KIO 1346/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1346/08

WYROK

z dnia 5 grudnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Emil Kuriata

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b protestu z

dnia 24 października 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ślężna 118

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ślężna 118,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięce sześćset złotych zero

groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz

Rejonowego Zarządu Infrastruktury, Gdynia, ul. Jana z Kolna 8b, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław, ul. Ślężna

118.

2

Zamawiający tj. Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie

porządku w obiektach administrowanych przez WAK w Pruszczu Gdańskim. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

12 lipca 2008 r. pod numerem 2008/S 134-179771.

W dniu 20 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

oceny ofert oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655)

zwanej dalej ustawą Pzp. Zamawiający uznał, iż wszyscy czterej wykonawcy złożyli oferty

podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie oferty

złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. stwierdził, iż w pozycji 4 formularza cenowego

wyliczono nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne wyliczenie wartości

usługi polega na podaniu dwóch wartości – za miesiąc (a) oraz za 16 miesięcy wykonywania

usługi (b), podczas gdy Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy.

Na czynność odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego protest wniósł w dniu 24 października 2008 r. wykonawca Impel

Cleaning Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt

3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Protestujący zwrócił uwagę na treść Rozdziału VII punkt 3 Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy powinni przygotować ofertę według

formularza stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji. Z powyższego Protestujący

wywodzi, iż Załącznik nr 3 do Specyfikacji stanowi jedynie narzędzie pomocnicze

do wyliczenia ceny oferty przedstawionej przez wykonawcę w Załączniku nr 1. Zdaniem

Protestującego, cenami wiążącymi, za które każdy z wykonawców deklaruje wykonanie

przedmiotowego zamówienia, są ceny podane w formularzu ofertowym.

Wobec powyższego niedopuszczalne jest, w ocenie Protestującego, odrzucenie

oferty z uwagi na występujące błędy nie podlegające poprawieniu. Podnosi, iż cena

za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy i jest poprawna bez względu na sposób jej

obliczenia, a Zamawiający zobowiązany jest do stosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy

Pzp.

Protestujący podkreślił także, że zasady, według których została obliczona cena

za realizację zamówienia zostały wyjaśnione przez Protestującego i są zgodne z wymogami

Zamawiającego tj. obejmują wszystkie koszty świadczenia przedmiotowej usługi przez cały

3

okres trwania umowy (48 miesięcy). Stwierdził, iż Zamawiający otrzymał dodatkowe dane

o kosztach usługi w skali jednego miesiąca wykonywania usługi w okresie zimowym, czego

nie wymagał, ale podania czego nie zabrania Protestującemu prawo. Zdaniem Impel

Cleaning Sp. z o.o., sposób umiejscowienia momentu ponoszenia kosztów przez

Protestującego w trakcie trwania umowy jest jego uprawnieniem i Zamawiający nie może

nakazywać wykonawcom dowolnego rozwiązania w tym zakresie. Wskazał również,

iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, koszty rozliczane są przez przedsiębiorców

w miesiącach, w których zostały faktycznie poniesione.

Wobec powyższego, zdaniem Protestującego, złożona przez niego oferta jest ważna,

nie podlega odrzuceniu, a zatem unieważnienie postępowania należy uznać za

bezpodstawne.

Protestujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Protestującego,

uchylenie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp.

Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3

ustawy Pzp uznaje się za jego oddalenie.

W dniu 13 listopada 2008 r. Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu jak w proteście, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,

art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał argumentację

zawartą w proteście i wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia

oferty Odwołującego, uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz o nakazanie

Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności

przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Odwołujący dodatkowo wskazał, iż dokonanego przez niego obliczenia ceny nie

można uznać za omyłkę rachunkową lub błąd w obliczeniu ceny, zatem odrzucenie oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest bezzasadne. Stwierdził również, iż w

przypadku uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący dokonał wyceny realizacji

przedmiotu zamówienia w okresie krótszym, niż wymagał tego Zamawiający, jego oferta

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

4

Zamawiający z kolei na rozprawie wskazywał, iż cena za realizację zadania

w zakresie pozycji nr 4 formularza cenowego nie jest ceną ryczałtową – Zamawiający

z uwagi na nieprzewidywalność warunków zimowych przewidział możliwość występowania

zróżnicowanych warunków i żądał podania cen jednostkowych osobno za zimę lekką,

średnią i ciężką. Stwierdził, iż płatność będzie dokonywana za realizację usługi, a nie za

gotowość do jej wykonywania. Oświadczył także, że żądał podania cen za 48 miesięcy

za wszystkie zakresy usług wymienionych w Załączniku nr 3 dla porównania ofert.

Izba dokonała następujących ustaleń.

Zgodnie z pkt VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia cenę oferty należało

określić w wysokości brutto oraz podać kwotę VAT (zgodnie z Załącznikiem nr 1). Podstawę

do obliczenia ceny stanowił formularz cenowy (Załącznik nr 3 do Specyfikacji), który należało

załączyć do oferty. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty, jakie ponosi wykonawca.

Składając formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do Specyfikacji), zmodyfikowany przez

Zamawiającego w dniu 31 lipca 2008 r., wykonawcy zobowiązani byli złożyć zawarte w nim

oświadczenie o treści „składam ofertę zgodną z przedmiotem zamówienia za cenę” oraz

podać cenę brutto i kwotę VAT osobno za cztery pozycje: utrzymanie w czystości obiektów

kubaturowych, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości terenów

utwardzonych w okresie pozazimowym, utrzymanie w czystości terenów utwardzonych

w okresie zimowym, w także podać sumę ww. pozycji.

Formularz cenowy (Załącznik nr 3 do Specyfikacji) opracowany został przez

Zamawiającego w formie tabeli i oprócz nazwy obiektu i powierzchni Zamawiający wymagał

podania przez wykonawców ceny jednostkowej netto (zł/m²/m-c), wartości netto zamówienia

za 48 miesięcy oraz wartości brutto zamówienia za 48 miesięcy. W zakresie pozycji 4 tabeli

„Tereny utwardzone w okresie zimowym” Zamawiający zawarł wyjaśnienie, iż w kolumnie

„Cena jednostkowa netto (zł/m m²/m-c)” należy podać średnią arytmetyczną cenę

jednostkową za 1m² dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej. W kolumnie „Wartość

netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto

i powierzchni. W formularzu tym należało także podać ceny jednostkowe za utrzymanie

w czystości pomieszczeń, utrzymanie w czystości terenów zielonych, utrzymanie w czystości

terenów utwardzonych w okresie pozazimowym oraz utrzymanie w czystości terenów

utwardzonych w okresie zimowym, przy czym w przypadku tych ostatnich należało wyróżnić

zimę lekką, średnią, ciężką, a także warunki pozazimowe.

5

Jednocześnie w Załączniku nr 4 ,,Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru”

(strona 7) Zamawiający podał, iż utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie

zimowym ,,obejmuje okres od 1 listopada do 31 marca” – tj. pięć miesięcy w ciągu roku.

Z kolei § 2 ust. 1 projektu umowy (Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia) stanowi, iż termin realizacji zamówienia wynosi 48 miesięcy od daty podpisania

umowy. W § 4 projektu umowy przewidziano zaś podanie ogólnej wartości umowy oraz

wynagrodzenie miesięczne. W umowie przewidziano jednak również podanie cen

jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym, na podstawie których

Zamawiający będzie dokonywał wypłaty wynagrodzenia.

Odwołujący w formularzu cenowym podał ceny za realizację usługi za 48 miesięcy

za następujące zakresy: utrzymanie czystości w obiektach kubaturowych, utrzymanie

czystości terenów zielonych oraz utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie

pozazimowym, natomiast w zakresie pozycji nr 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym”

podał, zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi na stronie 6 oferty, kwotę stanowiącą „różnicę

jaką Zamawiający będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym

do kwoty z wiersza nr 3”.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes

prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do wniesienia środków

ochrony prawnej.

Po analizie dokumentacji postępowania Izba stwierdziła, iż z treści Załącznika nr 3 do

Specyfikacji jednoznacznie wynika wola Zamawiającego otrzymania ofert z cenami

wyliczonymi za poszczególne części zamówienia za 48 miesięcy. Wynika to wyraźnie z tytułu

kolumny 5 i 6 tabeli zamieszczonej w formularzu cenowym. Zamawiający nie użył w tytule

tabeli sformułowania wskazującego na konieczność podania ceny za faktyczny czas

realizacji usługi np. „w ciągu 48 miesięcy”, za to wyraźnie wymagał podania wartości usługi

„za 48 miesięcy”. Tymczasem Odwołujący świadomie, dokonał wyceny usługi utrzymania

czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym za 16 miesięcy, co wynika z pozycji 4

formularza cenowego i złożonych wyjaśnień (strona 5 i 6 oferty).

Powyższego wyliczenia nie sposób uznać za omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny

podlegającą poprawie w myśl art. 88 ustawy Pzp, wyliczenie to nie stanowi również innej, nie

podlegającej poprawie omyłki rachunkowej – treść oferty nie zawiera błędnych wyników

działań arytmetycznych skutkujących niewłaściwym obliczeniem ceny. Dokonane wyliczenie

nie stanowi również błędu w obliczeniu ceny, do których zalicza się m.in. podanie błędnej

6

stawki VAT. W świetle powyższego Izba stwierdziła, iż odrzucenie oferty Odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było nieuprawnione.

Izba nie przychyliła się przy tym do stanowiska Odwołującego o ryczałtowym

charakterze wynagrodzenia. Z treści przywołanych powyżej zapisów projektu umowy, jak

również z rodzaju przedmiotu zamówienia wynika, iż podana przez Wykonawców cena za

realizację zamówienia nie będzie kwotą przysługującą w z góry ustalonej wartości, a będzie

ona ponoszona według rzeczywistego rozmiaru prac.

Jednocześnie Izba uznała, że podanie ceny za realizację usługi w ciągu mniej niż 48

miesięcy, choć logiczne w świetle przedmiotu zamówienia, wobec wyraźnego żądania

Zamawiającego stanowi o merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Z uwagi na datę dokonania czynności rozstrzygnięcia postępowania i jego

unieważnienia tj. 20 października 2008 r., zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września

2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy

ustawy Pzp sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Wobec

powyższego, Izba nie rozważała możliwości poprawienia ww. niezgodności w trybie

znowelizowanego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jednocześnie, z uwagi na dyspozycję art. 4 ust. 2 ww. ustawy o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do protestów wnoszonych od

dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy Pzp oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań

stosuje się znowelizowane przepisy działu VI ustawy Pzp. W związku z powyższym, mimo

uznania za zasadny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na fakt, iż stwierdzone

naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania wobec konieczności odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający oceniając

złożone w postępowaniu oferty jednakowo ocenił popełnione w postępowaniu przez

Wykonawców błędy w ofertach i uznając, iż istnieje konieczność odrzucenia wszystkich

złożonych ofert unieważnił postępowanie.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający

wobec uznania, iż nie złożono w postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu nie miał

możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Izba stwierdziła,

iż Odwołujący nie wykazał na czym polega naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 2

7

ustawy Pzp – Zamawiający określił kryterium oceny ofert zgodnie z dyspozycją ww. przepisu

– jedynym kryterium oceny ofert jest w przedmiotowym postępowaniu cena.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono

jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Zamawiającego stanowiącymi

koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem w wysokości

ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej przepisami rozporządzenia), Izba obciążyła

Odwołującego.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

9