KIO 25/07

Sygn. akt. KIO/UZP 25/07

WYROK

z dnia 4 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Izabela Kuciak

Marek Koleśnikow

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 04.01.2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz

Bąkowski ZPChr z siedzibą w Kleczewie, ul. Leśna 61 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Gminę Ślesin, ul. Kleczewska 15 protestu / protestów * z dnia 22.11.2007r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po stronie

zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz

Bąkowski ZPChr z siedzibą w Kleczewie, ul. Leśna 51

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Remontowo-Budowlany

DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr z siedzibą w Kleczewie, ul. Leśna 51

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD Tadeusz Bąkowski ZPChr z

siedzibą w Kleczewie, ul. Leśna 51

Zamawiający - Gmina Ślesin prowadzi postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa budynku mieszkalno komunalnego.

Pismem z dnia 15 listopada 2007 roku Zamawiający poinformował wykonawcę o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz 1655). Zdaniem

Zamawiającego niezgodność między projektem wykonawczym a przedmiarem robót

polegająca na tym, iż przedmiar nie uwzględniał: budowy śmietnika, budowy placu zabaw

wraz elementami małej architektury, posadzenia drzew, założenia trawników oraz budowy

chodnika w kierunku placu zabaw, które to pozycje zawierał projekt wykonawczy skutkują

niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 22 listopada 2007 roku Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD”

Tadeusz Bąkowski Zakład Pracy Chronionej wniósł protest. W proteście podniósł zarzuty

naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 ustawy

wyrażające się w bezpodstawnym unieważnieniu postępowania nieznajdującym

uzasadnienia w przepisach prawa oraz w naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

Protestujący domagał się uchylenia decyzji Zamawiającego i w konsekwencji, wobec faktu, iż

pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie zostali wykluczeni lub ich oferty zostały

odrzucone, dokonania wyboru złożonej przez niego oferty.

2

W dniu 29 listopada 2007 roku Zamawiający oddalił protest. Dodatkowo wskazał, iż

prowadząc postępowanie dopuścił się również innych naruszeń przepisów ustawy, co

powinno skutkować unieważnieniem postępowania. Ponadto wywiódł, że wykonawca złożył

protest po terminie związania ofertą i w związku z tym, nawet w przypadku uwzględnienia

jego żądań nie jest możliwe zawarcie z nim ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Wobec powyższego w dniu 4 grudnia 2007 roku Zakład Remontowo-Budowlany

„DANBUD” Tadeusz Bąkowski Zakład Pracy Chronionej wniósł odwołanie do Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w

proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania, oferty złożonej przez

Odwołującego oraz zeznań stron ustaliła następujący stan faktyczny.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 26 września 2007 roku pod numerem 176524-2007.

Termin składania ofert wyznaczono na dzień 19 października 2007 roku. Termin związania

ofertą ustalony został w Części XVII ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ) w ten sposób, że oferta wiąże do czasu podpisania umowy Zamawiającego z

Wykonawcą, jednak nie dłużej niż 30 dni i jest zgodny z art. 85 ust. 1 pkt 1 ustawy. Komisja

powołana przez Zamawiającego dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7

listopada 2007 roku, jednak Zamawiający nie powiadomił wykonawców o wyniku

postępowania. Informacje o unieważnieniu postępowania z dnia 15 listopada 2007 roku

Odwołujący otrzymał w dniu 16 listopada 2007 roku.

Termin związania ofertą upływał w dniu 17 listopada 2007 roku. W postępowaniu

Zamawiający nie zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą.

Wadium wniesione przez Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczało

ofertę do dnia 19 listopada 2007 roku (str. 12 i 13 oferty). Jego ważność nie została przez

Odwołującego przedłużona.

W odwołaniu oraz na rozprawie Odwołujący potwierdził, iż termin związania ofertą upłynął.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba uznała, że wskazana przez

Zamawiającego w piśmie z dnia 15 listopada 2007 roku niezgodność między projektem

wykonawczym a przedmiarem robót polegająca na tym, iż przedmiar nie uwzględniał:

budowy śmietnika, budowy placu zabaw wraz elementami małej architektury, posadzenia

drzew, założenia trawników oraz budowy chodnika w kierunku placu zabaw, które to pozycje

3

zawierał projekt wykonawczy, nie znajduje potwierdzenia w dokonanym przez

Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz projekcie umowy, opisie przedmiotu

zamówienia. W żadnym z nich Zamawiający nie odwołuje się do projektu wykonawczego.

Ponadto Zamawiający sam określił (formularz ofertowy – Rozdział IV pkt 1 SIWZ), iż wymaga

aby oferowana cena odnosiła się do kosztorysów ofertowych/przedmiarów robót.

Wymagania postawione przez Zamawiającego Odwołujący spełnił. Tym samym wskazana

przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania nie wyczerpuje żadnej z

przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 ustawy i nie uniemożliwiałaby zawarcia ważnej

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba uznaje, iż, dodatkowe opisane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie wskazania (w przedmiarze robót) producenta

materiałów i urządzeń przy opisie przedmiotu zamówienia oraz sposób dokonywania oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia nie znajdują potwierdzenia w treści SIWZ. W Części II SIWZ

Zamawiający zawarł postanowienie, iż „Przy doborze materiałów należy kierować się

wymaganiami sprecyzowanymi w przedmiarach robót. Zamawiający dopuszcza oferowanie

materiałów równoważnych oraz ujęcia ich w ofercie, a następnie zastosowanie tych

materiałów i urządzeń w realizacji przedmiotu zamówienia.” Postanowienie Części XII ust. 3

lit. b SIWZ odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia jest zgodne z ustawą oraz odpowiada ustalonej przez orzecznictwo praktyce.

Izba stwierdza, że wskazane przez Zamawiającego przyczyny unieważnienia

postępowania, nie uniemożliwiłyby zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego. W opisanym stanie rzeczy Zamawiający powinien liczyć się z nie tylko z

koniecznością zwrotu Odwołującemu kosztów udziału w postępowaniu stosownie do art. 93

ust. 4 ustawy, ale też oceny czynności unieważnienia postępowania jako czynu określonego

w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o naruszeniu dyscypliny finansów

publicznych (Dz. U. z 2005, Nr 14 ze zm.)

Art. 179 ust. 1 ustawy stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i

uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu

zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy.

Zarówno dotychczasowe orzecznictwo Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych

jednoznacznie wskazuje, iż, uszczerbek polega na tym, iż wykonawca traci możliwość, aby

złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą a tym samym traci

możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

4

Zatem w sytuacji, gdy nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego wykonawca nie może skutecznie wywieść, iż posiada interes prawny w

uzyskaniu zamówienia.

Postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Izbę wykazało, iż wnosząc protest

Odwołujący zachował termin określony w art. 180 ust. 2 ustawy w odniesieniu do czynności

Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. Jednak zarówno wniesienie

protestu jak i odwołania nastąpiło po upływie terminu związania ofertą.

Art. 94 ust. 1 ustawy stanowi, iż zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia

publicznego przed upływem terminu związania ofertą. Odrębną regulację zawiera art. 94 ust.

1a ustawy, który pozwala na zawarcie umowy po upływie terminu, jeżeli kumulatywnie

zostaną spełnione dwie przesłanki t.j. przed upływem terminu związania ofertą zamawiający

przekazał informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawca wyrazi zgodę na

zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie. Przepis ten ma charakter

wyjątkowy i nie może być interpretowany rozszerzająco, w szczególności w sytuacji, gdy

Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i w związku z tym nie powiadomił

wykonawców o wyniku postępowania.

Art. 180 ust. 1 ustawy stanowi, że protest wnosi się wobec czynności zamawiającego

oraz w przypadku zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest on

zobowiązany na podstawie ustawy, zaś zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest powinien być

wniesiony w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

W niniejszym postępowaniu aktem należytej staranności powinno być złożenie przez

Odwołującego protestu na zaniechanie przez Zamawiającego zwrócenia się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w trybie art. 85

ust. 2 ustawy, ewentualnie na zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty. Złożenie protestu w terminie związania ofertą nastąpiłoby ze skutkiem zawieszenia

biegu terminu związania ofertą (art. 181 ust.1 ustawy) i uniemożliwiłoby jej wygaśnięcie, w

szczególności jeśli Wykonawca przedłużyłby jednocześnie ważność wadium wniesionego w

postępowaniu.

Wskazanie ww. zaniechań Zamawiającego w treści odwołania jest spóźnione również

z powodu nie podniesienia ich w proteście (art. 191 ust. 3 ustawy).

Złożone przez strony na rozprawie kopie wyroków Zespołów Arbitrów nie zostały

uznane przez Izbę za dowód w postępowaniu . Wydane zostały w innym stanie prawnym i

odnoszą się do innych stanów faktycznych.

5

Dokonane przez Izbę ustalenia wskazują, iż Odwołujący dopuszczając do wygaśnięcia

złożonej przez siebie oferty nie zabezpieczył swego interesu prawnego w sposób

umożliwiający skuteczne dochodzenie zawarcia umowy.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,

nie uwzględniając kosztów Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego ponieważ nie

przedłożył on do akt sprawy rachunku zgodnie z par. 4 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19

maja 2006 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w

postępowaniu odwoławczym.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

6