KIO 91/07

Sygn. akt. KIO/UZP 91/07

WYROK

z dnia 21 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 21.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, ul. Budowlana 10,

Siemianowice Śląskie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę

Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, Jastrzębie Zdrój

protestu / protestów * z dnia 12.12.2007 r.

przy udziale Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "ADIBUD" Piotr Ślosorz, ul. Bławatków 4,

Mysłowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Minova Ekochem Spółka Akcyjna, ul. Budowlana 10,

Siemianowice Śląskie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, ul.

Budowlana 10, Siemianowice Śląskie

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez Minova Ekochem Spółka Akcyjna, ul. Budowlana 10,

Siemianowice Śląskie na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład

Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, Jastrzębie Zdrój, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Minova Ekochem Spółka Akcyjna, ul. Budowlana 10, Siemianowice

Śląskie

Odwołujący, po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w

postępowaniu na dostawę spoiw górniczych i otrzymaniu rozstrzygnięcia protestu wniósł

dnia 21.12.2007 r. odwołanie wobec treści siwz zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.

25 ust. 1, art. 29 ust. 1 i. 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych

poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania,

niejednoznaczne i niedostateczne opisanie przedmiotu zamówienia, opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz brak spójności w treści siwz w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia.

Podniósł, że wskazywanie stosunku wody do proszku, przez który oznaczane mają być

właściwości spoiwa, nie znajduje merytorycznego uzasadnienia, a spoiwo o takich samych

parametrach techniczno–użytkowych można uzyskać stosując różne produkty przy zużyciu

różnej ilości wody. Zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, że wskazanie stosunku

woda/proszek jest istotne dla doboru sprzętu do wytwarzania i podawania spoiwa, gdyż

2

przewidując dla zadań 1, 6, 7 i 8 zastosowanie takich samych aparatów do torkretowania

Zamawiający wskazał dla poszczególnych zadań różne współczynniki w/p od 0,08 do 0,35.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w siwz podano współczynnik woda/proszek jako

konkretną wartość lub z wąskim zakresem wartości w sytuacji, gdy technologia wytwarzania

uniemożliwia precyzyjne dozowanie wody i zachowanie żądanego współczynnika.

W kolejnym zarzucie Odwołujący zakwestionował wskazanie w siwz wymaganego dla

danego spoiwa współczynnika rozmiękania jako pozbawione merytorycznego uzasadnienia.

Stwierdził, że współczynnik rozmiękania nie odzwierciedla, wbrew zdaniu Zamawiającego,

zmiany (zmniejszania) wytrzymałości spoiwa pod wpływem wody. Jednocześnie za

całkowicie nieuzasadnione uznał wyeliminowanie produktów o wartości tego współczynnika

wyższej od 1,0. Zaznaczył również, że podane zakresy współczynnika rozmiękania są

bardzo wąskie i niekonsekwentne w poszczególnych zadaniach, pomimo że wymagania w

zakresie wytrzymałości spoiwa są w odpowiednich zadaniach niemal identyczne.

Kolejny zarzut dotyczy treści: „i nie zawiera ograniczeń do stosowania w konkretnych

warunkach, innych niż kopalnie węgla kamiennego, np. sanatoriach, tunelach itp.”, ujętej w

pkt VIII.19 SIWZ, uznanej przez odwołującego za sprzeczną z art. 25 Pzp, gdyż w przetargu

na dostawę spoiw, które mają być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych, nie

powinny mieć miejsca ewentualne przeciwwskazania do zastosowania tych produktów w

sanatoriach, tunelach itp. Taki opis odwołujący uznał za naruszający rt. 29 ust. 1 ustawy

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i z użyciem określeń,

które nie są dostatecznie dokładne.

W ostatnim zarzucie zakwestionowano treść pkt VIII.20 siwz w części o brzmieniu „dotyczy

spoiw o wydajności poniżej 1,0 t/m 3 jako niezgodną z art. 29 ust 2 ustawy. Zdaniem

odwołującego brak jest uzasadnienia dla ograniczenia zakresu stosowania wymagań tylko

do części produktów, które mają być oferowane. Zarzucił Zamawiającemu błędne założenie,

że spoiwa o wydajności poniżej 1,0 t/m 3 mogą powodować wydzielanie się różnych gazów,

które mogą zakłócać wskazania czujników atmosfery kopalnianej, co nie występuje przy

3

spoiwach o większej wydajności tj. powyżej 1,0 t/m 3 . Podniósł brak bezpośredniego związku

między wydajnością spoiwa, a wydzielaniem gazów podczas jego wytwarzania.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie:

1) pkt II.2.1 – 8 poprzez usunięcie wskazania stosunku woda/proszek, przy którym

oznaczane mają być właściwości spoiwa, w tym wytrzymałość na ściskanie i

zginanie,

2) 2) pkt II.2.1.4, pkt II.2.6.5. pkt II.2.7.8 poprzez usunięcie konieczności wskazania

współczynnika rozmiękania spoiwa tj. wykreślenia tych punktów siwz,

3) pkt VIII.19 poprzez usunięcie sformułowania „i nie zawiera ograniczeń do stosowania

w konkretnych warunkach, innych niż kopalnie węgla kamiennego, np. sanatoriach,

tunelach itp.”,

4) pkt VIII.20 poprzez usunięcie sformułowania „dotyczy spoiw o wydajności poniżej 1,0

t/m 3 ”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zarzuty dotyczące

określenia przedmiotu zamówienia są bezzasadne, a treść siwz spełnia warunki określone

przepisami prawa. Stwierdził, że żądanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie parametrów

technicznych, jakie powinny być spełnione dla poszczególnych rodzajów spoiw w

poszczególnych zadaniach jest nieuzasadnione, a decyzja o wymaganych w postępowaniu

parametrach produktu należy do Zamawiającego. Rezygnacja z kwestionowanych

parametrów byłaby, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnym uproszczeniem procedury

przetargowej.

Odnosząc się do żądań stwierdził, że wskazanie stosunku proszek/woda jest istotną

informacją dla określenia gęstości mieszaniny, a następnie doboru sprzętu, którym spoiwo

będzie wytwarzane i podawane w miejsce jego zastosowania. Parametry wytrzymałości na

ściskanie i zginanie muszą się odnosić do proporcji woda/proszek w celu porównania tych

4

parametrów i oceny składanych ofert. Podniósł również, że podane proporcje mają związek

z możliwościami transportu surowców do miejsc ich przetwarzania i podawania.

Za uzasadnione uznał również Zamawiający utrzymanie parametru współczynnika

rozmiękania z uwagi na zmienne warunki hydrogeologiczne w kopalni. Ograniczenie

wielkości tego współczynnika do 1,0 uzasadnił potrzebami ruchowymi w kopalni i

stosowanymi technologiami. Podniósł, że dopuszczenie wyższego wskaźnika oznaczałoby

zwiększenie wytrzymałości spoiwa pod wpływem wody oznaczające dojrzewanie w

środowisku wodnym, co warunkach kopalni jest nieprzydatne. Zaznaczył, że nie dopuszcza

dodatkowej pielęgnacji wodnej dla spełnienia parametrów wytrzymałościowych oraz procesu

wiązania i dojrzewania spoiw.

Odnośnie zarzutu dotyczącego miejsca zastosowania, stwierdził, że z punktu VIII.19 SIWZ

wynika, że, jeśli wydany atest PZH będzie stwierdzał, że spoiwo może być stosowane w

sanatoriach (np. kopalnia Wieliczka), tunelach itp., to nie będzie spełniał warunku

określonego przez Zamawiającego. Z uwagi na warunki atmosfery i zagrożenia, żąda by

atest zawierał stwierdzenie, że spoiwo może być stosowane w podziemnych wyrobiskach

górniczych kopalni węgla kamiennego.

Odnośnie zarzutu dotyczącego sformułowania o spoiwach o wydajności poniżej 1,0 t/m3

Zamawiający wskazał, że spoiwa o wyższej wydajności nie powodują przy ich sporządzaniu

wydzielania jakichkolwiek gazów, a tym samym nie stanowią zagrożenia w podziemnych

wyrobiskach i nie powodują zakłóceń we wskazaniach czujników atmosfery kopalnianej.

Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania

powołując się na stanowisko jednostki certyfikującej – Głównego Instytutu Górnictwa oraz

wskazując, że zarzut naruszenia art. 25 Pzp jest niezasadny, gdyż Zamawiający sektorowy

może żądać także innych dokumentów, niż określone na podstawie art. 25 ust 2, zgodnie z

art. 138 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedstawionych w

sprawie dokumentów, w szczególności po przeanalizowaniu treści postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz wysłuchaniu Stron zważył, co następuje:

5

Zgodnie z art. 29 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z

uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Ponadto ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i

jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30. Powołany przepis art. 29

nakazuje dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudnia uczciwej

konkurencji. Odwołujący deklarując, że jest producentem spoiw stosowanych w górnictwie

zakwestionował niektóre parametry wskazane w specyfikacji przez Zamawiającego. Wskazał

m. in., że stosunek woda/proszek jest parametrem zbędnym, gdyż dla uzyskania spoiwa o

takich samych parametrach techniczno-użytkowych można zużyć różną ilość wody.

Analogiczny zarzut podniósł do podanego w siwz współczynnika rozmiękania.

Skład orzekający KIO oceniając te zarzuty uznał, że Zamawiający ma prawo oczekiwać od

oferowanego produktu określonego składu surowcowego. Podanie w siwz w określonych

zadaniach o różnym przeznaczeniu wymogu zastosowania proporcji woda/proszek może

być uzasadnione zarówno względami technologii wytwarzania jak i ilością surowca, który

musi być przetransportowany do miejsca podawania.

Powołany w siwz współczynnik rozmiękania jest jednym z parametrów służących ocenie

różnicy wytrzymałości w różnych warunkach, w tym w otoczeniu suchym lub wodnym, co

potwierdza m. in. treść pkt 4.13 Polskiej Normy 85/B-04500. Znajomość tego wskaźnika w

zmiennych warunkach kopalni podziemnej węgla kamiennego może mieć znaczenie dla

właściciela. Tym samym nie uznano tych warunków za naruszające zasadę uczciwej

konkurencji. Jednocześnie Izba stwierdza, że Odwołujący zadeklarował, lecz nie udowodnił

faktu istnienia na rynku produktów spełniających parametry użytkowe wynikające z

postanowień siwz, lecz o odmiennych parametrach technicznych, w tym w zakresie proporcji

woda/proszek i współczynnika rozmiękczania.

Warunek przedstawienia atestu PZH potwierdzającego, że „spoiwo może być stosowane w

podziemnych wyrobiskach górniczych i nie zawiera ograniczeń do stosowania w innych

warunkach niż podziemne kopalnie węgla kamiennego” nie narusza zasady art. 7 Pzp,

6

zważywszy zwłaszcza znane powszechnie podwyższone wymogi bezpieczeństwa i higieny

w podziemnych kopalniach. Niezależnie od sformułowania treści pkt VIII.19 , za niesporne

należy uznać, że warunek dotyczy podziemnych wyrobisk górniczych kopalni węgla

kamiennego. Oceniając treść pkt VIII.20 siwz dotyczący sformułowania o spoiwach o

wydajności poniżej 1,0 t/m3 oraz uwzględniając stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu

protestu skład orzekający ocenia, że z powołanego postanowienia siwz wynika wymóg

oferowania spoiwa, które nie ma wpływu na wskazania czujników atmosfery kopalnianej, bez

względu na wskaźnik wydajności . śądanie dokumentu na tę okoliczność w odniesieniu do

niektórych spoiw, a nie wszystkich, nie może być zatem uznane za ograniczające dostęp do

zamówienia.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia

dokonany przez Zamawiającego nie wyklucza zaoferowania przy składaniu oferty rozwiązań

równoważnych, co wynika wprost z przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis ten obowiązuje niezależnie od tego, czy zamawiający wywiązał się z

obowiązku wskazania, iż dopuszcza rozwiązania równoważne. Na podstawie tego przepisu

wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez

Zamawiającemu, wykazuje, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez zmawiającego. Wskazując na powyższe, orzeczono,

jak na wstępie nie znajdując podstaw do nakazania dokonania zmian w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i wskazując na możliwość udziału Odwołującego w postępowaniu.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

8