KIO 1434/16

Sygn. akt: KIO 1434/16

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r. przez

odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki

Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska

72, 25-602 Kielce,

przy udziale wykonawcy:

A. Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-

116 Kielce, oraz

C. Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – Konsorcjum - (1) TRAKT S.A., (2) BUDROMOST-

STARACHOWICE Sp. z o.o. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065 Piekoszów i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: (1) TRAKT S.A., (2)

BUDROMOST- STARACHOWICE Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1 k/Kielc, 26-065

Piekoszów tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

.…………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1434/16

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum – Lider - TRAKT S.A. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc oraz Partner -

BUDROMOST-STARACHOWICE Sp. z o.o. z Wąchocka [Odwołujący] w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą

w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp],

którego przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa DW 755 etap III A od km 12+124,50 do

km 16+247,00 wraz z budową obwodnicy Ćmielowa”. Odwołujący skierował zarzuty wobec

oferty wykonawcy Skanska S.A. [wykonawca Skanska], która została uznana za

najkorzystniejszą oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o. oraz

Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp. z o.o., [Konsorcjum FART] wskazując na niezasadne

zaniechanie odrzucenia oferty:

1) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na jej

niezgodność z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr

1 do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych

nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,

określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują

m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości

sprzętu, kosztów pośrednich itp.,

2) Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - która to oferta jest

niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr 2

do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych

nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,

określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują

m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości

sprzętu, kosztów pośrednich itp.,

3) wykonawcy Skanska oraz Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] w sytuacji, gdy ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną, poprzez rażące

zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych i podanie

pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych, a w

3

konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie; Także ich

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów poniżej kosztów ich

świadczenia lub wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

4) wykonawcy Skanska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy przedstawiona

cena w ofercie jest rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazał ponadto na art. 7 ust. 1 Pzp, podnosząc zarzut naruszenia w postępowania zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. 91 ust. 1 Pzp

z uwagi na zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności

polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A., (2) dokonania

czynności polegającej na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART i w

konsekwencji (3) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wniósł również – w

zakresie podtrzymanym na posiedzeniu i rozprawie o dopuszczenie dowodów z

dokumentów:

1) stanowiących załączniki Nr 1, 2, 2A, 2B, 2C, 2D i 5 do niniejszego odwołania, na

okoliczność wskazania w złożonych ofertach przez SKANSKA S.A. oraz konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp.

z o.o. cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie

uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie,

określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie obejmują

m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości

sprzętu, kosztów pośrednich itp.,

2) stanowiących załączniki Nr 3 i 4 do niniejszego odwołania, na okoliczność polityki

SKANSKA S.A., polegającej na składaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D. R. - pracownika Odwołującego,

na okoliczność wskazania w ofertach SKANSKA oraz Konsorcjum FART cen jednostkowych

lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie uwzględniają wszystkich czynności,

wymagań i badań składających się na cenę jednostkową oraz nie obejmują m.in. robocizny

wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów

pośrednich. Tego wniosku, Izba mając na uwadze regułę z art. 190 ust.6 ustawy Pzp, nie

uwzględniła i w konsekwencji wnioskowana osoba, jako pracownik, na podstawie

udzielonego do protokołu upoważnienia mogła we wnioskowanym zakresie prezentować

stanowisko Odwołującego.

4

Wykonawca stwierdził, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony w

niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być uznana za ofertę

najkorzystniejszą, po odrzuceniu ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART, a przez to

odwołującemu należało udzielić zamówienia publicznego. Nieuzyskanie zamówienia

powoduje możliwość poniesienia przez niego szkody w postaci utraconych korzyści z

wynagrodzenia, jakie stałoby się należne za zrealizowanie kontraktu. W uzasadnieniu

zarzutów, w szczególności podał, co następuje:

Zgodnie z treścią SIWZ, zakres zadania obejmuje: 1) rozbudowę drogi wojewódzkiej

Nr 755 od km 12+124,50 do km 16+247,00; 2) budowę obwodnicy Ćmielowa na terenie

gminy i miasta Ćmielów wraz z przebudową istniejącej sieci uzbrojenia terenu i przebudową

dróg innych kategorii; 3)opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizacja

budowy Bazy Służby Drogowej dla potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawą

wyposażenia sprzętowego. Zamawiający w punkcie 17 siwz określił, że przy wyborze ofert

będzie stosował następujące kryteria: Cena brutto oferty - 97% i Okres gwarancji na

wykonane roboty - 3%. Podał, że szczegółowy sposób obliczenia ceny oferty został zawarty

w punkcie 9 SIWZ, gdzie Zamawiający - z rozbiciem na opisane powyżej pozycje w ramach

głównego zadania - szczegółowo określił elementy cenotwórcze. Wskazał ponadto – na

istotne – jego zdaniem - dla oceny elementy punktu 9 SIWZ: „• Cena oferty zostanie

wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach.

Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w SIWZ, • Kosztorysy

ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji

wyszczególnionych w kosztorysach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla

wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach oraz wartość netto za całość zamówienia; •

Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie

pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. • Podana cena oferty będzie

stanowiła wynagrodzenie kosztorysowe. Wskazał ponadto, że „Zgodnie z § 7 Projektu

Umowy, wynagrodzenie ma w przeważającym zakresie charakter kosztorysowy, tj. co do

rozbudowy DW 755 - etap III A na odcinku od km 12+124,50 do km 16+247,00 oraz budowy

obwodnicy Ćmielowa. Ryczałtowy charakter ma jedynie wynagrodzenia za opracowanie

projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizację budowy Bazy Służby Drogowej dla

potrzeb Obwodu Drogowego wraz z dostawa wyposażenia sprzętowego”. Powołał się

również na Szczegółową Specyfikację Techniczną (D-M-00-00-00) i jej punkt 9 (podstawa

płatności), który wskazuje, że: • Podstawą płatności jest cena jednostkowa netto,

skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji

kosztorysu; • Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest

wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu. • Cena jednostkowa

5

lub kwota ryczałtowa pozycji będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania

składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w SST i w Dokumentacji

Projektowej. • Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:

- robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, - wartość zużytych materiałów

wraz z kosztami ich zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren

budowy, - wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, - koszty pośrednie, zysk

kalkulacyjny i ryzyko, - podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami, - koszt

nadzoru specjalistycznego pełnionego przez właścicieli instalacji na powierzchni ziemi i

urządzeń podziemnych, - koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, - koszty

utrzymania ciągłości dostawy mediów, - koszty urządzenia i utrzymania zaplecza

Wykonawcy. Stwierdził również, że SST w kolejnych punktach szczegółowo określa, co

składać się powinno na podstawę płatności w ramach danej pozycji do wykonania, tj. określa

cenę danej jednostki obmiarowej, poprzez odniesienie do w/w warunków ogólnych oraz

wskazanie dodatkowych wymogów, specyficznych dla danej jednostki. Odnosząc zarzuty do

treści ofert wskazanych wykonawców stwierdził, co następuje:

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, że

oferenci SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART w poszczególnych elementach ofert, podali

wielokrotnie ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych, które w sposób

oczywisty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej

wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie

obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami, wartości zużytych materiałów,

wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Na dowód przedstawił odpowiednio w załącznikach

nr 1 i 2 Wykaz tych cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych oraz

uzasadnienie, iż ceny te lub kwoty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań

składających się na jej wykonanie, określone dla danej roboty w SST i dokumentacji

projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,

wartość zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Często są to kwoty

jednostkowe w wysokości 1 grosza, 10 groszy (0,1 zł), 40 gr (0,40 zł), co dowodzi uchybienia

SIWZ w sposób oczywisty, ale w powołanych załącznikach wskazano także przypadki, gdy

kwoty jednostkowe są wyższe od symbolicznych 1 lub 10 gr, jednakże – zdaniem

wykonawcy - w sposób na tyle drastyczny odbiegają od średnich stawek rynkowych, że nie

sposób jest uznać, że przyjęto je według wymagań wskazanych w SIWZ. W przypadku

SKANSKA S.A., przykładowo:

1) wycena jednostkowa w pozycji nr 65 „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. 3.0-

10.0 m spycharkami w gruncie kat. III-IV - dowóz gruntu niewysadzinowego o CBR= min.

40%, U= min.5 - obwodnica, DW 755 ul. Ostowiecka, Parking” kosztorys „Branża Drogowa",

6

wynosi 4,14 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 18 zł do 22,41 zł, co

przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 244.260 zł a 1.062.000 zł -

1.322.190 zł,

2) wycena jednostkowa w pozycji nr 28 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu)

o grubości do 15 cm za pomocą spycharek. Docelowa grubość humusu to 50cm. Usunięcie

ziemi urodzajnej z obszaru obejmującego projektowaną obwodnicę wraz z drogami

serwisowymi, parking, drogi powiatowe (ul. Opatowska, Jastkowska), drogą wewnętrzną

drogę gminą, DW 75 = 3,33” kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 2,25 zł, przy realnie

wycenionych wycenach innych oferentów od 5,22 zł do 7,65 zł, co przekłada się na różnicę w

tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 294.750 zł a 683.820 zł - 1.002.150 zł,

3) wycena jednostkowa w pozycji nr 6.2; 7.2; 11.2; „Warstwa z kruszywa łamanego

stabilizownego mechanicznie + destrukt grubości 25 cm” kosztorys „Roboty drogowe",

wynosi 0,67 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 3,84 zł do 10 zł, co

przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 23.422,53 zł a 134.242,56 zł-

349.590 zł. W przypadku Konsorcjum FART przykładowo:

1) wycena jednostkowa w pozycji 480 „Wyprzedzające badania archeologiczne stanowisk

ratowniczych w granicach inwestycji wraz ze sporządzeniem sprawozdania" jest ok. 8-10

razy niższa niż wycena pozostałych porównywanych oferentów (91,89 zł wobec 798,26 -

910,47 zł, co za chwilę przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy

60.004,17 zł a 521.263,78 zł - 594.536,91 zł.

2) wycena jednostkowa w pozycji nr 19.3; „Warstwy podsypkowe, podsypka cementowo-

piaskowa grubości 10 cm" kosztorys „Roboty drogowe" wynosi 0,10 zł, przy realnie

ocenionych wycenach pozostałych porównywanych oferentów 9,04 zł - 13,65 zł, co

przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 1.316,70 zł a 119.029,68 zł -

179.729,55 zł,

3)wycena jednostkowa w pozycji nr 382; 385; 387; 389; 392 „Ława betonowa pod

krawężniki" kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 0,40 zł, przy realnie ocenianych wycenach

pozostałych porównywanych oferentów 83,65 zł - 130,44 zł, co przekłada się na różnicę w tej

pozycji kosztorysowej pomiędzy 150,02 zł a 31.370,52 zł a 48.918,92 zł.

W Załącznikach Nr 1 i 2 wskazano zarazem na końcu podsumowanie ogólnej dla

analizowanych przypadków różnicy wynikającej z zaniżenia wycen przez SKANSKA S.A.

oraz Konsorcjum FART w stosunku do pozostałych oferentów, które to wielkości mają

charakter znaczący. Odwołujący podkreślił, że Załączniki Nr 1 i Nr 2 nie zawierają wszystkich

przypadków nienależytej wyceny jednostkowej, gdyż z uwagi na termin odwołania brak było

możliwości rzetelnego uzasadnienia - poprzez odniesienie się, co stawek rynkowych -

każdego przypadku uchybienia. Zdaniem Odwołującego, dokonanie w taki sposób wyceny

poszczególnych pozycji kosztorysu poprzez podanie kwot pozornych, symbolicznych (1 gr,

7

10 gr) lub kwot wyższych, jednak w oczywisty sposób rażąco odbiegających od średnich

stawek rynkowych, nie odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że SST stanowi część

SIWZ (zgodnie m.in. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 35 Pzp). Skoro Zamawiający zarówno

bezpośrednio w treści SIWZ, jak również następnie w kolejnych punktach SST dokładnie i

precyzyjnie określił wymagania dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysowych, to ich

wycena według stawek 1 gr, 10 gr lub wprawdzie wyższych, jednak rażąco zaniżonych jest

oczywiście niepoprawna i powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Jest bowiem

oczywiste, że kwoty te nie uwzględniają wszystkich czynności, kosztów i koniecznych

nakładów przedstawionych w Podstawach płatności - w zasadzie wyceny te nie uwzględniają

żadnych czynności, kosztów i koniecznych nakładów. Wyceny te mają charakter pozorny i

jedynie pozorna jest zgodność treści oferty z treścią SIWZ, gdyż jakkolwiek oferenci nie

pominęli pozycji kosztorysowych, to jednak wbrew treści SIWZ nie wycenili ich w sposób

realny. Ceny te mają charakter symboliczny dla uzyskania formalnej zgodności z treścią

SIWZ, nie są to jednak ceny pozwalające na wykonanie wycenianych pozycji

kosztorysowych. Ceny rynkowe za wykonanie robót wskazanych w załącznikach Nr 1 i Nr 2

są kilka-kilkadziesiąt razy wyższe. Powoduje to w konsekwencji, że ostateczna cena -

stanowiąca sumę wycen jednostkowych - również jest nierealna i jest w nieuzasadniony

sposób zaniżona. Powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, podkreślając, że kosztorysy ofertowe stanowią w niniejszym wypadku - przy

uwzględnieniu prymatu kryterium ceny - najbardziej istotny element badanej oferty. W

rezultacie, obliczenia cen jednostkowych w sposób sprzeczny z punktem 9 SIWZ oraz

Punktem 9 SST (D-M- 00-00-00) powinny prowadzić do uznania tych ofert za niezgodne z

treścią SIWZ, a więc prowadzić do ich odrzucenia. Naruszenie określonych w SIWZ zasad

wyceny oferty doprowadziło bowiem do sytuacji, w której oferty podmiotów dopuszczających

się uchybień są nieporównywalne z pozostałymi oraz świadczy wprost o nieuwzględnieniu w

nich poszczególnych, opisanych powyżej elementów cenotwórczych. Zamawiający powinien

zatem - stosując się do przyjętych warunków przetargu - odrzucić oferty tych oferentów,

którzy przygotowali je w sposób sprzeczny z SIWZ - m.in. właśnie poprzez dokonanie

wyceny jednostkowych pozycji w kosztorysie według stawek pozornych, symbolicznych czy

rażąco odbiegających od średnich stawek rynkowych, czyli poprzez podanie cen

jednostkowych, które są nierealne i nie pozwalają na realizację tych pozycji w normalnych

warunkach rynkowych. Reasumując stwierdził, że z uwagi na powyższe okoliczności te

oferty, jako niezgodne z treścią specyfikacji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1

pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, podał, że w

jego ocenie oferty SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART wypełniają znamiona czynów

8

nieuczciwej konkurencji. Wskazał na art. 3 ust. 1 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które wskazuje

przepis, to działania, które mogą prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i

zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, co jednocześnie

prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy. Jego zdaniem, czynem nieuczciwej

konkurencji, jakiego w niniejszym wypadku dopuściły się SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum

FART jest manipulowanie ceną ostateczną, z uwagi na rażące zaniżanie części wycen

elementów jednostkowych polegające na wskazaniu pozornej i nierealnej ceny jednostkowej,

a w konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Takie

działanie zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za

poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej

sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert. Działanie SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum

FART utrudnia pozostałym oferentom dostęp do rynku, pomimo zaoferowania wykonania

robót zgodnie z wymogami SIWZ. Działania takie ograniczają rynkowe reguły uczciwego

konkurowania. Niewątpliwy staje się więc zarzut działania sprzecznego z dobrymi

obyczajami. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podniósł ponadto, że

powyższe okoliczności są potwierdzeniem dla drugiej z przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,

który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Zasadnicza przesłanka w postaci zaoferowania przez SKANSKA S.A. oraz

Konsorcjum FART sprzedaży usługi poniżej kosztów świadczenia wykazane powyżej

polegała na zaoferowaniu wykonania określonych usług za pozorną i symboliczną cenę, w

żaden sposób nie pokrywającą kosztów świadczenia. Stwierdził, że konstrukcja całego art.

15 ust. 1 uznk świadczy o tym, że poszczególne wymienione w nim zachowania uznawane

są same przez się za utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku - w

szczególności za tego rodzaju utrudnienie ustawodawca uznał samo zjawisko tzw.

dumpingu. Nawet w braku takiej jasnej wypowiedzi legislatora byłoby oczywistym, iż w

sytuacji silnej konkurencji na rynku robót drogowych, (co nie wymaga nawet udowadniania,

gdyż jest zjawiskiem powszechnie znanym) rażące zaniżanie cen jednostkowych w celu

ustalenia ostatecznej oferty cenowej zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom do

rynku. W tym kontekście uzasadnione staje się twierdzenie o ziszczeniu się ostatniego

elementu hipotezy art. 15 ust 1 pkt 1 uznk w postaci celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Domniemanie faktyczne przemawia za uznaniem, iż stosowanie w warunkach ostrej

konkurencji tzw. dumpingu zmierza do osłabienia tej konkurencji i wyeliminowania w bliższej

lub dalszej perspektywie części konkurentów, poprzez doprowadzenie ich do znacznego

9

zmniejszenia przychodów, a w konsekwencji do niewypłacalności lub konieczności

przebranżowienia.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie SKANSKA S.A. podał, że

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 77.852.034,35 zł brutto. Większość

ofert nie odbiegała od tej ceny w sposób istotny. Zatem za rażąco niską należy uznać ofertą

SKANSKA S.A., opiewającą na 55.299.174,42 zł brutto, co stanowiło 71% kwoty, którą

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mniej niż 50 % wartość

zamówienia według kosztorysu inwestorskiego (który wynosił 128.508.228,59 zł brutto). W

niniejszym postępowaniu druga z kolejnych ofert opiewała na 64.446.927,25 zł brutto, czyli

oferta SKANSKA S.A. była niższa o 14,2 %. Zarazem oferta ta była niższa od średniej

arytmetycznej ofert pozostałych oferentów o 18,94 %. Podał ponadto, że oferta SKANSKA

S.A. wpisuje się w politykę cenową tego oferenta, który od pewnego czasu - wykorzystując

pozycję jednego z najsilniejszych przedsiębiorców polskiego rynku. Załączniki nr 3 i 4

ilustrują poziom cen oferowanych przez SKANSKA S.A. w postępowaniach na terenie

województwa świętokrzyskiego i sąsiednich, w latach 2015 i 2016, które wykazują łącznie

kilkadziesiąt przypadków złożenia oferty z ceną znacząco niższą od średniej oferty

pozostałych oferentów. W roku 2015, w aż 16 postępowaniach z 27 SKANSKA S.A. złożyła

ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez zamawiającego kosztorysu

inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku do przeciętnej ceny

pozostałych oferentów wyniosła 15,05 %. Z kolei w roku 2016, w 8 postępowaniach z 17

SKANSKA S.A. złożyła ofertę niższą niż 70 % kwoty wynikającej z przyjętego przez

zamawiającego kosztorysu inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku

do przeciętnej ceny pozostałych oferentów wyniosła 19,46 %. Jego zdaniem, za

twierdzeniem o rażąco niskiej cenie przemawia pośrednio wykazane w załączniku Nr 1 do

niniejszego odwołania wielokrotne rażące zaniżenie poszczególnych wycen jednostkowych.

Odnośnie zarzutu nierównego traktowania oferentów podniósł, że Zamawiający z

uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART dopuścił się

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, że Zamawiający wskazał precyzyjne zasady wyceny

cen jednostkowych, po czym kompletnie zlekceważył liczne przypadki uchybienia SIWZ w

tym zakresie przez SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART. W tej sytuacji opisane przez

Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a

wykonawca, który składa ofertę lekceważącą postanowienia SIWZ uzyskuje zamówienie

publiczne, nie uzyskuje go zaś oferent, który działając zgodnie z dobrymi obyczajami składa

ofertę odpowiadającą treści SIWZ.

10

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca

Budimex S.A. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie

Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z Kielc

oraz wykonawca

Skanska S.A. z Warszawy, noszący o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w

szczególności:

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Nie podzielił stanowiska odwołującego odnoście niezgodności oferty SKANSKA S.A. z

treścią SiWZ. W ocenie zamawiającego oferta wybrana, jako najkorzystniejsza spełniała

wszystkie wymogi przewidziane w jej treści. Kosztorysy ofertowe zostały sporządzone na

stosownych formularzach i uwzględniały wszystkie pozycje przedmiarowe. Oferta

obejmowała całość zamówienia i została sporządzona z należytą starannością, co

ostatecznie potwierdziły wyjaśnienia oferenta w zakresie wykazania sposobu wyliczenia tak

skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący doszukując się uchybień w kosztorysach swoich

konkurentów zupełnie pomija specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego. Z treści

SIWZ jednoznacznie wynika, że prawidłowo złożone oferty powinny dotyczyć realizacji

całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz

specyfikacji technicznej. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, oferta mogłaby

zostać uznana za niezgodną z SIWZ wyłącznie w przypadkach, gdy z jej treści wynika, że

nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub

oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu. W ocenie

zamawiającego domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych

pozycji kosztorysowych są irrelewantne z punkty widzenia zgodności całej oferty z zapisami

SIWZ i z pewnością nie powinny skutkować odrzuceniem oferty. Powołując się na wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r., KIO 1125/11, stwierdził, że (...)

Niezgodność treści oferty z treścią SiWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot

zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (...)". Zamawiający w okolicznościach

niniejszej sprawy nie widzi żadnych podstaw do uznania, że jego interesy zostały w

jakikolwiek sposób naruszone zatem przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne.

11

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

Odwołujący formułując kolejne zarzuty wskazuje, że sposób ukształtowania ceny w ofertach

wykonawcy SKANSKA oraz Konsorcjum FART stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na niedozwolonej manipulacji ceną ostateczną poprzez rażące zaniżenie części

cen jednostkowych oraz utrudnienie dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług i towarów

poniżej kosztów ich świadczenia i wytworzenia. W ocenie zamawiającego powyższe zarzuty

świadczą o instrumentalnym traktowaniu przepisów o ochronie konkurencji w kompletnym

oderwaniu od specyfiki prowadzenia działalności gospodarczej w branży budowlanej.

Odwołujący po raz kolejny zupełnie pomija przedmiot zamówienia i skupia się na

kosztorysowych wyliczeniach poszczególnych pozycji, które wobec złożoności zamawianej

inwestycji budowlanej w bardzo ograniczonym zakresie wpływają na ostateczną cenę oferty.

Zatem po raz kolejny należy podkreślić, że zamawiający oceniając ofertę w kontekście

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też przesłanki rażąco niskiej ceny

każdorazowo musi brać pod uwagę całość zadania objętego przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wskazuje na szereg pozycji w kosztorysie przygotowanym przez SKANSKA

S.A., które w jego mniemaniu są znacznie zaniżone i utrudniają dostęp do rynku pozostałym

uczestnikom postępowania. Przy czym swoje twierdzenia opiera wyłącznie na własnych

subiektywnych wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. W ocenie

zamawiającego kalkulacje zaprezentowane przez odwołującego nie mogą przesądzać o

uznaniu, że wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W zasadzie argumentacja zaprezentowana

w odwołaniu sprowadza się do twierdzenia, że skoro oferta złożona przez SKANSKA S.A.

tak znacząco odbiega od ofert innych uczestników to oczywistym jest, że została sztucznie

zaniżona i stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko z

oczywistym względów jest zbyt daleko idącym uproszczeniem i stoi w sprzeczności z

ugruntowanym orzecznictwem KIO. Wskazał na wynikające z tego orzecznictwa poglądy

m.in. (….) w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia

określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie

niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie

można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego,

które ma za nią zostać zrealizowane. Ponadto (...) Niezgodne z istotą zamówienia na roboty

budowlane jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości,

jakby poszczególne prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż

składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie

przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych.

Ponadto, (...)"„Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej

konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji

12

stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę

byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działających

w określonej branży. Powyższe orzeczenia stanowią przykład zdroworozsądkowego

podejścia do zagadnienia rażąco niskiej ceny oraz czynów nieuczciwej konkurencji w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zamawiający w pełni akceptuje i

stosuje. Specyfika postępowania przetargowego w praktyce zawsze prowadzi do konkurencji

w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia oferenci chcący uzyskać

zamówienie powinni kalkulować ceny na możliwie niskim poziomie. Wykonawca

samodzielnie decyduje o metodach wyliczenia ostatecznej ceny oraz uzasadnieniu

poszczególnych jej elementów wpływających na jej wysokość. Ocena złożenia oferty z niską

ceną pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji wymaga przeanalizowania przesłanek

utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wskazany przepis stanowi, iż

czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Do stwierdzenia stosowania wskazanego czynu nieuczciwej

konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne staje się

wykazanie: sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia

albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w wyniku czego dochodzi do utrudniania

innym przedsiębiorcom dostępu do zamówienia publicznego, co ma na celu (zmierza do)

eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Wskazane powyżej przesłanki muszą wystąpić

kumulatywnie. Samo złożenie oferty z niską ceną lub też ceną poniżej kosztów wytworzenia

nie dowodzi stosowania czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie uzasadnia

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Niezbędne bowiem staje się

wykazanie, iż złożenie oferty z ceną niską lub ceną nierealną miało na celu (zmierzało do)

utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. W ocenie zamawiającego Odwołujący w

żaden sposób nie udowodnił ww. okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z

zaniżoną ceną mającej doprowadzić do wykluczenia odwołującego lub ograniczenia jego

pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi zestawienie ofert składanych

przez SKANSKA S.A. w latach 2015-2016. Przeciwnie świadczy to o ugruntowanej pozycji

tego wykonawcy, który dzięki zwiększeniu konkurencyjności jest w stanie realizować

zamówienia o kilkanaście procent taniej niż konkurencja i dzięki temu ma szanse na

zdobycie kolejnych zamówień. Przedmiotowe zestawienie wprost zaprzecza twierdzeniu, że

zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione poniżej ich rzeczywistych kosztów. W

przeciwnym razie należałoby przyjąć, że SKANSKA S.A. przynajmniej od dwóch lat traci na

realizowanych kontraktach dziesiątki milionów złotych. W związku z powyższym

zamawiający nie może się zgodzić z argumentacją odwołującego, który błędnie utożsamia

13

normalną rywalizację przedsiębiorców w celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami

nieuczciwej konkurencji.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 Pzp

Zamawiający równie krytycznie ocenił zarzut dotyczący zaniechania czynności polegającej

na odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. z uwagi na rażąco niską cenę. W ocenie

zamawiającego należy jednoznacznie opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy ww. oferent złożył kompleksowe wyjaśnienia w

zakresie sposobu kalkulacji ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o

posiadane przez wykonawcę środki techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku

zapewniającą ponadprzeciętną konkurencyjność. Zamawiający korzystając ze swoich

uprawnień wezwał w trybie art. 90 ust. Pzp spółkę SKANSKA S.A. do wyjaśnienia czy jego

oferta została skalkulowana poprawnie i czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w

SIWZ. W odpowiedzi SKANSKA S.A. złożyła obszerne wyjaśnienia, w których racjonalnie

wyjaśniła poziom zaoferowanej ceny oraz wykazała oszczędności w kalkulacji ceny oferty

umożliwiające takie a nie inne jej oszacowanie. Ocena treści wyjaśnień wskazuje, że

wykonawca bardzo dokładnie opisał metody wykonania zamówienia pozwalające na

znaczne oszczędności a także wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych,

które pozwalają na ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu

niezbędnego zysku. Mając na uwadze ugruntowaną pozycję SKANSKA S.A. oraz rzetelną

współpracę w ramach innych postępowań przetargowych zamawiający ostatecznie uznał, że

oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do

przedmiotu zamówienia i daję pełną gwarancję rzetelnego wykonania inwestycji objętej

zamówieniem. Podkreślił, że zamawiający badając przesłankę zastosowania art. 89 ust. 1

pkt 4 Pzp powinien, co do zasady odnosić się do ceny za wykonanie całego przedmiotu

zamówienia, a nie poszczególnych jego części czy pozycji kosztorysu, które wybiórczo

wskazuje odwołujący się. Zatem wszelkie wyliczenia odwołującego mające wykazać brak

realnej wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w żadnych wypadku nie dowodzą,

że oferta złożona przez SKANSKA S.A. zawierała rażąco niską cenę. Na marginesie

wskazał, że argumentacja odwołującego jest dosyć niespójna a przytoczone przez

odwołującego wyroki KIO w przeważającej większości dotyczą zupełnie innych zagadnień i

zapadły na bazie zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Przykładowo wskazał na

orzeczenia, dotyczące manipulacjami stawkami VAT przy usługach sprzątania (KIO 1934/12)

oraz dostawy bonów żywieniowych (KIO 117/09). W ocenie Zamawiającego stanowisko

przyjęte przez Odwołującego pomija ugruntowane orzecznictwo, dotyczące rażąco niskiej

ceny, z którego jednoznacznie wynika, że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku

wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez

jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Tymczasem w ocenie Odwołującego już

14

samo zestawienie oferty wykonawcy SKANSKA z jego wyliczeniami poszczególnych pozycji

kosztorysowych powinno być wystarczające do stwierdzenia, że uznana za najorzystniejszą

oferta zawierała rażąco niską cenę. Oczywiście subiektywne odczucie jednego z

konkurentów nie może stanowić miarodajnej przesłanki do uznania, że oferta zawierała

rażąco niską cenę. Zatem wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę innych dowodów na

poparcie stanowisko, zdaniem zamawiającego, odwołanie należy uznać za bezzasadne i

powinno zostać oddalone.

Rozpoznając odwołanie Izba uznała, że podnoszone w nim zarzuty nie

zasługują na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, oparto na twierdzeniu, że ceny jednostkowe lub

kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i

badań składających się na jej wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji

projektowej, jak również nie obejmują m.in. robocizny wraz z towarzyszącymi kosztami,

wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do niezgodności oferty SKANSKA

S.A. i oferty Konsorcjum FART z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Kosztorysy ofertowe – tak jak wskazywał Zamawiający oraz Przystępujący po jego stronie

wykonawcy [Skanska i Konsorcjum FART]- zostały sporządzone na stosownych

formularzach i uwzględniały wszystkie wymagane dokumentacją pozycje przedmiarowe,

która to okoliczność została przyznana w odwołaniu. Izba także prezentuje pogląd, że oferta

mogłaby zostać uznana za niezgodną ze specyfikacją wyłącznie w przypadkach, gdy z jej

treści wynikałoby, że nie obejmuje zakresem całości prac składających się na przedmiot

zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac, nie odpowiada

wymaganemu w specyfikacji. Także zdaniem Izby, dla oceny kwestionowanych ofert,

domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych pozycji

kosztorysowych nie mogą powodować odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2

ustawy Pzp. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia – jak już

wskazywano - nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w

stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Takie okoliczności nie

15

zostały w niniejszej sprawie wykazane. Ponadto Przystępujący - wykonawca Skanska w

składanych na żądanie wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawił przyjęty

sposób wyceny, który Zamawiający ocenił, jako racjonalny i uzasadniony technologicznie.

Izba podzieliła pogląd tego wykonawcy, że SIWZ w szczególności jej punkt 9, na który

powołano się w odwołaniu nie precyzuje, jakie koszty mają być ujęte w danej cenie

jednostkowej. Punkt ten dotyczy płatności na etapie realizacji robót, a nie wyceny na etapie

sporządzania oferty. Tym samym, chociażby z tego powodu, nie sposób dopatrzeć się

niezgodności ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART ze specyfikacją, tym bardziej, że

w tej wycenie – jak podkreślono - uwzględniono wszystkie pozycje przedmiarowe, podano

cenę jednostkową dla każdej pozycji i łączna cena oferty obejmuje całkowity koszt

wykonania przedmiotu zamówienia.

Drugi z zarzutów, zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum

FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [ustawa znk] oparto na założeniu, że czyn

nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie przejawia się w niedozwolonej manipulacji

ceną ostateczną, poprzez rażące zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych

pozycji kosztorysowych, co powoduje podanie pozornej i nierealnej ceny jednostkowej lub

kwoty ryczałtowej pozycji kosztorysowych. W konsekwencji zaniżenie ceny ofertowej,

zmierza do uzyskania w sposób nieuprawniony przedmiotowego zamówienie, co utrudnienie

innym przedsiębiorcom dostęp runku, a ponadto założenie sprzedaży usług i towarów

poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia ma na celu eliminację innych

przedsiębiorców z rynku.

Izba uznając tak sformułowany zarzut za niezasadny, podzieliła stanowisko

Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja cen jednostkowych w tym

postępowaniu zmierzała do wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców z zamówień

publicznych na rynku robót budowlanych. Oceniając oferty w kontekście przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji każdorazowo należy mieć na uwadze całość zadania

objętego przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał na szereg pozycji w kosztorysach

wykonawców, które jego zdaniem znacznie zaniżone, utrudniają dostęp do rynku pozostałym

uczestnikom postępowania. Przy czym te twierdzenia zostały oparte na subiektywnych

wyliczeniach niepopartych żadnymi miarodajnymi dowodami. Izba zwraca uwagę, że

wykonawca SKANSKA w postępowaniu dowodowym przed Izbą przedstawił zestawienie

pozycji, dla których ceny w jego ofercie były istotnie niższe w stosunku do ceny dla tych

samych pozycji w ofercie Odwołującego. Tym samym Izba krytycznie oceniła kalkulacje

zaprezentowane przez Odwołującego, uznając, że nie mogą one przesądzać o uznaniu, że

16

wskazane oferty naruszają zasady uczciwej konkurencji i powinny zostać odrzucone na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba podzieliła wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że

w postępowaniu na roboty budowlane, którego celem jest osiągnięcie określonego rezultatu,

skalkulowanie, niektórych pozycji na niższym, nawet znacząco niższym poziomie niż w

innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całkowitej ceny oferty nie można

wykazać, że jest ona zaniżona [także rażąco niska] w stosunku do ceny całkowitej

przedsięwzięcia budowlanego, za którą to przedsięwzięcie ma zostać zrealizowane.

Powyższa argumentacja odnosi się w szczególności do zarzutów podnoszonych do oferty

Konsorcjum FART, której cena nie jest w odwołaniu kwestionowana, jako cena rażąco niska.

Niewątpliwie specyfika postępowania o zamówienie publiczne w praktyce zawsze prowadzi

do konkurencji przede wszystkim w zakresie oferowanej ceny, a zatem niejako z założenia

oferenci chcący uzyskać zamówienie mają prawo kalkulować ceny na najniższym możliwie

ekonomicznie poziomie. Odwołujący, w ocenie Izby nie udowodnił – tak jak to podnosił

Zamawiający - okoliczności świadczących o celowym złożeniu oferty z zaniżoną ceną

mających doprowadzić do wykluczenia Odwołującego z rynku zamówień budowlanych lub

ograniczenia jego pozycji na rynku. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi, powołane

przez Odwołującego, zestawienie ofert składanych przez wykonawcę SKANSKA S.A. w

latach 2015-2016. Przedmiotowe zestawienie może być raczej odczytane, jako dowód

przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione

poniżej ich rzeczywistych kosztów. W innym przypadku należałoby przyjąć, że SKANSKA

S.A. – jak to wskazywał Zamawiający - przynajmniej od dwóch lat ponosi straty rzędu

dziesiątków milionów złotych [traci na realizowanych kontraktach], co w niniejszej sprawie w

żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a przede wszystkim świadczyłoby o

niedopuszczalnym działaniu na szkodę spółki, co podlega karze. Reasumując Izba

dodatkowo podnosi, że za błędne należy uznać utożsamianie rywalizacji przedsiębiorców w

celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami nieuczciwej konkurencji.

Ostatni z zarzutów braku zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skierowany do

oferty wykonawcy Skanska, także nie podlega uwzględnieniu, chociażby dlatego, że

wykonawca ten na żądanie Zamawiającego na podstawie art. 90ust.1 ustawy Pzp złożył

wyjaśnienia, co do podstaw kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie są kwestionowane w

odwołaniu. W tych wyjaśnieniach, jak podnosił Zamawiający, w zakresie sposobu kalkulacji

ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o posiadane środki

techniczne i ugruntowaną pozycję na rynku zapewniającą konkurencyjność, wykonawca

opisał metody wykonania zamówienia, pozwalające na znaczne oszczędności, a także

wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych, które pozwalają na

ukształtowanie cen na relatywnie niskim poziomie przy zachowaniu niezbędnego zysku.

17

Zamawiający ostatecznie uznał, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera ceny

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej wysokość daje pełną gwarancję

rzetelnego wykonania inwestycji objętej zamówieniem. Reasumując Izba dodatkowo

stwierdza, że niewątpliwie należy opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania art.

89 ust.1 pkt 4 Pzp w sytuacji – tak jak w tej sprawie - złożenia przez wykonawcę wyjaśnień,

które nie były podważone w odwołaniu.

W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega także

uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w postępowaniu zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których stanowi art.

7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że zarzuty

skierowane do wybranej oferty wykonawcy Skanska, jako najkorzystniejszej nie zostały

uznane przez Izbę za zasadne.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

stosownie do wyniku sprawy oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………………….

18