KIO 23/07

Sygn. akt KIO/UZP 23/07

WYROK*

z dnia 4 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Renata Tubisz

Protokolant: Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27 Lipca 60 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital

Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26

protestu z dnia 29 listopada 2007r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po

stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27 Lipca

60

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27

Lipca 60

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)

przez ....................................... na rzecz ...................................................,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)

przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na

rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27

Lipca 60

2

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na

przebudowę i rozbudowę części obiektu zamawiającego z przeznaczeniem na Szpitalny

Oddział Ratunkowy z Działem Przyjęć ZP – 252-47/07 zostało wszczęte przez Samodzielny

Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja

Śniadeckiego w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26 ogłoszeniem w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 10 września 2007r. pod numerem 161718-2007.

Wartość szacunkowa zamówienia przekraczała równowartość 137 000 euro.

Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2007r. znak ZP-252-47-19/07 poinformował

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertę konsorcjum firm : PPHU

Rodex sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. E. Orzeszkowej 32 – Lider konsorcjum i Instal

Białystok S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul E. Orzeszkowej 32 – zwanej dalej Konsorcjum

Rodex.

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest FADBET S.A. z siedzibą w

Białymstoku, ul. 27 Lipca 60 w dniu 29 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do

Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia

29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655)

zwanej dalej pzp z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum Rodex oraz w konsekwencji art. 89

ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez nieodrzucenie wybranej oferty, a jednocześnie naruszenie art. 91

ust. 1 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.

Protestujący żądał wykluczenia Konsorcjum Rodex i odrzucenia jego oferty oraz

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny ofert oraz

dokonania wyboru oferty Protestującego.

Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iż Konsorcjum Rodex nie wniosło

wymaganego wadium. W treści gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się względem

Zamawiającego do zapłaty kwoty ubezpieczenia w sytuacji, gdy jeden z członków

Konsorcjum tj. PPHU Rodex sp. z o.o. odmówi podpisania umowy na warunkach

określonych w ofercie, odmówi wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

bądź gdy wykonanie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie firmy

PPHU Rodex sp. z o.o. Zdaniem Protestującego gwarancja nie została złożona przez

konsorcjum i nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum Rodex.

W dniu 3 grudnia 2007r. (data wpływu do FADBET) Zamawiający rozstrzygnął protest

oddalając go. Zamawiający podniósł, że wadium wniesione przez Konsorcjum Rodex jest

3

prawidłowe, gdyż zostało wniesione przez PPHU Rodex działające w przedmiotowym

postępowaniu jako Lider Konsorcjum Rodex. Uprawnienie PPHU Rodex sp. z o.o. do

działania w imieniu konsorcjum wynika z umowy konsorcjalnej, która była znana

Protestującemu. W gwarancji jest podana prawidłowo nazwa i oznaczenie postępowania.

Lider Konsorcjum Rodex działał jako pełnomocnik w granicach swojego umocowania, a w §

2 ust. 3 umowy konsorcjalnej solidarną odpowiedzialność każdego z członków Konsorcjum

rozszerzono o zdarzenia mające miejsce jeszcze przed zawarciem umowy.

W dniu 5 grudnia 2007r. (data stempla pocztowego) FADBET S.A. wniósł odwołanie od

rozstrzygnięcia protestu podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione w proteście,

a jednocześnie wzmocnił dotychczasową argumentację o przedstawienie poglądów

orzecznictwa.

Podczas rozprawy Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i podał, że Zamawiający

dokonuje dowolnej interpretacji gwarancji wadialnej oderwanej od jej literalnej treści. Ponadto

umowa konsorcjum jest dokumentem prywatnym regulującym stosunki wewnętrzne

pomiędzy konsorcjantami i nie wywiera skutku w stosunkach z osobami trzecimi. Gwarancja

ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną i rodzi skutki prawne tylko pomiędzy

Gwarantem, a Zobowiązanym i nie może stanowić źródła prawa dla innego podmiotu. SIWZ

nie zawiera uregulowań, w jaki sposób wykonawcy działający wspólnie powinni wnieść

wadium, a zatem zastosowanie ma art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie z którym wykonawcy

ubiegający się wspólnie o zamówienie są traktowani jak jeden wykonawca, a stąd wniosek,

że wszyscy członkowie konsorcjum powinni wnieść wadium, czyli być ujawnieni w gwarancji

wadialnej.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania i wskazał, że jego zdaniem ustawa PZP nie

reguluje sposobu wnoszenia wadium przez podmioty działające wspólnie. Nie można także

nie brać pod uwagę przy ocenie dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą

treści tych dokumentów, które mają istotne znaczenie dla przebiegu postępowania. Takim

dokumentem jest właśnie umowa konsorcjum z niej, bowiem wynika sposób reprezentacji

podmiotów działających wspólnie, a tym samym choćby prawidłowość złożenia oferty.

Zamawiający wskazuje także na zapisy umowy konsorcjum, a szczególności na § 2 ust. 3

umowy statuujący w jego przekonaniu rozszerzony zakres solidarnej odpowiedzialności

konsorcjantów. Podniósł ponadto, że udzielona gwarancja wadialna zabezpiecza w pełni

jego interesy, gdyż wymaga jedynie złożenia oświadczenia pisemnego przez

bez Zamawiającego, konieczności dowodzenia zaistnienia zdarzenia dodatkowymi

dowodami, czy uzasadnieniem.

4

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :

Ustanowiony lider konsorcjum miał upoważnienie do działania w imieniu całego

Konsorcjum w zakresie gwarancji wadialnej. Zapis taki wynika z załączonej do wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umowy o powołaniu Konsorcjum - § 4 pkt. 1

ppkt. B umowy „wadium w całości wniesie RODEX”. Przepisy ustawy - Prawo zamówień

publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie

publiczne wadium wnoszone było wspólnie przez wykonawców, a w treści gwarancji

bankowej czy ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający

ofertę.

Przedłożona przez Konsorcjum Rodex gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie

wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46

ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz U z 2006r. Nr

164 poz. 1163 z późn.zm), po których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do

żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja ta zabezpieczając ofertę

w konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od

okoliczności czy Konsorcjum Rodex występuje jako samodzielny wykonawca, czy też

w ramach konsorcjum.

Zgodnie z umową konsorcjum Rodex sp. z o.o. jest Liderem upoważnionym

i zobowiązanym do podpisania umowy o zamówienie publiczne, do wniesienia wadium jak

i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W gestii Lidera pozostaje zatem decyzja

o odpisaniu umowy na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i związane z odmową dokonania tych

czynności ryzyko utraty wadium na rzecz Zamawiającego. Jeśli umowa stanie się niemożliwa

do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się

wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej

umowy przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona

jest na Lidera Konsorcjum nie ma żadnego wpływu na prawo Zamawiającego do

zatrzymania wadium (tak też Zespół Arbitrów w wyrokach z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1178/06

i z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1146/06.). Brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej

nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.

Należy zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że

do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które

jest zawieranym przez przedsiębiorców ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum

pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania

zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej.

5

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków

konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana na rzecz

osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów

Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem

gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione w gwarancji. Nie jest zatem tak, jak argumentował

Odwołujący, że gwarancja wadialne wywiera skutek tylko pomiędzy Zobowiązanym,

a Gwarantem. Również Kodeks cywilny zna sytuacje, w których osoba trzecia nie będąca

stroną umowy może być objęta stosunkiem zobowiązaniowym istniejącym na mocy takiej

umowy – powołać należy choćby umowę przekazu, czy treść art. 393 kc. Z abstrakcyjnego

charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest w orzecznictwie niedopuszczalność

powoływania się przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem

gwarancji a zleceniodawcą. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu

Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN

1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami

,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie

powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -

na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została

wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III

CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosę G. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-

83).

Istotne jest również, że gwarancja ubezpieczeniowa udzielona na rzecz

Zamawiającego w jest przedmiotowym postępowaniu gwarancją bezwarunkową,

charakteryzującą się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze wezwanie

beneficjenta. Zapłata sumy gwarancyjnej nie zależy, więc od tego czy zasadne jest żądanie

beneficjenta.

Rację zatem należy przyznać Zamawiającemu, że z faktu solidarnej

odpowiedzialności, oraz z tego, że w gwarancji przewidziano zapłatę wadium na rzecz

Zamawiającego z każdej przyczyny leżącej po stronie Zobowiązanego, tak umyślnej jak

i nieumyślnej (a więc zależnej np. od partnera Zobowiązanego) mógł on wywieść, że

gwarancja zabezpiecza w sposób pełny jego interesy także w przypadku, gdy nie zostali

w niej wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Dodatkowo należy wskazać, że ustawa

Prawo zamówień publicznych precyzując w art. 45 ust. 6 formy w jakich dopuszczalne jest

wnoszenie wadium zabezpieczające ofertę, w żadnym z przepisów nie wymaga, by

wniesione ono było przez konkretny podmiot.

W przedmiotowym postępowaniu również Zamawiający nie określił w SIWZ

szczególnych zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji, skupiając się raczej na jej

6

treści. Nie wymagał również, aby wykonawcy składający wspólną ofertę wnosili wspólnie

wadium.

Nadto wskazać należy, że zgodnie z art. 23 ust. 1-3 p.z.p. wykonawcy mogą ubiegać się

wspólnie o udzielenie zamówienia. Wykonawcy tacy są zobowiązani ustanowić

pełnomocnika, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Przepisy pzp dotyczące wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są wprawdzie lakoniczne, ale w ocenie

Izby przepis art. 23 p.z.p. nie nakłada na wykonawców obowiązku wnoszenia wadium przez

każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Z art. 23 p.z.p. wynika, że wykonawcy tacy powinni być traktowani jako jeden

wykonawca. Wskazać należy, że w umowie konsorcjum wskazano, że uczestnicy

konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni za realizację umowy (§ 2 pkt. 3 umowy) oraz, że

pozostaną w konsorcjum przez cały okres realizacji (§ 1 pkt 1.2 umowy i § 5 pkt. 2 umowy),

Zgodnie z § 2 pkt. 2 umowy Uczestnicy Konsorcjum będą ze sobą współpracować na

zasadzie wyłączności i żaden z uczestników Konsorcjum nie ma prawa samodzielnie składać

oferty ani jej części Zamawiającemu lub innym oferentom. W świetle tych zapisów nie ma

przeszkód do uznania (art. 366 i 370 k.c. w zw. z art. 14 pzp.), że członkowie konsorcjum

odpowiadali także za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem

solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym

lidera konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu jest równoznaczne, bowiem

z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 kc

powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia

umowy. W ocenie Izby oferta została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo

iż w jej treści uwidoczniony został tylko PPHU Rodex sp. z o.o. W tym zakresie Izba podziela

stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. Akt II Ca 489/06 i

Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005r. sygn. Akt VI Ca 527/05.

Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4, art.

89 usyt. 1 pkt. 5 pzp, art. 91 ust. 1 pzp.

O kosztach postępowania Izba rozstrzygnęła stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

7

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

8