KIO 126/07

Sygn. akt KIO/UZP 126/07

WYROK

z dnia 4 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 30 stycznia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek

Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski

Zarząd Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów protestu/protestów * z dnia 14

grudnia 2007 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych

Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów

Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych

Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom na rzecz Miejskiego

Zarządu Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105, 41-500 Chorzów, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed

Izbą;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Usługowego Konserwacja

Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, 41-933 Bytom.

Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął postępowanie

o udzielenie zamówienia na „Letnie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów

w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy niniejsze odwołanie.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

UE z dnia 5 grudnia 2007 r. (nr 2007/S 234-285293). Postępowanie to, prowadzone w trybie

przetargu nieograniczonego, zostało podzielone na dwie części:

Cześć nr 1 (dotyczy rejonu A – Chorzów Batory, Centrum)

Część nr 2 (dotyczy rejonu B – Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejowice),

przy czym Zamawiający zakreślił, że wykonawca może złożyć ofertę tylko na jeden wybrany

rejon.

Na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibą w Bytomiu,

zwany dalej „Odwołującym” w piśmie z dnia 14 grudnia 2007 r. (doręczenie w tej samej

dacie), złoży protest. W proteście tym Odwołujący podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie zasady uczciwej konkurencji, poprzez przygotowanie

postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe

traktowanie wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2,

art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7, art. 38 ust. 5,

a także art. 83 ust. 3 ustawy, ze względu na:

2

1. opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy,

tj. w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a mianowicie

ograniczenie możliwości złożenia oferty jedynie na połowę zamówienia,

poprzez błędne zastosowanie przepisu art. 83 ust. 3 ustawy;

2. podzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów

ustawy, w szczególności podstawowej zasady określonej w art. 7 ust. 1

ustawy, zobowiązującej Zamawiającego do przygotowania i

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców;

3. przyjęcie, że w przetargu nieograniczonym, w którym dopuszczono

składanie ofert częściowych, maksymalna liczba części zamówienia, na

które wykonawca może złożyć ofertę, może być mniejsza, niż ilość części,

na które Zamawiający dokonał podziału zamówienia i może być podjęta

bez przestrzegania zasady uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1

ustawy oraz innych przepisów polskiego systemu prawa;

2) Błędne określenie warunków dotyczących potencjału technicznego w taki

sposób, że inne warunki podano w ogłoszeniu o zamówieniu:

(„pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym

o ładowności ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt., pługi odśnieżne

zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu ciężarowego –

minimalna ilość 2 szt.”),

a inne zapisano w SIWZ:

(„do odśnieżania dróg, w zależności od grubości zalegającego śniegu

można używać: pługi odśnieżne [lemieszowe, w tym klinowy]; odśnieżarki

mechaniczne [pług wirnikowy], maszyny drogowe i budowlane. Każda

jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego. Do

rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować

następujący sprzęt: rozsypywarki [piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące

materiały], maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków

[alternatywnie] urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach

materiałów),

co stanowi naruszenie art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 1 ustawy;

3) Nieokreślenie niezbędnego potencjału zawodowego jakim powinien

dysponować wykonawca oraz brak żądania dokumentów potwierdzających

te okoliczności, co jest niezgodne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 26

ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie w sposób szczegółowy tego warunku

3

udziału w postępowaniu oraz nie żądania w tym zakresie przedłożenia

wymaganego dokumentu;

4) Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny i niezrozumiały

w zakresie standardów odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej, co

narusza art. 29 ustawy;

5) Narzucenie wykonawcom niemożliwych do spełnienia warunków

wykonania umowy, co narusza art. 29 ustawy, poprzez zapis, że

Zamawiający nie dopuszcza wystąpienia zajeżdżonej warstwy śniegu

podczas odpadów;

6) Wprowadzenie do projektu umowy uciążliwych warunków, co narusza art.

25 ustawy, poprzez żądanie złożenia w ofercie oświadczenia wykonawców

o akceptacji warunków umowy, w tym również w zakresie „dokonania

niezbędnych przeróbek we własnych pojazdach włącznie z wykonaniem

otworów w karoserii.”

Odwołujący, podnosząc przywołane zarzuty, wniósł o unieważnienie przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na fakt, że postanowienia

zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, którego techniczna modyfikacja nie jest możliwa,

muszą być zgodne z postanowieniami SIWZ, a zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy nie jest

dopuszczalna modyfikacja SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert i warunków udziału

w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia tylko w części protestu Odwołujący wniósł

o zmianę treści SIWZ w zakresie określonym w uzasadnieniu pkt 4, 5 i 6 protestu.

Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest pismem z dnia 27 grudnia 2007 r.

(doręczenie w tej samej dacie), oddalając go w całości. Zamawiający wskazał jednocześnie,

że:

1. Przepis art. 83 ust. 3 ustawy pozwala mu na dokonanie podziału

zamówienia na części, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny

oraz jeżeli podział zamówienia nie zmierza do uniknięcia stosowania

przepisów ustawy, nie uzależniając tej czynności od konieczności nie

ograniczania konkurencji.

Zamawiający dodatkowo uzasadnił dokonany przez siebie podział

zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości składania oferty

wyłącznie na jeden pakiet: potrzebą ochrony interesu publicznego, potrzebą

stworzenia realnej szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców

o małym potencjale techniczno – organizacyjnym i finansowym, potrzebą

przeciwdziałania monopolizowaniu rynku przez jednego dużego

4

wykonawcę, potrzebą zapewnienia Zamawiającemu możliwości porównania

jakości usług świadczonych przez kilku wykonawców;

2. Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w SIWZ określono inne

urządzenia niż te, które zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zamawiający wskazał, że w treści ogłoszenia określono minimalne warunki

sprzętowe wymagane od wykonawców, przy czym spełnienie tych

minimalnych warunków jednocześnie powoduje, że sprzęt posiadany przez

wykonawcę mieści się w kategoriach urządzeń wskazanych w SIWZ.

3. Zamawiający nie żądał szczegółowo personelu niezbędnego do wykonania

zamówienia, z tego powodu, że wystarczającym dla niego jest personel,

który będzie w stanie obsługiwać sprzęt wymagany przez Zamawiającego,

a stawianie w tym zakresie szczegółowych warunków i żądanie dokumentu

jest – w ocenie Zamawiającego – zbędne. Zamawiający żąda jedynie

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ten

dokument – w jego ocenie - był zbędny, a jego żądanie doprowadziłoby

tylko do absurdu.

4. Zamawiający wskazał, że zapisy SIWZ nie są ze sobą sprzeczne i wykazał,

że Odwołujący nie odróżnia takich pojęć użytych w SIWZ, jak: „śnieg luźny”

i „błoto pośniegowe” od określeń: „zaspa śnieżna” i „zajeżdżona warstwa

śniegu”. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nie

jest możliwe wykonanie usługi tak, aby nie powstawały zaspy i zajeżdżony

śnieg – taki standard wykonania usługi jest możliwy i zależny od jakości

i intensyfikacji odśnieżania.

Co do wypełnienia warunku odpłużenia i posypywania mieszanką jezdni

w określonych godzinach Zamawiający wskazał, że nie ma tutaj znaczenia

nieprzewidywalność zjawisk zimowych – Zamawiający żąda wykonywania

tych czynności niezależnie od tych zjawisk. Warunek ten wprowadzono

tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z „ciągłymi opadami śniegu”.

5. Zdaniem Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie standardu usługi, aby na

drodze nie powstawała zajeżdżona warstwa śniegu. Powyższe zależy od

intensywności odśnieżania.

6. Zdaniem Zamawiającego żądane oświadczenia wykonawcy, co do zgody

na realizację umowy na warunkach określonych w projekcie umowy – nie

są oświadczeniami w rozumieniu przepisu art. 25 ustawy. Jest to

oświadczenie umożliwiające wykonywanie przez wykonawcę obowiązków

nałożonych na niego w umowie i niezbędnych do wykonania zamówienia.

Zamawiający zwrócił uwagę na zapisy art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

5

– zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a zdanie

drugie wskazanego przepisu – oświadczeń i dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego. Pierwsza kategoria ma

charakter znacznie szerszy i obejmuje oświadczenia i dokumenty

podmiotowe i przedmiotowe ale też inne niezbędne do przeprowadzenia

postępowania.

Jednocześnie też Zamawiający podniósł, że powyższy wymóg SIWZ

związany jest z koniecznością montażu w samochodach sytemu GPS

,umożliwiającego należyte wykonanie zamówienia. Powyższe nie jest

warunkiem nadmiernym i uciążliwym, a na pewno nie prowadzi do

dewastacji sprzętu wykonawcy, jak to wskazuje Odwołujący.

Odwołujący od rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, w dniu 28 grudnia 2007 r.

wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał wszystkie

zarzuty i żądania podniesione w proteście. Jednocześnie wniósł on o zasądzenie od

Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem

przewidzianych na podstawie przedłożonych na rozprawie rachunków.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający

Izby zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że wykonawca składający

odwołanie jako podmiot zainteresowany niniejszym zamówieniem, ubiegający się o nie

i mający szanse na jego uzyskanie, posiada interes prawny do złożenia protestu,

jak i odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.

Skład orzekający Izby wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dokonał

ustalenia, że wszystkie zarzuty podniesione w proteście, a następnie powtórzone

w odwołaniu nie potwierdziły się.

6

Odnosząc się do pierwszego zarzutu – naruszenia zasady uczciwej konkurencji

poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwa pakiety z ograniczeniem możliwości

złożenia oferty przez jednego wykonawcę wyłącznie na jedną część zamówienia - skład

orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Art. 83 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający może dopuścić możliwość złożenia

oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Przepis ten uzależnia podział

zamówienia na części jedynie od praktycznej i technicznej możliwości takiego podziału.

Ust. 3 wskazanego przepisu ustawy stanowi natomiast, że w przypadku

dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawca ma możliwość złożenia swojej oferty

na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że ograniczenie w tym zakresie wprowadzi

sam zamawiający, określając maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty

częściowe może złożyć jeden wykonawca. Przywołany przepis nie uzależnia możliwości

wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć

swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności, dając w tym zakresie

pewną swobodę zamawiającemu.

W ocenie składu orzekającego Izby swoboda ta nie może jednak prowadzić do

naruszenia podstawowej zasady udzielania zamówienia publicznych, wyrażonej w art. 7 ust.

1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania. W tym zatem względzie

skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego wyrażonego w rozstrzygnięciu

protestu. Pomimo jednak tego ustalenia, stwierdzono, że Zamawiający miał możliwość

wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości ofert składnych w postępowaniu przez jednego

wykonawcę (tylko na jedną część zamówienia). Powyższe wynika z tego, że skład

orzekający nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania.

Czy dane zachowanie Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji należało

ocenić w świetle przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a także rozdziału

drugiego tej ustawy (art. od 5 do 17e ). Czynem nieuczciwej konkurencji, stosownie do

przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub

klienta. Natomiast art. od 5 do 17e tej ustawy wymieniają i opisują poszczególne delikty

związane z naruszeniem uczciwej konkurencji. śadna z wymienionych w tych przepisach

dyspozycji nie obejmuje sytuacji, z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający wprowadzając ograniczenie w prawie do składania ofert na wszystkie

części zamówienia przez jednego wykonawcę, skorzystał z możliwości prawem

7

przewidzianej. Nie ograniczył w tym zakresie konkurencji, a wręcz przeciwnie zwiększył

konkurencyjność na rynku świadczonych usług, dopuszczając w tym przedmiocie do udziału

w postępowaniu, a w przyszłości do realizacji usług objętych zamówieniem, również

mniejszych przedsiębiorców funkcjonujących na tym rynku. Tym samym - można powiedzieć

- że Zamawiający dąży do jak najszerszego dostępu do zamówienia publicznego na

konkretne usługi. Zwiększenie liczby podmiotów świadczących usługi na tym terenie dla

jednego Zamawiającego zapobiega ewentualnemu monopolizowaniu tego rynku usług i daje

potencjalne szanse na większą konkurencyjność pomiędzy wykonawcami na tym rynku,

a tym samym lepszą jakość świadczonych na rzecz Zamawiającego usług. Powyższe nie

może być traktowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Faktyczne ograniczenie możliwości realizacji całości usługi (w dwóch pakietach)

przez jednego przedsiębiorcę – w tym przypadku Odwołującego – nie może jeszcze

świadczyć o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca ten, na równych zasadach

z innymi podmiotami, może ubiegać się o zamówienie na wybraną przez siebie,

a wydzieloną w SIWZ, część zamówienia.

Przez wprowadzenie ograniczenia możliwości składania oferty tylko na jeden pakiet

przez jednego wykonawcę Odwołujący nie jest postawiony w jakiejś nadzwyczajnej sytuacji

w stosunku do innych potencjalnych podmiotów zainteresowanych świadczeniem usług

objętych przedmiotem zamówienia. Inni wykonawcy również nie będą mieli szansy na

złożenie ofert na wszystkie części zamówienia, a więc nie możemy mówić o preferencyjnym

traktowaniu jakiegoś wykonawcy, czy grupy wykonawców, co ewentualnie naruszałoby

zasady uczciwej konkurencji. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała.

Jednocześnie też Zamawiający poprzez wprowadzenie takiego ograniczenia ma

możliwość zabezpieczenia realizacji usługi objętej zamówieniem, w sytuacji gdyby jeden

z wykonawców w trakcie wykonywania umowy z różnych przyczyn, w tym również

niezależnych od niego, nie mógł zrealizować tej usługi. Poprzez porównanie świadczenia

usługi przez dwóch wykonawców na terenie miasta mamy do czynienia ze zdrową

rywalizacją i konkurencją firm pomiędzy sobą, co jedynie zmusza przedsiębiorców do

świadczenia usług na wysokim poziomie i jest oczywiście korzystne dla podmiotu

publicznego.

O naruszeniu uczciwej konkurencji w tym przypadku moglibyśmy jedynie mówić

w sytuacji, gdyby Zamawiający wprowadzając podział zamówienia na pakiety wraz

z ograniczeniem możliwości składania oferty przez jednego wykonawcę na wszystkie części

zamówienia, wprowadził jednocześnie warunki udziału w postępowaniu dyskryminujące tego

przedsiębiorcę. Warunki udziału w postępowaniu w tym kontekście nie zostały jednak

zakwestionowane przez Odwołującego i nie dopatrzył się tego również skład orzekający.

Podobny pogląd wyraził skład orzekający Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 11 kwietnia

8

2005 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-648/05): „Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych zamawiający ma prawo dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli

przedmiot zamówienia jest podzielny. Zamawiający decyduje zatem, o tym czy dopuszcza

taką możliwość czy też nie. Prawo zamawiającego w tym zakresie nie jest jednak

bezwzględne, podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania

zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert częściowych,

w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do naruszenia zasady

wynikającej z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy, a więc równego traktowania

wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji”.

Zamawiający zatem nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i działając w oparciu

o przepis prawa, tj. art. 83 ust. 3 ustawy, który upoważnia go do określenia maksymalnej

liczby części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca. Ustawa

nie wprowadza w tym zakresie żadnych przesłanek, na których musiałby oprzeć się

Zamawiający podejmując taką decyzję. (tak: Marcin Płużański „Prawo zamówień publicznych

Komentarz”, Warszawa, 2005 r. s. 240 – 241).

Odnosząc się do drugiego zarzutu – zmiany warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego potencjału technicznego - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na

uwzględnienie.

Odwołujący tak w proteście, jak i w odwołaniu podniósł, że Zamawiający w treści

ogłoszenia postawił odmienne warunki w odniesieniu do wymaganego sprzętu, od warunków

określonych w tym zakresie w postanowieniach SIWZ. Skład orzekający Izby, rozpatrując ten

zarzut, nie stwierdził tych rozbieżności. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt

III.2.3) wskazał, że w ramach zdolności technicznej wykonawca ubiegający się o zamówienie

powinien dysponować co najmniej następującym sprzętem na każdy rejon:

- zmywarko-zamiatarka uliczna o wydajności minimum 5,00 km/h – minimalna

ilość 2 szt.

- samochód polewaczka – minimalna ilość 1 szt.

- koparko-ładowarka – minimalna ilość 1 szt.

- pługo-piaskarko-solarki zabudowane na samochodzie ciężarowym o ładowności

ponad 5 ton – minimalna ilość 5 szt.

- pługi odśnieżne zamontowane do ciągnika rolniczego lub samochodu

ciężarowego – minimalna ilość 2 szt.

- samochód ciężarowy do 5 t – minimalna ilość 1 szt.

Identyczny warunek w tym zakresie został postawiony przez Zamawiającego

w postanowieniach podstawowej SIWZ w pkt 6.2.1, gdzie określono warunki udziału

9

w postępowaniu, na podstawie których ma nastąpić badanie, czy wykonawcy mają

potencjalne możliwości realizacji niniejszego zamówienia publicznego. Niedopuszczalna

zmiana w zakresie warunków udziału w tym zakresie więc nie nastąpiła.

Odwołujący natomiast wskazuje na rozbieżności w tym przedmiocie wynikające

z treści załącznika nr 5 Z do SIWZ (Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania

i Odbioru robót w zakresie zadania 3 – Zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzowa).

Zamawiający w pkt 3.1 tego załącznika wskazał, że: „Do odśnieżania dróg, w zależności od

grubości zalegającego śniegu można używać:

- pługi odśnieżne (lemieszowe, w tym klinowy);

- odśnieżarki mechaniczne (pług wirnikowy),

- maszyny drogowe i budowlane.

Każda jednostka sprzętu musi uzyskać akceptację Zamawiającego.

Do rozprowadzania środków chemicznych i uszorstniających można stosować następujący

sprzęt:

- rozsypywarki - piaskarki, solarki, dozujące i rozsypujące materiały,

- maszyny rozpryskujące do rozpryskiwania roztworów chlorków (alternatywnie)

- urządzenia współpracując, np. ładowarki w składowiskach materiałów”.

W ocenie składu orzekającego Izby powyższe ustalenia nie stanowią o zmianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców sprzętu.

Wskazane zapisy znajdują się w rozdziale zatytułowanym „Sprzęt stosowany do usuwania

śliskości zimowej i do odśnieżania dróg”, w którym to rozdziale Zamawiający określił

generalne standardy przyjmowane zwyczajowo co do sprzętu służącego do usuwania

śliskości zimowej i odśnieżania dróg. Niezależnie od powyższego Zamawiający w pkt 3.5

przywołanego załącznika do SIWZ, zatytułowanego: „Szczegółowe wymagania dotyczące

sprzętu wymaganego do realizacji zadania”, dokonał doprecyzowania, co do sprzętu

wymaganego przy realizacji tego konkretnego zamówienia i zadania. W tym zakresie

Zamawiający powielił swoje wymogi sprzętowe dotyczące realizacji zadania 3 (Zimowe

utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów) z treści ogłoszenia.

Uwzględniając powyższe ustalenia, w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nie doszło zatem do zmiany warunków podmiotowych. Przepisy

ustawy nie zabraniają Zamawiającemu wprowadzania zapisów SIWZ, co do generalnych

wymogów realizacji określonego rodzaju usług – powszechnie przyjętych, określających

pewne standardy. Niezależnie bowiem od tego, Zamawiający określił wymogi szczególne co

do sprzętu, obowiązujące w odniesieniu do niniejszego postępowania, które to wymogi

w żaden sposób nie stoją w sprzeczności z generalnymi standardami realizacji usług.

10

Odnosząc się do trzeciego zarzutu – nie postawienia szczegółowych warunków

udziału w postępowaniu co do osób niezbędnych do wykonania zamówienia i nie żądanie w

tym zakresie żadnego dokumentu - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na

uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz

dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Tak

ogólnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być przez Zamawiającego

doprecyzowany poprzez jego uszczegółowienie mające odniesienie do przedmiotu

zamówienia – tak wartościowe jak rodzajowe. Zamawiający, określając w tym zakresie

szczegółowe warunki udziału, nie ma obowiązku żądania od wykonawców w każdym

postępowaniu: konkretnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych

do wykonania zamówienia jednocześnie. W każdym przypadku, określając warunki udziału

w postępowaniu, powinien on wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia. Przy

jednym przedmiocie zamówienia bowiem istotną funkcję dla prawidłowości wykonania

zamówienia będą odgrywały osoby przy innym sprzęt (potencjał techniczny).

W niniejszym przypadku dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu

zamówienia, istotne okazały się doświadczenie wykonawcy oraz potencjał techniczny

(sprzęt). Dlatego też w tym zakresie Zamawiający postawił szczególne i konkretne warunki

udziału w postępowaniu. Co do osób szczególne warunki udziału nie były przez

Zamawiającego postawione z uwagi na to, że obowiązujące przepisy nie nakładają jakichś

specjalnych wymogów dla osób świadczących przedmiotowe usługi. Wystarczającym w tym

przypadku dla wykonania zamówienia jest, aby wymagany przez Zamawiającego sprzęt był

obsługiwany przez taką liczbę osób, która zapewnia jego obsługę. Stąd też dostatecznym w

tym zakres okazało się wymaganie oświadczenia wykonawcy o ogólnej zdolności do

wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobami zdolnymi do realizacji usługi.

Zamawiający w sposób wystarczający zabezpieczył potencjalne możliwości realizacji

zamówienia, poprzez warunek doświadczenia oraz żądanie określonego sprzętu. Tym

samym Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, w tym również w zakresie nie żądania

dokumentu na okoliczność dysponowania potencjałem osobowym, skoro bowiem

szczegółowy warunek udziału w tym przedmiocie nie był przez niego postawiony żądanie

dokumentu było zbędne w świetle art. 25 ust. 1 ustawy.

Przywołany przez Odwołującego w trakcie rozprawy przepis art. 304 Kodeksu pracy

dotyczy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy i w tym zakresie

11

Zamawiający ma obowiązek czuwania także nad osobami, które wykonują czynności na

innej podstawie niż stosunek pracy i co do których nie pełni on funkcji faktycznego

pracodawcy. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla konieczności bezwzględnego stawiania

określonych wymogów co do osób, które faktycznie będą wykonywały poszczególne usługi

na rzecz Zamawiającego, jeśli będą one zasadniczo obsługiwać sprzęt, a ich pracodawcą

będzie wykonawca usługi wyłoniony w toku postępowania.

Odnosząc się do czwartego zarzutu – sprzecznych zapisów SIWZ, prowadzących

do niemożności wykonania usługi - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na

uwzględnienie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił sprzeczne ze sobą

postanowienia dotyczące możliwości odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej na ulicach

miasta. W załączniku nr 5 Z do SIWZ w jednym pkt (pkt 4) Zamawiający dopuścił pewne

odstępstwo w zakresie świadczonej przez wykonawców usługi – „po ustaniu opadów śniegu,

dopuszcza się odstępstwo polegające na tym, że śnieg luźny może zalegać do 2, 4 lub 6

godz., a błoto pośniegowe może występować do 4, 6 lub 8 godz. Jednocześnie – jak wskazał

Odwołujący – Zamawiający w tym samym miejscu SIWZ zamieścił zapis o

niedopuszczalności zasp śnieżnych i zajeżdżonej warstwy śniegu również podczas opadów

i zamieci śnieżnych. Zdaniem Odwołującego zapisy te są ze sobą sprzeczne i czynią usługę

niewykonalną w naszych warunkach klimatycznych.

Skład orzekający Izby nie stwierdził rozbieżności w tym zakresie w SIWZ. Jak

słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie odróżnia poszczególnych pojęć: śnieg

luźny od zasp śnieżnych oraz pojęć: błoto pośniegowe od zajeżdżonej warstwy śniegu.

Pojęcia te nie są tożsame, na co wskazał sam Zamawiający definiując trzy z nich w

przywołanym załączniku do SIWZ (pkt 1.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ). Zdefiniowano tam

pojecie:

- śnieg zajeżdżony (czyli zajeżdżona warstwa śniegu) – nieusunięty lub pozostały na

nawierzchni po przejściu pługów śnieg, który nie został zagęszczony, ale nie został

zlodowaciały,

- błoto pośniegowe – topniejący śnieg pozostały na nawierzchni po przejściu pługów

i posypaniu jej środkami chemicznymi oraz

- śnieg luźny – nieusunięty lub pozostały na nawierzchni po przejściu pługów śnieg, który

został zagęszczony po wpływem ruchu kołowego.

Zamawiający nie zdefiniował pojęcia zaspy śnieżnej, ale z potocznego rozumienia tego

wyrażenia można uznać, że jest to pewne wzniesienie powstałe naturalnie przez nawianie

śniegu albo na skutek sztucznego działania np. spychacza.

12

Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający dopuszczając do kilku godzin zaleganie

śniegu powstałego po przejściu pługów, ale posypanego środkami chemicznymi (błoto

pośniegowe) oraz śniegu pozostałego po przejściu pługów, który został zagęszczony przez

ruch kołowy (śnieg luźny), nie dopuścił jednocześnie, aby na powierzchni jedni zalegał śnieg,

również pozostały po przejściu pługów, ale nie zagęszczony środkami chemicznymi, czy

poprzez ruch kołowy, a także nie dopuszczał tworzenia się zasp śnieżnych na jezdni (na

skutek nawiania bądź spychania śniegu). Powyższe postanowienia nie są ze sobą

sprzeczne, a dodatkowo wydają się uzasadnione potrzebą zapewnienia sprawnego ruchu

ulicznego w mieście; taki jest wszak cel udzielenia zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym

zakresie przepisu art. 29 ustawy.

Odnosząc się do piątego zarzutu – sformułowania warunku realizacji usługi

niemożliwego do wykonania - skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na

uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, że zapis załącznika nr 5 Z do SIWZ zawarty na str. 9 tego

złącznika, a dotyczący nie dopuszczenia przez Zamawiającego zajeżdżonej warstwy śniegu

na powierzchni jezdni również podczas opadów, jest niemożliwy do wypełnienia. Powyższe,

jego zdaniem, narusza art. 29.

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający ma prawo stawiania dla

świadczonych na jego rzecz usług określonych wysokich i bardzo wysokich standardów.

Standard ten może być osiągnięty przy zwiększeniu intensywności usługi odśnieżania.

Niedopuszczalność zalegania zajeżdżonej warstwy śniegu, czyli – wedle definicji z SIWZ –

śniegu nieusuniętego lub pozostałego na nawierzchni po przejściu pługów, który nie został

zagęszczony, ale nie został zlodowaciały - ma swoje uzasadnienie w szczególności

w związku z koniecznością zachowania wymogów bezpieczeństwa związanych z ochroną

życia i zdrowia ludzkiego. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia

przepisu art. 29 ustawy.

Odnosząc się do szóstego zarzutu – nieuprawnionego żądania oświadczenia od

wykonawcy co do zgody na realizację umowy na warunkach określonych w projekcie umowy

- skład orzekający Izby ustalił, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ, tak w odniesieniu do letniego

(zadanie nr 1 i 2), jak i zimowego (zadanie nr 3) utrzymania jezdni ulic (pkt 3.3 załącznika nr

5 L do SIWZ i pkt 3.4 załącznika nr 5 Z do SIWZ), określił swoje wymogi, co do wyposażenia

13

pojazdów w urządzenia GPS. Powyższe - jak wskazał na rozprawie Zamawiający –

uzasadnione jest koniecznością bieżącej kontroli jakości świadczonych usług przez

wykonawców wyłonionych w ramach niniejszego postępowania. Zasadności takiej kontroli

nie kwestionował też Odwołujący, podnosząc jednocześnie, że nie może ona być dotkliwa

dla wykonawcy, a montaż urządzeń GPS w samochodach stanowiących własność

wykonawcy tego warunku nie wypełnia, a wręcz prowadzi do dewastacji własności

wykonawcy.

Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający ma prawo wprowadzać do

warunków umowy wymogi związane ze spełnieniem świadczenia objętego umową, w tym

dotyczące bieżącej kontroli wykonywania usługi. Rozwiązaniem nie zabronionym w tym

zakresie jest montaż systemu GPS, który – jak oświadczył Zamawiający, a Odwołujący temu

nie zaprzeczył - umożliwia kontrolę nie tylko wyjazdu i położenia samochodu na ulicach

miasta, ale również wykonywanie przez pojazd określonych czynności wchodzących

w zakres usługi (np. zraszanie, posypywanie, itp.).

Montaż tego urządzenia, a także jego demontaż nie prowadzi do dewastacji sprzętu.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ jasno określił na jakich zasadach montaż tego

systemu monitoringu, jak i jego demontaż, będzie się odbywał i czego będzie dotyczył.

Wskazał, że montaż i demontaż tych urządzeń będzie dokonany przez serwisanta, co

wskazuje na profesjonalne działania w tym zakresie. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że

czynności te będą wykonane na koszt Zamawiającego i też Zamawiający zapewni

eksploatację i serwis tych urządzeń. Zamawiający dopuścił możliwość wykonania otworów

w karoserii wyłącznie w celu przeprowadzenia przewodów i montażu czujników, o ile

oczywiście okaże się to niezbędne do wykonania tych czynności. Nie jest wykluczone, że

w niektórych pojazdach - w zależności od ich przystosowania do montażu tego typu

urządzeń – będzie możliwa instalacja systemu GPS bez wykonywania otworów w karoserii

pojazdów.

Wykonawca, chcąc uczestniczyć w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, powinien wziąć pod uwagę wskazany wymóg Zamawiającego,

który służy realizacji określonego i uzasadnionego celu (bieżący monitoring wykonywanych

prac) i w sytuacji zaoferowania w postępowaniu samochodów pozostających na gwarancji

producenta na lakier i karoserię albo nie dopuścić takich pojazdów do realizacji usługi albo

też skalkulować w cenie oferty ewentualny koszt związany z montażem urządzeń w tych

samochodach.

Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie Zamawiający miał

możliwość żądania złożenia przez wykonawców oświadczenia o zobowiązaniu się do

zawarcia umowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1

zdanie pierwsze ustawy, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

14

i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Za takie oświadczenie

należy uznać oświadczenie wykonawcy o związaniu ofertą przez okres 60 dni, które w swej

treści zawiera również zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy według wzoru

określonego załącznikiem do SIWZ. Oświadczenie woli w tym przedmiocie zabezpieczenia

Zamawiającego w razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawcy powziętych po wyborze oferty

najkorzystniejszej, a dotyczących postanowień umowy. Tym samym wykonawca, którego

oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza, nie kwestionując na etapie SIWZ postanowień

projektu umowy, utarci prawo do jej weryfikacji po czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Powyższe zgodne jest z przepisami ustawy, stad też skład orzekający

Izby uznał żądanie w tym zakresie oświadczenia od wykonawców jako uzasadnione

w świetle przepisu art. 25 ust. 1 zadanie pierwsze ustawy.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład

orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów:

art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 oraz art. 29 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 2, art. 41 pkt 7,

art. 38 ust. 5, a także art. 83 ust. 3 ustawy.

Zarzut, odwoływania się w treści załącznika 5 Z do SIWZ do ogólnej specyfikacji

technicznej, która nie stanowi treści SIWZ (w zakresie składowania materiałów - pkt 2.6

załącznika nr 5 Z do SIWZ), został podniesiony przez Odwołującego dopiero na etapie

rozprawy przez składem Izby. W związku z tym , że nie był on podnoszony w proteście ani

w odwołaniu skład orzekający Izby nie mógł go – stosownie do treści art. 191 ust. 3 zdanie

pierwsze ustawy – wziąć pod uwagę przy ocenie zasadności złożonego odwołania. Niemniej

jednak zauważyć należy, że na str. 4 wskazanego załącznika do SIWZ pod pkt 1.4.26.

Zamawiający informuje, że Ogólne Specyfikacje Techniczne znajdują się do wglądu w

siedzibie Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione

koszty Zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na podstawie

przedłożonego do akt sprawy rachunku.

15

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

16