: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i STRABAG

Sp. z o.o.,

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 24 października 2008 r. przez jego

oddalenie w całości.

W zakresie zarzutów podniesionych wobec oceny wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Mota-Engil Zamawiający stwierdził,

iż Protestujący dokonał całkowicie dowolnej interpretacji użytego przez Zamawiającego

określenia "wykonanie budynku", "wykonanie obiektu budowlanego", utożsamiając

je z wybudowaniem nowego budynku, nowego obiektu budowlanego. Zamawiający wskazał

na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08, w którym Izba

orzekła, iż pojęcie „wykonanie” obejmuje wszystkie rodzaje prac zdefiniowanych w ustawie

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.),

zatem również rozbudowę. W ocenie Zamawiającego, wykonane przez Konsorcjum

Mota-Engil roboty polegające na Rozbudowie Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro

w Porto spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w Sekcji IlI pkt 2.3.I. ppkt 2,4 i 5

ogłoszenia o zamówieniu.

Odnośnie zarzutów podniesionych wobec oceny wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożonego przez Erbud S.A. Zamawiający podniósł, iż wobec braku

jednoznacznej definicji głębokiego fundamentowania w ustawie Prawo budowlane oraz

innych regulacjach prawnych i technicznych, należy opierać się na opiniach technicznych

specjalistów oraz na literaturze. Bazując na ww. źródłach Zamawiający stwierdził,

iż rozróżnia się fundamenty płytkie i głębokie. Do płytkich zalicza się fundamenty

posadowione na warstwie nośnej nie przekraczającej głębokości 4 metrów licząc od poziomu

terenu. Zamawiający wskazał, że innym kryterium klasyfikacji posadowienia jest sposób

przekazania obciążenia z fundamentu na nośną warstwę gruntu. Rozróżnia się

posadowienie bezpośrednie, gdy podstawa fundamentu spoczywa na nośnej warstwie

gruntu oraz posadowienie pośrednie, gdzie obciążenie od budowli jest przekazywane na

głęboko położoną warstwę nośną za pomocą specjalnych konstrukcji pogrążonych

w podłożu np. mikrofale, pale, studnie, kesony, ściany szczelinowe. Biorąc powyższe pod

uwagę Zamawiający stwierdził, że wskazane przez Erbud S.A. roboty dotyczące Zespołu

Zabudowy Mieszkaniowej Olimpia 2, Zespołu zabudowy mieszkaniowej Fort Bema oraz

Budowy budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja Czerska

spełniają wymogi Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3, bowiem

posiadają dwukondygnacyjne garaże podziemne. Natomiast z dokumentów złożonych przez

Erbud S.A. dotyczących zadania – Budowa Pawilonu dydaktycznego dla potrzeb Wydziału

Fizjoterapii Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu, w ocenie Zamawiającego

7

jednoznacznie wynika, że Wykonawca ten wykonał obiekt budowlany

z zastosowaniem głębokiego fundamentowania – konstrukcję wykonano na palach

żelbetowych i żwirowych.

W zakresie oceny spełniania przez Erbud S.A. warunku postawionego w ogłoszeniu

w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5 Zamawiający ponownie przywołał orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08, w świetle którego stwierdził, iż zadania Etap III

Obiekt C lotniska w Goleniowie oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR

w Toruniu spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu.

To samo orzeczenie Izby Zamawiający wskazał stwierdzając, iż Konsorcjum Sando

spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt

2.3.I. ppkt 5.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Konsorcjum Warbud, które wniosło

w dniu 29 października 2008 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście,

naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nie wykluczenie z udziału

w postępowaniu wykonawców nie spełniający warunku doświadczenia tj. Konsorcjum

Mota-Engil, Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.

Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Wskazał

ponadto, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/UZP 903/08 odnosi się do

odmiennego stanu faktycznego, a także, że orzeczenia Izby nie są wiążące przy

rozpoznawaniu innych spraw.

Stwierdził także, że ustawodawca w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.) wprost wyróżnił

wykonywanie obiektu budowlanego jako jeden z czterech rodzajów prac określających

zakres pojęcia "budowa", przy czym wykonywanie obiektu budowlanego to odmienne pojecie

prawa budowlanego niż odbudowa, rozbudowa, nadbudowa czy przebudowa. Odwołujący

zwrócił także uwagę na treść art. 3 pkt 7 i 7a ustawy Prawo budowlane stwierdzając również,

iż skoro ustawodawca wprost wskazał na wykonywanie obiektu budowlanego jako czynność

o znacznie węższym zakresie niż budowa, roboty budowlane czy przebudowa, to nie

znajduje uzasadnienia pogląd, iż wykonanie obiektu budowlanego obejmuje swoim

zakresem zarówno budowę tegoż obiektu, jak i jego przebudowę czy roboty budowlane.

Odwołujący wskazał także na definicję głębokiego fundamentowania zawartą w normie

PN-B-02481. Zgodnie z pkt 4.11 ww. normy fundament głęboki to „fundament przekazujący

obciążenia z konstrukcji za pośrednictwem elementów sięgających w głębiej zalegające

warstwy podłoża gruntowego, przy czym elementami konstrukcyjnymi przenoszącymi

obciążenia mogą być: pale, studnie, kesony, elementy szczelinowe, masywy lub słupy

zeskalonego gruntu”. Na tej podstawie Odwołujący uznał za błędne rozważania

8

Zamawiającego na temat konieczności przyjęcia definicji głębokiego fundamentowania na

podstawie literatury, bowiem opiera się ona na normie PN-B-01280 uchylonej przez normę

PN-B-02481.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału

w postępowaniu Konsorcjum Mota-Engil, Erbud S.A. oraz Konsorcjum Sando.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili w dniu 18 listopada 2008 r.

Wykonawcy: Konsorcjum Mota-Engil, Erbud S.A. i Konsorcjum Sando po stronie

Zamawiającego.

KIO/UZP 1254/09

Na dokonaną przez Zamawiającego czynność oceny wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu protest złożyło w dniu 15 października 2008 r. również

Konsorcjum POL-AQUA zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez wykluczenie Protestującego z udziału

w postępowaniu mimo że złożył on wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty

potwierdzające, że Protestujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do wskazanego przez Zamawiającego w informacji z dnia

8 października 2008 r. braku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej pani

Chany L. Protestujący stwierdził, iż niezależnie od treści wpisanych i uwidocznionych

w Krajowym Rejestrze Sądowym członkiem organu zarządzającego jest wyłącznie osoba,

którą w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powołano lub odwołano uchwałą

wspólników. Ponadto zauważył, że członek zarządu może być w każdym czasie odwołany

uchwałą wspólników. Powyższe stanowi, zdaniem Protestującego o tym, że wpis nazwiska

osoby członka zarządu do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny, nie

jest prawo kształtujący, a uwidocznienie ww. informacji w rejestrze ma na celu jedynie

potwierdzenie określonego stanu rzeczy. Protestujący oświadczył, iż w okresie ubiegania się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia pani Chana L. nie pełniła obowiązków członka

zarządu spółki. Stwierdził, że nie przekazał wcześniej Zamawiającemu stosownego

dokumentu potwierdzającego ten fakt z uwagi na to, że w ogłoszeniu o zamówieniu

Zamawiający nie żądał „prawidłowego wykazania za pomocą dokumentów, kto jest

urzędującym członkiem organu zarządzającego danego wykonawcy”, zatem nie miał on

obowiązku ani możliwości składania dokumentów innych niż te, których żądał w ogłoszeniu

Zamawiający.

9

Protestujący wskazał na użyte przez Zamawiającego nieprawidłowe określenie

„urzędujących członków władz”. Podniósł także, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający

nie wskazał w jaki sposób wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mają składać dokumenty. Odesłanie w tym zakresie do

rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać

zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 1996 r. Nr 87, poz. 605) uczynione przez Zamawiającego Protestujący uznał za

nieprawidłowe.

Odnosząc się do zarzucanego przez Zamawiającego braku wykazania się 5-letnim

doświadczeniem zawodowym w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią

przez osobę wskazaną jako kierownik robót zieleni Protestujący zwrócił uwagę na fakt,

iż Zamawiający żądał wskazania jednej osoby na ww. stanowisko. Wobec powyższego,

Protestujący wyraził zdziwienie wobec nie uznania przez Zamawiającego

za potwierdzających spełnianie ww. warunku dokumentów dotyczących pana Józefa S.

Dodatkowo postawił zarzut, iż Zamawiający zmienił w trakcie postępowania sposób

obliczania okresu doświadczenia osoby wskazanej przez Protestującego we wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem Protestującego, z uwagi na wymóg

wykazania co najmniej 5-letniego doświadczenia w realizowaniu zamówień związanych

z gospodarką zielenią, pan S., który od 2003 r. realizował ww. zamówienia, spełnia

powyższy wymóg.

Protestujący wskazał także na inne wady przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Podniósł, iż z analizy pełnomocnictwa udzielonego panu Pawłowi B. jednoznacznie

wynika, że przedmiotowe postępowanie powinno być prowadzone w imieniu

i na rzecz Skarbu Państwa reprezentowanego przez Ministra Kultury i Dziedzictwa

Narodowego oraz Miasta Stołecznego Warszawy. Stwierdził, że Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta jest jednostką budżetową Miasta Stołecznego Warszawy i jedynie

pełnomocnikiem Zamawiającego, którym są faktycznie działający wspólnie Skarb Państwa

i samorząd gminny. Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta stanowi wyodrębniony

organizacyjnie zespół ludzi i środków, powołany do realizacji kompetencji gminy i nie może

być utożsamiany z osobą prawną prowadzącą postępowanie. Protestujący wskazał na treść

Statutu Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta (załącznik nr 1 do Uchwały Nr

LVI/1519/2005 Rady miasta stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 r. w sprawie statutu

jednostki budżetowej m. st. Warszawy pod nazwą Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta).

Mając powyższe na uwadze Protestujący stwierdził, iż zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu

informacja o zamawiającym wprowadza wykonawców w błąd i czyni ogłoszenie wadliwym,

10

co z kolei powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy

nieważnej z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, uznanie, że Protestujący nie podlega wykluczeniu z udziału

w postępowaniu, poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków i otrzymanych

ocenach wraz z przekazaniem zaproszenia do składania ofert i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, alternatywnie wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło

w dniu 17 października 2008 r. Konsorcjum Mota-Engil.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 24 października 2008 r. przez jego

odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego określenia nazwy Zamawiającego

i oddalenie w zakresie pozostałych zarzutów.

Zamawiający stwierdził, iż Protestujący zarówno w złożonym wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, jak i w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

lub złożenia wyjaśnień nie przedstawił dokumentów lub faktów, które potwierdzałyby

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podniósł, iż Protestujący złożył

wydruk szczegółowych informacji dotyczących spółki E.D.C. Engineering & Development,

Consultants Co. Ltd, z którego wynika, że członkami zarządu tej spółki są trzy osoby

dołączając zaświadczenie o niekaralności dotyczące jednej z ww. osób. W odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2008 r. uzupełnił dokument dotyczący

drugiego z członków zarządu nie przedstawiając żadnego dokumentu ani wyjaśnień

odnoszących się do sytuacji faktycznej lub prawnej trzeciego z członków zarządu. Powyższe,

w ocenie Zamawiającego, stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy z udziału

w postępowaniu. Ponadto wywiódł, iż załączone do protestu dokumenty nie potwierdzają

faktu zawieszenia pani Chany L. w pełnieniu funkcji członka zarządu w dacie składania

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w okresie postępowania.

Z oświadczenia z dnia 15 października 2008 r. wynika jedynie, że pani L. była zawieszona w

tym dniu w pełnieniu obowiązków dyrektora firmy, co nie jest, zdaniem Zamawiającego,

tożsame z zawieszeniem w pełnieniu obowiązków członka zarządu. Protestujący nie

wykazał, że są to funkcje tożsame. Protestujący, w ocenie Zamawiającego, nie wykazał

także, że uchwała zarządu Nr 20/2008 spółki E.D.C. Engineering

& Development, Consultants Co. Ltd jest uchwałą podjętą przez właściwy organ tej spółki.

11

Zamawiający stwierdził, iż użyty w ogłoszeniu o zamówieniu zapis „urzędujących

członków władz” nie ma znaczenia dla podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu

Protestującego z postępowania – Zamawiający kierował się treścią przepisów prawa.

Dodatkowo Zamawiający stoi na stanowisku, iż zawieszony członek zarządu jest

urzędującym członkiem zarządu. Stwierdził również, iż na żadnym etapie postępowania,

mimo wezwania do złożenia dokumentów lub wyjaśnień odnośnie dwóch członków zarządu,

Protestujący nie wskazał na fakt zawieszenia członka zarządu pani Langer, wobec czego

Zamawiający nie miał o tym wiedzy podejmując decyzję o wykluczeniu Protestującego

z postępowania. Podkreślił, iż w przypadku, gdy wpis dokonany w rejestrze nie jest zgodny

ze stanem faktycznym, to podmiot wywodzący z tych rozbieżności skutki prawne powinien

fakt ten wykazać i udokumentować.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się przez Wykonawcę

dysponowaniem jedną osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie w realizowaniu zamówień

związanych z gospodarką zielenią Zamawiający zauważył, iż z załączonych do wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów nie wynikało 5 letnie

doświadczenia pana Rafała P., nie wykazano również zamówień związanych

z gospodarką zielenią zrealizowanych przez pana Józefa S., nie podano też innych

informacji wymaganych w ogłoszeniu. Wobec powyższego Zamawiający wezwał w dniu

17 września 2008 r. Protestującego do uzupełnienia informacji dotyczących doświadczenia

pana P. lub do uzupełnienia Wykazu osób przez wskazanie innej osoby wyznaczonej do

pełnienia funkcji kierownika robót zieleni. Zamawiający po analizie złożonych wyjaśnień

stwierdził, iż Protestujący nie spełnia postawionego warunku.

Nie zgodził się przy tym z twierdzeniem Protestującego o zmianie sposobu obliczania

okresu doświadczenia. Podkreślił, iż wymagał wskazania w Wykazie osób czasu (od...do…),

w którym dana osoba uczestniczyła w wykonywania stosownych zamówień. Zamawiający

nie kwestionując faktu, iż pan S. w 2003 r. realizował zamówienia związane

z gospodarką zielenią zwrócił uwagę, iż realizacja zamówienia nastąpiła w okresie od

1 marca 2003 r. do 15 maja 2003 r., zatem, w ocenie Zamawiającego, nie sposób jest

przyjąć w ww. przypadku, iż osoba ta posiada roczne doświadczenie w realizowaniu tego

typu zamówień.

Zarzut dotyczący błędnego wskazania Zamawiającego w treści ogłoszenia

o zamówieniu Zamawiający uznał za spóźniony – ogłoszenie zostało opublikowane w dniu

26 czerwca 2008 r. Niezależnie od powyższego wskazał, iż Stołeczny Zarząd Rozbudowy

Miasta jest samorządową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej

i jednocześnie jednostką sektora finansów publicznych. Zdaniem Zamawiającego, powyższy

status Zarządu wypełnia dyspozycję art. 2 pkt 12 oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, niezależnie od udzielonych pełnomocnictw, jest

12

podmiotem uprawnionym do występowania jako zamawiający jako jednostka miasta

stołecznego Warszawy wydzielona organizacyjnie z jego struktury, której przekazano

do dyspozycji środki służące do realizacji zadania będącego przedmiotem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego i mieszczącego się w jej zadaniach statutowych.

Wyjaśnił dalej, iż w toku przygotowywania realizacji inwestycji będącej przedmiotem

zamówienia Skarb Państwa i Miasto Stołeczne Warszawa zdecydowały o wspólnym

udzieleniu zamówienia i wskazały jako zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa. Miasto

z kolei wyznaczyło Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jako zamawiającego, na co Minister

Kultury działający w imieniu Skarbu Państwa wyraził zgodę. Przyjęte rozwiązanie zostało

podjęte w oparciu o art. 16 ustawy Pzp – Miasto, jako wyznaczony zamawiający, realizuje

zadanie przez swoją jednostkę nie będącą odrębnym podmiotem w obrocie prawnym, gdyż

Zarząd jako jednostka budżetowa korzysta z osobowości prawnej gminy i nie jest

pełnomocnikiem zamawiającego w rozumieniu art. 15 ustawy Pzp. Wobec powyższego,

Zamawiający uznał sporne zapisy ogłoszenia o zamówieniu za prawidłowe.

Wobec powyższego, Konsorcjum POL-AQUA wniosło w dniu 29 października 2008 r.

odwołanie zarzucając Zamawiającemu, jak w proteście, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10

w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podtrzymując argumentację tam zawartą.

Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu oraz uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału

w postępowaniu, poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu i otrzymanych ocenach wraz z przekazaniem zaproszenia do składania ofert

i Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, alternatywnie o unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło po stronie Zamawiającego

Konsorcjum Mota-Engil w dniu 18 listopada 2008 r.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego

oraz i stron postępowania złożone oświadczenia stanowiska odwoławczego

na rozprawie, Izba zważyła, co następuje:

13

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj Odwołujący posiadają

interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający ich do wniesienia

środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga fakt, iż przedmiotowe postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego,

w którym protest na czynność oceny przez Zamawiającego spełniania warunków udziału

w postępowaniu wykonawcy uprawnieni są wnosić jedynie na obecnym etapie

postępowania.

KIO/UZP 1252/08

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego Konsorcjum Warbud w zakresie

zarzutów dotyczących oceny przez Zamawiającego wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Mota-Engil. Podniesione zarzuty dotyczyły

spełniania przez Konsorcjum Mota-Engil warunków postawionych w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2,

4 i 5 ogłoszenia o zamówieniu. W sekcji III pkt 2.3.I ppkt 2 Zamawiający wymagał od

wykonawców wykazania się wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeśli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu

budynku o charakterze „użyteczności publicznej” i wartości zamówienia co najmniej

100.000.000 zł brutto. W sekcji II pkt 2.3.I ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający

postawił warunek wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu

obiektu budowlanego z elementami wielkogabarytowej konstrukcji stalowej o łącznym tonażu

co najmniej 600 ton, z elementami spawanymi na budowie. Z kolei w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 5

ogłoszenia wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej

polegającej na wykonaniu obiektu budowlanego z elementami konstrukcji przestrzennej

krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub/i kształtowników. Zamawiający zastrzegł przy

tym, że jako wykonane zamówienia rozumie takie zamówienia, których przedmiot umowy

został odebrany przez zamawiającego jako należycie wykonany. Jednocześnie Zamawiający

wyjaśnił znaczenie sformułowania „budynek użyteczności publicznej”, przez który

Zamawiający rozumie, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), budynek przeznaczony na

potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,

szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi

14

bankowej, handlu, gastronomii, usług turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie

kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług

pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do

wykonywania podobnych funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny.

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Warbud, Konsorcjum Mota-Engil nie wykazało,

że Wykonawca ten wykonał budynek czy też obiekt budowlany, a jedynie ze dokonał

rozbudowy już istniejącego obiektu budowlanego. Izba po analizie złożonych przez

Konsorcjum Mota-Engil dokumentów stwierdziła, że na potwierdzenie spełniania

ww. warunków Wykonawca wskazał na zrealizowane przez siebie zamówienie -

"Przekształcenie i rozbudowa Portu Lotniczego im. Francisco Se Carneiro (Porto) - ASC

2000 -"Piers" i "Busgates" - tunele techniczne i korpus centralny portu lotniczego - wiadukt

łączący pomiędzy "Curbsides" opisując jednocześnie zakres rzeczowy wykonanych prac

(strona 25 wniosku) i załączając dokument potwierdzający jego należyte wykonanie (strona

29 – 32 wniosku). Dodatkowo, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp dokonanego przez Zamawiającego dniu 17 września 2008 r.

Konsorcjum Mota-Engil złożyło pismem z dnia 25 września 2008 r. wyjaśnienia załączając

zmodyfikowany Wykaz wykonanych robót budowlanych, zdjęcie z placu budowy oraz

dokument potwierdzający jego należyte wykonanie.

Istota sporu sprowadza się do interpretacji użytego przez Zamawiającego słowa

„wykonanie”. Wobec braku zdefiniowania w ustawie Prawo budowlane przedmiotowego

pojęcia, a także z uwagi na nie dookreślenie ww. sformułowania przez Zamawiającego Izba

stwierdziła, przychylając się do stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z dnia 15 września

2008 r., sygn. akt KIO/UZP 807/08, KIO/UZO 903/08, KIO/UZP 929/08, że właściwe jest

posługiwanie się w tych okolicznościach możliwie najszerszym, potocznym rozumieniem

ww. słowa tak, aby w nieuzasadniony i nieuprawniony sposób nie przyczynić się do

zawężenia kręgu wykonawców zdolnych wykonać przedmiotowe zamówienie. W związku

z powyższym za wykonanie należy uznać także rozbudowę, która często sprowadza się do

robót tożsamych z wykonaniem pierwotnego budynku, ale również robót bardziej

skomplikowanych w związku z koniecznością dokonania zmian w już istniejących obiektach.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż wykazana przez Konsorcjum Mota-Engil

robota budowlana polegająca na rozbudowie portu lotniczego stanowi wykonanie budynku,

zgodnie z wymogiem Zamawiającego.

Wykonawcy Erbud S.A. Odwołujący Konsorcjum Warbud zarzucił nie wykazanie

spełniania warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 3 i 5.

W sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3 ogłoszenia Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem

w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej

jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu fundamentów obiektu budowlanego

15

z zastosowaniem głębokiego fundamentowania. Odwołujący stwierdził, iż żadna z inwestycji

przedstawionych przez Erbud S.A. w Wykazie (strona 36 wniosku) nie może być uznana za

rodzaj głębokiego fundamentu. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący Konsorcjum

Warbud złożyło Opis techniczny budynku Wydziału Fizjoterapii Akademii Wychowania

Fizycznego we Wrocławiu, pismo prof. dr hab. inż. Lecha Wysokińskiego Kierownika Zakładu

Geotechniki i Fundamentowania Instytutu Techniki Budowlanej w Warszawie z dnia

14 października 2008 r. oraz przytoczyło definicję „głębokiego fundamentowania” zawartą

w normie PN-B-02481.

Z kolei Zamawiający podkreślał brak legalnej definicji określenia „głębokie

fundamentowanie” oraz rozbieżności w doktrynie w tym zakresie. Złożył pismo prof. dr hab.

inż. Lecha Wysokińskiego z dnia 15 listopada 2008 r., przywołał także fragmenty publikacji

na temat fundamentowania. Stwierdził, że wskazane przez Erbud S.A. roboty dotyczące

Zespołu Zabudowy Mieszkaniowej OLIMPIA 2, Zespołu zabudowy mieszkaniowej Fort Bema

oraz Budowy budynku mieszkalno-biurowego z parkingiem podziemnym Rezydencja

Czerska spełniają wymogi Zamawiającego, bowiem posiadają dwukondygnacyjne garaże

podziemne. W ocenie Zamawiającego, również zadanie – Budowa Pawilonu dydaktycznego

dla potrzeb Wydziału Fizjoterapii Akademii Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,

wykonane zostało z zastosowaniem głębokiego fundamentowania – konstrukcję wykonano

na palach żelbetowych i żwirowych.

Izba, po analizie złożonych w sprawie dowodów oraz oświadczeń stron stwierdziła,

iż w istocie, istnieją rozbieżności w doktrynie w zakresie interpretacji określenia „głębokie

fundamentowanie”. Część specjalistów zalicza do ww. rodzaju fundamentu zarówno

fundamenty bezpośrednie, jak i pośrednie, inni z kolei jako głębokie postrzegają wyłącznie

fundamenty pośrednie. Nie ma przy tym znaczącego charakteru definicja przytoczona

w normie PN-B-02481, jako że norma ta nie ma charakteru obligatoryjnego. Wobec

ww. rozbieżności oraz z uwagi na brak zdefiniowania tego pojęcia przez Zamawiającego

w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający zobowiązany jest stosować szerokie rozumienie

ww. określenia, w świetle czego zarzut nie wykazania przez Erbud S.A. spełniania warunku

określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 3 ogłoszenia należy uznać za bezzasadny. Izba nie

dała wiary pismom prof. dr hab. inż. Lecha W. jako opiniom prywatnym.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego spełniania przez Erbud S.A. warunku

określonego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący Konsorcjum

Warbud podniosło, że wykazane na stronie 43 wniosku roboty: Przebudowa i rozbudowa

terminali pasażerskich - Etap III Obiekt C lotniska w Goleniowie oraz II etap modernizacji

sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu nie spełniają postawionego warunku, bowiem są

to roboty budowlane polegające na przebudowie, rozbudowie bądź modernizacji już

istniejących obiektów budowlanych, a nie na wykonaniu obiektu budowlanego. Z kolei

16

w zakresie inwestycji „Zaprojektowanie i budowa budynku odpraw autobusów na przejściu

granicznym w Krościenku” Odwołujący Konsorcjum Warbud postawiło zarzut, iż obiekt ten

nie zawiera elementów konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur

lub kształtowników.

Zamawiający przytaczając argumenty tożsame jak w przypadku zarzutów

dotyczących Konsorcjum Mota-Engil uznał, iż zadania Etap III Obiekt C lotniska

w Goleniowie oraz II etap modernizacji sztucznego lodowiska TOR-TOR w Toruniu spełniają

postawiony warunek udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę Wykaz ważniejszych obiektów (strona 43 wniosku Erbud S.A.) oraz

listy referencyjne (strona 44 i 46 wniosku), a także uzupełnienie dokonane pismem z dnia

26 września 2008 r. Izba podtrzymuje stanowisko zawarte powyżej stwierdzając,

iż wykonaniem obiektu budowlanego jest również rozbudowa, przebudowa czy modernizacja

obiektu budowlanego, a tym samym za prawidłową uznaje dokonaną przez Zamawiającego

ocenę Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Erbud S.A.

Podkreślić przy tym należy, iż warunkiem jest zrealizowanie jednej roboty budowlanej

z elementami konstrukcji przestrzennej krzywoliniowej wykonanej ze stalowych rur lub/i

kształtowników.

Przedstawione powyżej stanowisko Izby w zakresie interpretacji sformułowania

„wykonanie obiektu budowlanego” odnosi się także do zarzutu dotyczącego nie wykazania

przez Konsorcjum Sando spełniania warunku określonego w sekcji III pkt 2.3.I. ppkt 5

ogłoszenia o zamówieniu z uwagi na podnoszone przez Konsorcjum Warbud zrealizowanie

przybudowy, a nie wykonania obiektu budowlanego. Z Wykazu wykonanych robót (strona

197 – 203 wniosku Konsorcjum Sando), złożonych referencji oraz uzupełnienia dokonanego

przez Konsorcjum Sando w dniu 26 września 2008 r. wynika, iż zadanie „Przebudowa

stadionu piłkarskiego La Rosaleda w Maladze" polegało m.in. na wyburzeniu istniejących

struktur, wykonaniu fundamentów, struktury obiektu, stalowej konstrukcji przestrzennej

wielkogabarytowej, krzywoliniowej z rur i kształtowników. W związku z powyższym Izba

stwierdziła, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się zarzuty

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO/UZP 1254/08

Izba za niezasadny uznała zarzut Odwołującego Konsorcjum POL-AQUA dotyczący

braku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej pani Chany L. Izba przychyla się

do twierdzeń Odwołującego o deklaratoryjnym charakterze wpisu członków zarządu do

17

Krajowego Rejestru Sądowego. Jednak z dokumentacji postępowania wynika,

iż zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum POL-AQUA tłumaczeniem przysięgłym

dokumentu dotyczącego spółki E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd,

członkami zarządu spółki są trzy osoby – Chana L., Gila G. i Cob L. I. J. Okolicznością

bezsporną jest, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący

załączył informację o niekaralności dotyczącą tylko jednej osoby. Wobec stwierdzenia

powyższego, Zamawiający pismem z dnia 17 września 2008 r. wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów poświadczających niekaralność dwóch osób wymieniając je z

imienia I nazwiska – Chana L. i Gila G. Odwołujący zatem nie mógł mieć wątpliwości co do

sposobu oceny przez Zamawiającego złożonych dokumentów. Mimo tego, w odpowiedzi na

wezwanie, w dniu 24 września 2008 r. Konsorcjum POL-AQUA przekazało jedynie

informację dotyczącą pani Gily G., nie składając żadnych wyjaśnień ani dokumentów w

zakresie Chany L.

Izba biorąc pod uwagę powyższe stwierdziła, iż nie sposób postawić Zamawiającemu

zarzutu niewłaściwej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego

przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie. Zadaniem Odwołującego było bowiem

dołożenie staranności, aby złożyć wszelkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.

Konsorcjum, mimo jednoznacznego wezwania do ich uzupełnienia nie uczyniło powyższego.

Okolicznością stanowiącą usprawiedliwienie nie może być przy tym użycie przez

Zamawiającego sformułowania „urzędujących członków władz”, bowiem Wykonawcy

zobowiązani są również do znajomości podstaw prawnych prowadzenia postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wynika ze złożonych dokumentów,

sformułowanie to nie budziło wątpliwości Odwołującego, który złożył dokumenty dotyczące

wyłącznie członków zarządu poszczególnych Członków Konsorcjum, a nie np. dokumenty

dotyczące członków rad nadzorczych. Okolicznością mającą wpływ na ocenę złożonych

dokumentów nie może być również przywołanie w treści ogłoszenia o zamówieniu

w zakresie dokumentów składanych przez wykonawców mających siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza granicą terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, mimo,

iż prawidłowym działaniem Zamawiającego byłoby wskazanie poszczególnych dokumentów.

Nawet jeśli Konsorcjum POL-AQUA nie posiada znajomości ww. aktu prawnego,

Zamawiający w wezwaniu z dnia 17 września 2008 r. przytoczył już treść rozporządzenia.

Odwołujący nie mógł mieć zatem wątpliwości jakie dokumenty, dotyczące których osób

powinien złożyć. W przypadku, gdy dane stwierdzone w informacji dotyczącej spółki

E.D.C. Engineering & Development, Consultants Co. Ltd w zakresie członków zarządu stały

się nieaktualne, Odwołujący zobowiązany był poinformować o tym Zamawiającego składając

18

stosowne wyjaśnienia i dokumenty. Wyjaśnienia złożone na etapie protestu Izba uznała za

spóźnione.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania się 5-letnim doświadczeniem

zawodowym w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią przez osobę

wskazaną jako kierownik robót zieleni oraz zarzutu dotyczącego zmiany przez

Zamawiającego sposobu obliczania doświadczenia poszczególnych osób w trakcie trwania

postępowania Izba uznała, że zarzuty ten nie potwierdziły się. Warunek postawiony przez

Zamawiającego w sekcji III pkt 2.3.I ppkt 10 ogłoszenia o zamówieniu brzmi: „Dysponuje

co najmniej jedną osobą wyznaczoną do sprawowania funkcji kierownika robót zieleni

posiadającą wykształcenie co najmniej średnie kierunkowe: ogrodnicze lub architektura

krajobrazu lub tereny zielone, która wykaże się co najmniej 5 letnim doświadczeniem

w realizowaniu zamówień związanych z gospodarką zielenią”. Na potwierdzenie spełniania

ww. warunku Zamawiający żądał złożenia Wykazu osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia zawierającego imię i nazwisko, posiadane wykształcenie,

nazwę szkoły/uczelni, nr świadectwa/dyplomu, nazwę i adres firmy (aktualne dane), w której

osoba pracowała wykonując pracę polegającą na gospodarce zielenią, wykaz

zrealizowanych zamówień związanych z gospodarką zielenią z podaniem charakterystyki

rzeczowej zrealizowanych zamówień, czasu (od…do…), w którym osoba uczestniczyła

w wykonywaniu zamówień wymienionych w wykazie zrealizowanych zamówień związanych

z gospodarką zielenią (sekcja III pkt 2.3.II ppkt 3 ogłoszenia).

Konsorcjum POL-AQUA wskazało dwie osoby na stanowisko kierownika robót zieleni

– pana Józefa S. oraz pana Rafała P.. W zakresie doświadczenia

ww. osób Odwołujący wskazał odnośnie pana S. jedynie na fakt, iż osoba ta posiada 10

letnie doświadczenie. Odnosząc się do pana P. Konsorcjum wskazało na 5 lat

doświadczenia i wymieniło „ostatnio zrealizowane usługi”. Zamawiający, uznając powyższe

informacje za nie potwierdzające spełniania przedmiotowego warunku udziału

w postępowaniu, wezwał Wykonawcę w dniu 17 września 2008 r. do uzupełnienia Wykazu

przez podanie co najmniej 5 letniego doświadczenia zawodowego pana Rafała P. lub przez

wskazanie innej osoby, która spełnia postawiony warunek. W odpowiedzi

na wezwanie Odwołujący pismem z dnia 24 września 2008 r. złożył wyjaśnienie, w którym

stwierdził, iż pan Józef S. spełnia warunek udziału w postępowaniu i zostanie wyznaczony

na funkcję kierownika robót załączając wykaz ostatnio zrealizowanych przez tą osobę usług,

natomiast w zakresie pana P. stwierdził, iż „referencje pana Rafała P. zostały załączone jako

osoby dodatkowej współpracującej, ale nie koniecznej do spełniania ww. warunku”.

Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnia ww. warunku obliczając wykazane okresy

doświadczenia na podstawie danych dotyczących zrealizowanych usług zawartych w

wykazach.

19

W ocenie Izby, działanie Zamawiającego należy uznać za uprawnione.

Na przez sposób obliczania doświadczenia zastosowany Zamawiającego okresu

wskazywała wymagana przez Zamawiającego i uwzględniona przez Odwołującego treść

Wykazu osób – Odwołujący wykazał doświadczenie w zrealizowaniu poszczególnych

zamówień wskazując dokładne daty ich realizacji (dzień, miesiąc i rok). W związku

z powyższym przy obliczaniu okresu doświadczenia powinny znaleźć zastosowanie art. 111

i następne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16,

poz. 93 z późn. zm.).

Zarzut dotyczący prawidłowości wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu instytucji

zamawiającego należy uznać za spóźniony - Odwołujący uchybił terminowi na wniesienie

protestu dotyczącego treści ogłoszenia formułując zarzut dopiero w proteście na czynność

oceny przez Zamawiającego wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Jednakże z uwagi na wskazanie na powyższą okoliczność jako przesłankę do unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba

postanowiła odnieść się do podniesionego zarzutu. Izba za wiarygodne uznała oświadczenie

złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu, iż zadanie pod nazwą „Budowa Muzeum

Historii śydów Polskich” jest zadaniem powierzonym Miastu Stołecznemu Warszawie oraz

ujętym w wieloletnim programie inwestycyjnym przyjętym przez Radę Miasta. Stołeczny

Zarząd Rozbudowy Miasta jest jednostką organizacyjną Miasta Stołecznego Warszawy

prowadzoną w formie jednostki budżetowej (§ 2 ust. 1 Załącznika do uchwały Rady Miasta

Stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 r. Nr LVI/1519/2005), której Miasto może na

podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001

r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) powierzyć wykonywanie zadań gminy. Co więcej, zgodnie

z pkt 1 § 3 Statutu Zarządu, przedmiotem działalności Zarządu jest obsługa procesów

inwestycyjnych w odniesieniu do kluczowych zadań inwestycyjnych wskazanych przez

Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy. W związku z powyższym oraz na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 30 maja 2008 r. udzielonego przez Prezydenta Miasta Stołecznego

Warszawy panu Pawłowi B. pełniącemu obowiązki Dyrektora Stołecznego Zarządu

Rozbudowy Miasta stwierdzić należy, iż Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jest

uprawniony do reprezentowania Miasta Stołecznego Warszawy w sprawach związanych

z realizacją powierzonych inwestycji, w tym zadania pod nazwą „Budowa Muzeum Historii

śydów Polskich”. Wprawdzie prawidłowe byłoby wskazanie w ogłoszeniu jako

zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy reprezentowanego przez Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta, jednak wobec statusu Zarządu, udzielonych pełnomocnictw oraz

złożonych oświadczeń Izba uznała, że wskazanie wyłącznie na Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta jako zamawiającego nie wyczerpuje przesłanek unieważnienia

postępowania określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, przywołana przez

20

Odwołującego podstawa prawna unieważnienia tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa jest nieważna, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu

nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

nie ma w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że nie potwierdziły się zarzuty

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak

w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp.

21

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

22