KIO 36/07

Sygn. akt: KIO/UZP 36/07

WYROK

z dnia 08 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata

Luiza Łamejko

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 08.01.2008r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Zakłady Gumowe Bytom S.A., Bytom, Szyby Rycerskie od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., Katowice, ul.

Powstańców 30 protestu / protestów * z dnia 23.11.2007r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego się oraz Konsorcjum: Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o. (lider

Konsorcjum), Katowice, ul. Chorzowska 50, Fenner Dunlop Limited (członek

Konsorcjum) Hesslewood Country Office Park, Ferriby Road, Hessle, East Yorkshire,

HU 13 OPW, Wielka Brytania - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakłady Gumowe Bytom S.A., Bytom, Szyby

Rycerskie

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Zakłady Gumowe Bytom S.A., Bytom, Szyby

Rycerskie

2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów Gumowych Bytom S.A., Bytom,

Szyby Rycerskie.

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia sektorowego na „Dostawę taśm przenośnych polichlorowinylowych do

stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A.

w roku 2008r.” Na dokonaną przez Zamawiającego czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie zadania 3 i 7 protest wniosła firma Zakłady Gumowe Bytom

S.A.

Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4,

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655),

zw. dalej Pzp, w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.

U. z 1993r. Nr 47 poz. 211 z późn. zm.), a przez to dokonanie wyboru jako oferty

najkorzystniejszej, oferty, która kwalifikuje się do odrzucenia.

Zdaniem Odwołującego się za przyjęciem tezy, że oferta zawiera rażąco niską cenę

przemawiają następujące okoliczności:

2

- zaoferowane przez Wykonawcę ceny jednostkowe netto są odpowiednio o 20 i 15 % niższe

od tych, jakie zaoferował w ubiegłorocznym postępowaniu,

- skoro 1 mm okładki kosztuje według Wykonawcy 37 zł to cena jednostkowa zaoferowana

w zadaniu nr 3 nie może się utrzymywać na poziomie 133 zł,

- rażące zaniżenie ceny w zadaniach nr 3 i 7 istotnie rzutuje na całość oferty, gdyż wartość

netto tych zadań stanowi ponad 50% udziału w łącznej wartości wszystkich zadań.

Przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po

stronie Zamawiającego – Konsorcjum firm Fenner Dunlop Polska Sp. z o.o. (lider

Konsorcjum) i Fenner Dunlop Limited (członek Konsorcjum) wyjaśniło, iż zgodnie

z utrwalonym poglądem punktem odniesienia dla określenia czy cena jest rażąco niska jest

wartość przedmiotu zamówienia. Różnica ta wynosi w zakresie zadania nr 3 – 0,2%,

a w zakresie zadania nr 7 – 1,2%. Takie niewielkie wahania, zdaniem Konsorcjum, nie

pozwalają uznać, że zaoferowane ceny mają charakter niewiarygodny, nierealistyczny

w porównaniu do cen rynkowych. Ponadto Protestujący nie przedstawił żadnych kalkulacji,

z których wynikałoby, iż zamówienie po zaoferowanej cenie wykonane byłoby poniżej

kosztów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum podkreśliło, że powoływanie się na

okoliczności dotyczące innego postępowania nie przesądza o trafności podmiotowego

zarzutu. Ponadto jako powody, dla których oferta Konsorcjum zawiera niższe ceny niż w roku

poprzednim wskazuje: różnice kursowe, obniżenie kosztów nabycia materiałów,

optymalizację kosztów produkcji, precyzyjne zapisy SIWZ dotyczące grubości okładek (zał.

nr 1 do SIWZ). Zdaniem Konsorcjum bezzasadny jest również zarzut odrzucenia oferty

w całości, gdyż zamówienie zostało podzielone na zadania, zatem mamy więc do czynienia

z autonomicznymi, odrębnymi ofertami.

Zamawiający protest oddalił, uzasadniając swoje stanowisko w ten sposób, że skoro

ustawa nie definiuje „rażąco niskiej ceny”, to należy przyjąć, zważywszy na cel przepisu, że

za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną.

Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana przez Konsorcjum firm: Fenner Dunlop Polska

Sp. z o.o. i Fenner Dunlop Limited nie odbiega w znaczący sposób ani od wartości rynkowej

przedmiotu zamówienia ani od ceny zaoferowanej przez Protestującego. Tym samym

Zamawiający nie widzi przesłanek do żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

W odwołaniu powtórzone zostały zarzuty zawarte w proteście. Ponadto Odwołujący

się zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp oraz ustosunkował się do argumentów Konsorcjum

wyrażonych w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Zdaniem Odwołującego się prawidłowość ustalenia ceny należy badać wieloaspektowo,

3

a nie jedynie w odniesieniu do cen zaoferowanych przez innych wykonawców czy też do

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Ponadto brak wyjaśnienia na czym polega

optymalizacja kosztów produkcji. Wątpliwości budzą wyjaśnienia dotyczące obniżenia

kosztów nabycia materiałów, w szczególności twierdzenie Konsorcjum, jakoby

w ubiegłorocznym postępowaniu zaoferowało okładki o grubości 3 mm grubsze, co z kolei

wymaga użycia inaczej zbudowanego rdzenia, a w konsekwencji podraża produkt. Według

wiedzy Odwołującego się optymalizacji kosztów produkcji służy unifikowanie w jak

największym stopniu wytwarzanych elementów. Zwrócić bowiem należy uwagę, ze każda

różnica w budowie rdzenia powoduje konieczność uzyskania odrębnych atestów, a tym

samym wymaga ponoszenia kolejnych kosztów. Jak wskazuje też praktyka Odwołującego

się takich rozwiązań się nie stosuje.

Jeśli chodzi natomiast o taśmy zaoferowane w zadaniu 3 i 4 to koszt ich zakupu jest

taki sam, gdyż wykonane są z tych samych materiałów.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

w zakresie zadań 3 i 7:

- uchylenie decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Wykonawcę,

- odrzucenie oferty Wykonawcy,

- ponowną ocenę złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród

nieodrzuconych ofert wykonawców.

Skład orzekający Izby na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz po

wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje:

Ze zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy oraz wyjaśnień stron wynika, że

Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Jak

wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco

niskiej jest ustalona przez Zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, czyli wartość

przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego powiększona o podatek VAT.

Zamawiający dla zadania nr 3 ustalił cenę na poziomie 3 694 380,00 zł, natomiast dla

zadania nr 7 – 2 486 970,00 zł. Wybrany Wykonawca zaoferował odpowiednio ceny

3 683 302,00 zł i 2 454 030,00 zł. Zatem różnica pomiędzy wartością zaoferowaną przez

Wykonawcę, a ceną ustaloną przez Zamawiającego jest nieznaczna. Ustawodawca nie

definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”, a jedynie nakazuje odrzucić ofertę, która taką cenę

zawiera. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo

stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu

o ile zawiera cenę wyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Zgodnie z przepisem

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp tę „zaniżoną” cenę należy odnosić do przedmiotu zamówienia

4

i ustalonej dla tego przedmiotu wartości. Skoro w rozpatrywanym stanie faktycznym te

różnice wynoszą 0,2% i 1,2%, to biorąc pod uwagę oświadczenia stron, że zamówienie

zostało oszacowane z należytą starannością, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem

Odwołującego, że mamy do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę. Należy

bowiem przyjąć, że jakkolwiek wyznacznik wartości zamówienia nie jest ostateczny to z całą

pewnością służy podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niska i uruchomieniu

procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Pzp, a więc żądania wyjaśnień.

Zdaniem składu orzekającego Izby okoliczność, że Wykonawca zaoferował

w ubiegłorocznym postępowaniu ceny jednostkowe netto za taśmę w zakresie zadań 3 i 7

odpowiednio o 20% i 15% niższe nie może stanowić podstawy do oceny czy mamy do

czynienia z rażąco niską ceną, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazuje na cenę a nie

cenę jednostkową netto, którą należy odnosić do przedmiotu zamówienia obecnego, a więc

odnosi się do toczącego się postępowania, a nie rozstrzygniętego.

Odwołujący nie wykazał, że Wykonawca jest zdolny, czy też może jedynie

zaoferować ceny na poziomie takim jak w ubiegłorocznym postępowaniu, nie potwierdził

zatem zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej

kosztów własnych. śadnego znaczenia nie mają koszty przeciętne, ponoszone przez

konkurentów, czy tym bardziej koszty ponoszone przez przedsiębiorcę dotkniętego tym

czynem (zob. T. Skoczny, Wykonawcy Szwaja, Komentarz 2000). Należy podkreślić, że

sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego

zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iż

ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołujący się i Wykonawca działają w warunkach konkurencyjnego rynku, tego

samego segmentu dostaw, zatem podejmowanie działań służących obniżaniu ceny jest

naturalne. Zaoferowanie przez Konsorcjum niższych cen nastąpiło w wyniku optymalizacji

kosztów produkcji w celu wzmocnienia konkurencyjności oferty, a nie w celu wyeliminowania

konkurencji. Za wiarygodne skład orzekający Izby przyjął stanowisko Wykonawcy, iż na

obniżenie kosztów produkcji wpłynęły następujące okoliczności: umocnienie się złotego

w stosunku do funta angielskiego, obniżenie kosztów nabycia materiałów (niski kurs dolara

amerykańskiego, co ma o tyle istotne znaczenie, że materiały dostarczane są przez rynek

azjatycki) oraz precyzyjne określenie w SIWZ wymagań dotyczących okładek, co przyznał

również Zamawiający. Różnice kursowe przyjęte na przestrzeni jednego roku dały więc

możliwość obniżenia cen o 14%. Odwołujący nie wykazał, że inne czynniki, które wskazał

Wykonawca jako optymalizujące koszty produkcji nie wystąpiły i w konsekwencji nie miały

wpływu na zaoferowaną cenę.

5

Należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 188 ust. 1 Pzp strony zobowiązane są

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący

się tymczasem takich dowodów nie powołuje, opiera się na swoim subiektywnym odczuciu

i jego zdaniem „zasadach logicznego rozumowania”.

Wobec niepotwierdzenia się faktu, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zarzut dotyczący odrzucenia „całości” oferty, jak

i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby uznał za bezzasadny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego

w ..........................................................................

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7