KIO 1516/12

Sygn. akt: KIO 1516/12

WYROK

z dnia 30 lipca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 roku przez

Polkomtel Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku

przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Komórkowa „Centertel" Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Energa-Operator Spółce

Akcyjnej w Gdańsku dokonanie modyfikacji Umowy Realizacyjnej - załącznika nr 3

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ):

- w zakresie żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta

dostarczanych urządzeń (§ 139 - § 148) poprzez umożliwienie przeprowadzenia

audytu związanego z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie

dostawcy urządzeń, pod jego kontrolą i przy udziale Producenta Urządzeń

Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez możliwości skopiowania

dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych,

- w zakresie § 111 poprzez jego wykreślenie lub zmianę w sposób umożliwiający

wykonawcy precyzyjne ustalenie, w jakich okolicznościach zostanie on obciążony

więcej niż jedną karą umowną

2. kosztami postępowania obciąża Energa - Operator Spółkę Akcyjną w Gdańsku i:

1

1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania,

1.2. zasądza od zamawiającego - Energa - Operator Spółki Akcyjnej w

Gdańsku na rzecz Polkomtel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt: KIO 1516/12

Zamawiający - Energa - Operator SA w Gdańsku - prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na, którego przedmiotem jest Zawarcie umowy ramowej

na odstawę Infrastruktury Pośredniczącej w technice 3GPP i CDMA oraz świadczenie usług

transmisji danych w technice 3GPP i CDMA.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej

dalej ustawą Pzp.

W dniu 16 lipca 2012 roku wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:

odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także

utrudniający uczciwą konkurencję

2. art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez

sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego;

3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

4. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje:

W zakresie zarzutu dotyczącego charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji

Łączy oraz Usługi Transmisji Danych:

Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą

techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy

Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy

oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)

stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci

telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi

telekomunikacyjne. Jednakże Usługi Jednozakresowe 3GPP są typowymi usługami

3

publicznymi - są oferowane ogółowi użytkowników na terytorium RP, w tym usługi Transmisji

Danych czy Utrzymania Łączy. Według wiedzy odwołującego na terytorium RP żaden z

przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie świadczy usług telekomunikacyjnych w technologii

jednozakresowej 3GPP, które to usługi miałyby charakter niepubliczny, przy czym należy

podkreślić, że sam fakt, iż dana usługa telekomunikacyjna jest dostępna dla ogółu

użytkowników sieci telekomunikacyjnej nie oznacza, iż bezpieczeństwo informacji, na którym

zamawiającemu zależy będzie zagrożone. Dlatego też powyższe wymaganie stanowi

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i nie jest

uzasadnione potrzebami zamawiającego. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego

powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich

wykonawców. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego

przepisu wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie

wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde

wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.

W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania:

1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem

zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej,

albo

2. modyfikacji SIWZ w ten sposób, aby w stosunku do usług objętych przedmiotem

zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było obowiązku

zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu

użytkowników sieci telekomunikacyjnej.

W zakresie zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SIM, które będą

wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich

one działają zamawiający nie podał w SIWZ odwołujący się podniósł, że zamawiający

wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla świadczonych przez

siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych. SLA dla Techniki

Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy realizacyjnej:

Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji

realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie

4

usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i

32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w

warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. Jednakże opis

przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ nie określa w sposób wystarczający przedmiotu

zamówienia, W przypadku dostarczenia Usług 3 GPP. SLA nie może być zapewnione ze

względu na fakt, iż nie są znane urządzenia, z wykorzystaniem których będą świadczone

usługi 3GPP objęte SLA. W szczególności, nawet przy spełnieniu przez urządzenia

wymagań określonych w punkcie 3 Załącznika nr 3 Umowy Realizacyjnej, może zaistnieć

sytuacja, że Usługa Transmisji Danych nie będzie mogła osiągnąć wymaganej przez SLA

przepływności, co będzie niezależne od działania usługi dostarczanej przez Odwołującego.

Ponadto, zapewnienie SLA a w szczególności punktu 5.6 Załącznika nr 3 Umowy

Realizacyjnej (Załącznik nr 3 SIWZ) tj. wymagania, aby urządzenie wspierało

zaimplementowane przez Operatora Mechanizmy Monitorowania stanu urządzenia (jest to

możliwe w obszarze usług 3GPP+CDMA, gdzie Wykonawca dostarcza zarówno Urządzenie

Końcowe jak i Usługi objęte SLA). Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagania od wykonawców zapewnienia

odpowiednich parametrów świadczonych usług bez dookreślenia wszystkich niezbędnych ku

temu okoliczności (brak wskazania konkretnych urządzeń) uniemożliwia wykonawcom

przygotowanie i wycenę oferty. Wykonawcy bowiem nie mają możliwości przetestowania i

sprawdzenia urządzeń, których zamawiający będzie używał a tym samym nie są w stanie

przewidzieć czy wymagane SLA będzie spełnione. Co więcej nie jest możliwe

zweryfikowanie, zgodności urządzeń zamawiającego ze standardami sieci

telekomunikacyjnej odwołującego, a w konsekwencji ich prawidłowego działania. Warunkiem

zagwarantowania SLA jest poprawność działania urządzenia wykorzystywanego do

świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, na które odwołujący nie ma wpływu

mając na uwadze obecne brzmienie SIWZ.

W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania:

1. modyfikacji SIWZ, w ten sposób że w stosunku do usług objętych przedmiotem

zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej (3GPP) brak będzie

wymogu zapewnienia SLA;

albo

2. modyfikacji SIWZ poprzez określenie parametrów technicznych,

niezawodnościowych i eksploatacyjnych urządzeń, do których będą używane karty

5

3GPP oraz uzależnienie spełnienia wymogów SLA od pozytywnych testów

urządzeń z rozwiązaniem przygotowanym przez odwołującego pod 3GPP,

W zakresie zarzutu dotyczącego żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u

producenta dostarczanych urządzeń odwołujący się podniósł, iż:

W § 139-§ 148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ), zamawiający oczekuje

zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu oczekuje się

udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, co może rozciągać się na kody

źródłowe czy schematy konstrukcyjne Urządzeń Końcowych, a także dostępu do hal

produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych. Nawet przy założeniu, że

pomiędzy Dostawcą Urządzeń a firmą audytorską zostanie podpisana umowa o poufności,

nie jest możliwym udostępnienie zamawiającemu/firmie audytorskiej wszystkich założeń i

rozwiązań technicznych Urządzeń Końcowych. Urządzenia Końcowe są produkowane przez

podmioty, które nie są zainteresowane świadczeniem usług transmisji danych dla

zamawiającego, a co za tym idzie operatorzy telekomunikacyjni nie mogą być

zobowiązywani do zapewnienia zamawiającemu dostępu do tajemnicy przedsiębiorstwa

innego podmiotu. Zamawiający żąda udostępnienia informacji, które są nie tylko poufne ale

wręcz strategiczne dla prowadzonej przez producentów Urządzeń Końcowych działalności

gospodarczej. Ujawnienie części z tych informacji może spowodować powstanie szkody

znacznych rozmiarów, tym bardziej że ani Wykonawca ani producent Urządzeń Końcowych

nie będą mieli wpływu na wybór audytora ani na wybór laboratorium. Wymogi opisane w

§139-148 Umowy realizacyjnej należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego oraz naruszające zasadę uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania:

1. modyfikacji SIWZ poprzez usunięcie wymagań dotyczących audytu (§139-148);

albo

2. modyfikacji SIWZ w taki sposób aby zapewnione było, iż audytor przeprowadzi

wszelkie prace związane z weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na

terenie Dostawcy Urządzeń, pod jego kontrolą oraz przy udziale Producenta

Urządzeń Końcowych, na udostępnionym sprzęcie komputerowym, bez

możliwości skopiowania dokumentacji projektowej ani kodów źródłowych.

W zakresie zarzutu dotyczącego § 59 Umowy Realizacyjnej - Zamawiający może

zrezygnować z wykorzystywania kart SIM w dowolnym zakresie i czasie po zawarciu umowy

- odwołujący się wskazał, iż zgodnie z § 59 Umowy Realizacyjnej „w przypadku, gdy z

6

jakiegokolwiek powodu dana karta SIM nie będzie wykorzystywana, Zamawiający przekaże

Wykonawcy stosowną informacje celem dezaktywacji karty SIM". Oznacza to, iż

zamawiający uprawniony jest do zrezygnowania ze świadczonych usług w dowolnym

zakresie i dowolnym czasie. Tak opisany przedmiot zamówienia i wymagania nałożone na

wykonawcę stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz sprzeczne są z zasadami

współżycia społecznego. Umowa Realizacyjna nie przewiduje minimalnej ilości

uruchomionych Urządzeń Końcowych, a tym samym brak jest pewności czy zamawiający

nie zrezygnuje z Usług po zawarciu Umowy Realizacyjnej. Należy zauważyć, iż wykonawca

ponosi inwestycje, które są konieczne do rozpoczęcia świadczenia usługi. Umowa

Realizacyjna nie gwarantuje wykonawcy przychodów ani zwrotu kosztów z inwestycji, a tym

samym wycena oferty jest niemożliwa.

W związku z powyższym odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania modyfikacji SIWZ poprzez określenie maksymalnego pułapu deaktywacji kart SIM

(nie więcej niż 5 % ogólnej liczby aktywowanych Kart SIM objętych przedmiotem

postępowania o zawarcie Umowy Realizacyjnej, nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od

daty aktywacji danej karty SIM ).

Odwołujący się podniósł zarzut nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -

polegający na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia

kwoty kary umownej oraz niewspółmierność kar umownych i wielokrotność naliczania kar

umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.

Zgodnie z §107 wzorca Umowy Realizacyjnej zamawiający określił sposób naliczenia

kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a także za niedoprowadzenie Łącza do

stanu prawidłowego funkcjonowania. Wskazany przez Zamawiającego w pkt 5 załączniku nr

3 do SIWZ sposób weryfikacji dotrzymania SLA jest niejednoznaczny, w szczególności nie

określa w sposób precyzyjny i obiektywny metod badania SLA. Co więcej Zamawiający

wskazuje pomiar „w warstwie aplikacji", na którą nie ma wpływu odwołujący, a która może

rzutować na wynik pomiaru, W związku z powyższym nie ma możliwości poprawnego

określenia ryzyka wystąpienia konieczności zapłaty kwot, o których mowa w §107 w związku

z niedotrzymaniem poziomu SLA.

W ocenie odwołującego się powyższe braki w opisie sposobu oceny spełnienia SLA

stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i ust, 2 ustawy PZP, poprzez nieprecyzyjne opisanie

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w

sposób zapewniający weryfikację spełnienia SLA w sposób jednoznaczny i obiektywny.

7

Zgodnie z § 108 i § 111 wzorca Umowy Realizacyjnej kary umowne mogą być

potrącane z wynagrodzenia oraz płatne są w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania,

bez uwzględnienia procedury uzyskiwania pisemnego potwierdzenia Wykonawcy. Kara

umowna powinna przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy Wykonawcy, co w

praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają możliwość

zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20

marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...)jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie

danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie

ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c), kary umownej nie nalicza się". Odwołujący wniósł o

nakazanie zamawiającemu modyfikację wskazanych postanowień poprzez ich usunięcie i

zastąpienie postanowieniem, iż naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie

poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na

celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz

ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych.

Za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi obyczajami

odwołujący się uznał postanowienia § 111 Umowy Realizacyjnej, która przewiduje możliwość

nakładania wielu kar umownych za jedno zdarzenie. Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu modyfikację § 111 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, iż w przypadku gdy

za jedno zdarzenie będzie przypadała zamawiającemu więcej niż jedna kara umowna

wówczas naliczona zostanie jedynie jedna kara umowna.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w zakresie zarzutów

dotyczących żądania zapewnienia zamawiającemu audytu u producenta dostarczanych

urządzeń oraz zarzutu dotyczącego kar umownych przystąpił wykonawca Polska Telefonia

Komórkowa „Centertel" Sp. z o.o. w Warszawie.

Na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 roku odwołujący się cofnął zarzut w zakresie § 59

Umowy Realizacyjnej.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z StWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą

techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy

Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy

oraz Usługi Transmisji Danych (niezależnie od tego czy jednozakresowe czy dwuzakresowe)

stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne dla ogółu użytkowników sieci

telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za publicznie dostępne usługi

telekomunikacyjne.

Zamawiający wymaga od wykonawców aby zagwarantowali odpowiednie SLA dla

świadczonych przez siebie usług: Usługa Utrzymania Łączy oraz Usługa Transmisji Danych.

SLA dla Techniki Jednozakresowej została określona w punkcie 5.1 Załącznika nr 3 Umowy

realizacyjnej: Przepływność udostępniona dla warstwy aplikacji (model TCP/IP) do transmisji

realizowanych z wykorzystaniem każdej Karty SIM, za pomocą której realizowana będzie

usługa, powinna wynosić przynajmniej 64kbps w przypadku Techniki Dwuzakresowej i

32kbps w przypadku Techniki Jednozakresowej w każdym kierunku niezależnie, mierzone w

warstwie aplikacji. Prędkość ta powinna być utrzymana w urządzeniach. W przypadku

dostarczenia Usług 3 GPP zamawiający nie podał specyfikacji urządzeń, z wykorzystaniem

których będą świadczone usługi 3GPP objęte SLA.

W myśl § 107 Umowy Realizacyjnej w przypadku niedotrzymania poziomu SLA w

stosunku do zasad opisanych w pkt. 5.6 Załącznika nr 3 do Umowy, a także w razie

niedoprowadzenia Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55,

Zamawiający może domagać się od Wykonawcy zapłaty kwoty w wysokości.........................

[kwota do wyliczenia na wg wzoru: [wartość całkowita Umowy brutto dzielona przez

(5*4*365*liczba Kart SIM)] za każdą dobę, podczas której nastąpiło odpowiednio

niedotrzymanie poziomu SLA (zgodnie z punktem 4.6. Załącznika nr 3] dla jednego Łącza,

liczone od momentu zgłoszenia Wykonawcy faktu niedotrzymania poziomu SLA albo

opóźnienie w doprowadzeniu Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania w stosunku do

terminu, o którym mowa w § 55.

Zgodnie z § 108 zapłata kwoty może nastąpić w drodze obniżenia wynagrodzenia

Wykonawcy, zastosowania upustu, zapłaty odszkodowania bądź kary umownej.

Stosownie do § 109 Zamawiający ma prawo dochodzenia kar umownych w

przypadku:

a) niedotrzymania każdego z terminów dostawy Urządzeń Końcowych w wysokości

9

0,3% wartości całkowitej Umowy brutto za każdy dzień opóźnienia;

b) opóźnienia w uruchomieniu Usługi Aktywacji Łącza dla pojedynczego Łącza (brak

potwierdzenia aktywacji Karty SIM), w wysokości 200 zł za każdy taki przypadek;

c) niedochowania parametrów SLA albo niedoprowadzenia Łącza do stanu

prawidłowego funkcjonowania zgodnie z § 55, w wysokości określonej w § 107, jeżeli

zapłata kwoty określonej w § 107 nie nastąpi w inny sposób opisany w § 108;

d) niedochowania czasu na usunięcie Wad Urządzeń Końcowych lub Karty SIM - w

wysokości 10 PLN za każdy dzień opóźnienia w naprawie Urządzeń Końcowych lub

Karty SIM;

e) naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do ochrony Informacji Poufnych - w

wysokości 10.000 PLN za każdy przypadek naruszenia.

W myśl § 110 naliczenie kar umownych nie wyłącza możliwości dochodzenia

odszkodowania na zasadach ogólnych, do pełnej wysokości szkody, ale w granicach limitów

odpowiedzialności Wykonawcy.

Stosownie do § 111 kary umowne są niezależne i należą się nawet w przypadku, gdy

z powodu jednego zdarzenia naliczona jest więcej niż jedna kara. Kary umowne należne są

również w przypadku wypowiedzenia Umowy.

W §139 - §148 Umowy Realizacyjnej (załącznika nr 3 do SIWZ) zamawiający

oczekuje zapewnienia współpracy w zakresie przeprowadzenia audytu. Do celów audytu

oczekuje udostępnienia firmie audytorskiej wszelkich schematów, a także dostępu dl hal

produkcyjnych i magazynów producenta Urządzeń Końcowych.

W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców

dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

Na pytanie nr 9 o treści: „Proszę podać specyfikację urządzeń jednozakresowych

odpowiadającą swoją szczegółowością zapisom dotyczącym urządzeń dwuzakresowych i

pozwalającą na integrację z Oprogramowaniem Narzędziowym" zamawiający udzielił

odpowiedzi; „Na tym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń

jednozakresowych, które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. W

przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie

przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie

ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA".

Podobnie odpowiedział na pytania nr 59 i 101.

Na pytanie 138 o treści: „Zamawiający podaje informacje o dostarczeniu kart SIM dla

10

urządzeń, których właścicielem jest Zamawiający. Jeśli łącza te również mają być objęte

SLA to czy Zamawiający przewiduje dodanie zapisu z informacją na temat modeli urządzeń

modułów radiowych zainstalowanych w tych urządzeniach oraz współrzędnych

geograficznych, jeśli urządzenia te SA już wykorzystywane przez Zamawiającego"

zamawiający odpowiedział: „Kwestia modeli urządzeń posiadanych przez Zamawiającego

nie ma znaczenia dla odpowiedzialności Wykonawcy za niedotrzymanie poziomu SLA. Jeżeli

okaże się, że powodem niedotrzymania poziomu SLA jest wadliwość lub parametry

urządzeń dostarczonych przez Zamawiającego, Wykonawca nie będzie w tym zakresie

ponosił odpowiedzialności za niedotrzymanie SLA".

Na pytanie 128 o treści: „Zamawiający zastrzegł sobie prawo korzystania w trakcie

wykonywania Umowy z usług osób trzecich celem kontroli jakości i sposobu prowadzenia

całości lub poszczególnych prac objętych umową. Prosimy o modyfikację zapisu określonego

w par. 14 Umowy Realizacyjnej, w ten sposób, aby Quality Control było dopuszczalne

wyłącznie w przypadku wyrażenia zgody Wykonawcy na taką kontrolę. Wykonawca nie może

zaakceptować niczym nie ograniczonej możliwości kontroli przez Zamawiającego

działalności Wykonawcy, która jest działalnością zgodną z ustawą Prawo telekomunikacyjne.

Ponadto czy biorąc pod uwagę fakt, iż w interesie Wykonawcy jest przeprowadzenie audytu

w sposób rzetelny i prawidłowy, Zamawiający wyrazi zgodę na udział przedstawiciela

Wykonawcy w audycie?" zamawiający udzielił odpowiedzi: „Przedstawiona przez

Wykonawcę propozycja zmiany zapisu Wzoru Umowy Realizacyjnej (kontrola wyłącznie za

zgodą Wykonawcy) może doprowadzić do całkowitego sparaliżowania przedmiotowej

instytucji. Wystarczy bowiem, że Wykonawca nie wyrazi ani razu zgody na przeprowadzenie

kontroli, by zapis § 14 stał się zapisem martwym. Tym samym Zamawiający nie może

zgodzić się na przedstawioną pozycję zmiany zapisów Wzoru Umowy Realizacyjnej.

Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż: 1) przedmiotową instytucje kontroli traktuje jak

rozwiązanie szczególne, stosowane w uzasadnionych okolicznościach wskazujących na

nienależyte wykonywanie Umowy Realizacyjnej przez Wykonawcę: 2) nie zamierza tej

instytucji nadużywać, zwłaszcza że będzie musiał ponosić koszty takich kontroli; 3)

obowiązki Wykonawcy związane z kontrolą zostały ograniczone do udzielenia informacji,

danych i wyjaśnień w żądanym zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli, a zatem

nie obejmują np. udostępniania pomieszczeń Wykonawcy i w związku z tym nie powinny być

szczególnie dotkliwe dla Wykonawcy; 4) kontrola nie może naruszać obowiązujących

przepisów prawa, w tym ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne

(Dz.U.2004, Nr 171, poz, 1800), co gwarantuje Wykonawcy bezpieczeństwo prawne.

11

Na pytanie nr 163 o treści: „Zgodnie z par. 143 Umowy Realizacyjnej do celów audytu

Producent miałby firmie audytorskiej udostępnić wszelkie schematy, kody źródłowe oraz inne

informacje, których sobie zażyczy. Zwracamy się z prośbą o zmianę tych wymogów i

przyjęcie rozwiązania, w którym firma audytorska przeprowadza wszelkie prace związane z

weryfikacją projektu sprzętu i oprogramowania na terenie Wykonawcy lub Producenta

urządzeń, pod kontrolą Wykonawcy na udostępnionym sprzęcie komputerowym, ale bez

możliwości skopiowania dokumentacji projektowej i kodów źródłowych" zamawiający udzielił

następującej odpowiedzi: „W § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej zostało wskazane, że „§

141. Audyt bezpieczeństwa prowadzony będzie w lokalizacjach odpowiednich do charakteru

czynności audytora, w szczególności w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w

magazynach producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta

będącego osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy". Zamawiający zakłada, że miejsca

u Producenta i u Wykonawcy będą podstawowymi miejscami prowadzenia audytu i dlatego

tak to zapisał w § 141 Wzoru Umowy Realizacyjnej. Zamawiający nie prowadził tych miejsc

jako jedynych na prowadzenie audytu, albowiem Zamawiający nie wie kto będzie

producentem Urządzeń Końcowych i jakie postawi wymagania i ograniczenia. Teoretycznie

zatem możliwa jest sytuacja, w której np. producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u

siebie, ale zgodzi się na laboratorium audytora. Tym samym Zamawiający nie chciał

zapisami Umowy ograniczać możliwych sytuacji, przy czym w przypadku zapewnienia

możliwości prowadzenia w miejscu produkcji Urządzeń Końcowych i w magazynach

producenta Urządzeń Końcowych (tj. odpowiednio: Wykonawcy lub producenta będącego

osobą trzecią) lub w magazynach Wykonawcy, Zamawiający uzna wymaganie Umowy za

spełnione.

Postanowienia Wzoru Umowy Realizacyjnej nie przewidywały możliwości kopiowania

dokumentacji projektowej. Celem audytu jest zbadanie dokumentacji a nie jej kopiowanie.

Także zapis § 143 lit. d) mówiący o tym, że Producent zobowiązany będzie udostępnić

audytorowi kopię oprogramowania Urządzeń Końcowych w postaci źródłowej,

niezabezpieczonej, umożliwiającej sprawdzenie kodu pod względem bezpieczeństwa wraz z

informacjami na temat używanego kompilatora oraz jego ustawieniami" oznacza

udostępnienie kopii oprogramowania do badania a nie zapewnienie możliwości dalszego jej

kopiowania. Zapisy Umowy nie wykluczają również badania kodu na sprzęcie producenta.

Należy na to zwrócić uwagę w szczególności na procedury badania kodu przewidziane w §

144 Umowy i zastrzeżony w nich udział Producenta. Wykonawca oczekuje w

proponowanych zapisach uwzględnienia oczekiwań i wymagań, jakie zapewne przedstawi

mu producent, z którym współpracuje, Jednak Zamawiający musi opisywać warunki

zamówienia w sposób obiektywny, oderwany od oczekiwań danego Wykonawcy, Istotnym

12

jest, by po zawarciu Umowy Realizacyjnej możliwe było przeprowadzenie weryfikacji

badania w celach i zakresie opisanym w § 139 i nast. Wzoru Umowy Realizacyjne. Jeśli

dany producent będzie oczekiwał dalej idących ograniczeń niż wynikają one z zapisów

wzoru Umowy realizacyjnej, a ograniczenia te nie będą sprzeczne z opisanymi w Umowie

wymaganiami, Zamawiający nie widzi przeszkód by uwzględnić je w toku prowadzenia

audytu. Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę ze znaczenia badanych informacji dla

producentów, jednak nie ma możliwości opisania z góry wszystkich wymagań każdego

możliwego producenta,

W dniu 25 lipca 2012 roku zamawiający zmodyfikował treść załącznika nr 3 do

Umowy Realizacyjnej w zakresie SLA w ten sposób, że:

W pkt. 5.1 zamiast zapisu: „Przy czym prędkość ta powinna być utrzymana w

urządzeniach" jest: „pomiar przepływności Łącza realizowany będzie w systemie centralnym

AMI (akwizycji danych pomiarowych) i udostępniany Oprogramowaniu Narzędziowemu przy

pomocy webserwisu".

W pkt. 5.2. zamiast zapisu: „Zamawiający wymaga przepływności udostępnionej dla

warstwy aplikacji (w modelu TCP/IP). Aplikacja centralna Systemu AMI będzie w stanie

dostarczyć poprzez API informację zawierającą ile danych i w jakim czasie wysłała i

odebrała" jest: „Średnia przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w

kolejnych 15-minutowych interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami";

W pkt. 5.3 zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe mierzyć będzie średnią

przepływność zrealizowanych transmisji mierzona będzie w kolejnych 15-minutowych

interwałach czasowych, zwanych dalej Cyklami" jest: „Pomiar przepływności Łącza będzie

bazował na pomiarze wielkości i czasu transmisji realizowanych z urządzenia przyłączonego

do Urządzenia Końcowego. Do wyliczenia przepływności nie będzie brany pod uwagę czas

bezczynności Łącza związany z brakiem transmisji".

W pkt. 5.4. zamiast zapisu: „Oprogramowanie Narzędziowe zapewni

Zamawiającemu, niezależnie od warunku wskazanego w pkt. 4.3, możliwość cyklicznego

wymuszania transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch

kierunkach, z wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez

Zamawiającego rozmiarze. Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar

przepływności nastąpi w trakcie realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia

Końcowego przesłanych protokołem SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji

nie będzie realizowany, pod warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej

transmisji była zgodna z wymogami, W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się

w czasie z transmisją z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie 13

sumy przepływności obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji" jest: „Zamawiający

ma prawo, niezależnie od warunku wskazanego w pkt, 4.3, cyklicznego wymuszania

transmisji danych w celu weryfikacji przepustowości łącza w obydwóch kierunkach, z

wykorzystaniem paczek danych o dowolnie definiowalnym przez Zamawiającego rozmiarze.

Zamawiający może uznać, że w przypadku gdy pomiar przepływności nastąpi w trakcie

realizacji Cyklu na podstawie statystyk z Urządzenia Końcowego przesłanych protokołem

SNMP, to dodatkowy pomiar z wymuszaniem transmisji nie będzie realizowany, pod

warunkiem, że przepływność danych w ostatniej zrealizowanej transmisji była zgodna z

wymogami. W przypadku, gdyby transmisja wymuszona pokryła się w czasie z transmisją

z/do Systemu AMI, przepustowość oceniania będzie na podstawie sumy przepływności

obydwóch realizowanych jednocześnie transmisji"

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących postanowień § 139-148

Umowy Realizacyjnej, dotyczących audytu oraz § 111 Umowy Realizacyjnej, dotyczącego

kar umownych.

Izba ustaliła, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący charakteru Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy oraz

Usługi Transmisji Danych izba uznała za niezasadny.

Izba wskazuje, że jedną z pierwszych czynności, do których zobowiązany jest

zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest opis przedmiotu

zamówienia. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień

oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na

rzeczywiste potrzeby zamawiającego, Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego

do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 2 przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Zgodnie z SIWZ zamawiający przewidział realizację umowy zarówno za pomocą

14

techniki jednozakresowej jak i dwuzakresowej. Stosownie zaś do § 7 wzoru Umowy

Realizacyjnej, Zamawiający wymaga aby Usługi Utrzymania Łączy, Usługi Aktywacji Łączy

oraz Usługi Transmisji Danych stanowiły usługi telekomunikacyjne, jednakże niedostępne

dla ogółu użytkowników sieci telekomunikacyjnej Wykonawcy i nie mogące być uznawane za

publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne. Z takim wymogiem nie zgadza się odwołujący

się żądając modyfikacji SIWZ, w ten sposób, aby wszelkie usługi objęte przedmiotem

zamówienia były świadczone w technologii dwuzakresowej albo żeby w stosunku do usług

objętych przedmiotem zamówienia świadczonych w technologii jednozakresowej brak było

obowiązku zapewnienia SLA oraz wymogu dotyczącego niedostępności dla ogółu

użytkowników sieci telekomunikacyjnej.

śądania odwołującego się Izba uznała za nieuprawnione. Izba wskazuje, że opis

przedmiotu zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego. To bowiem

zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego zamówienia oraz jakie

cechy techniczne i jakościowe są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb. W

przedmiotowym postępowaniu zamawiający ma prawo wymagać usług o wysokim

standardzie, zapewniającym odpowiedni poziom w zakresie wskazanych parametrów, takich

jak m.in. przepływowość czy czas reakcji na zgłoszoną usterkę.

Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem

obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z

zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji

zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe

potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn.

akt UZP/ZO/0-602/00, który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych

dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego

oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony

został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych,"

A zatem oceniając poszczególne postanowienia siwz w świetle zasad wskazanych

powyżej Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. W

szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być

wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.

Zgodnie z art. 353 1 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia

publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i

accidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony 15

wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on

składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które

zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w

przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku

umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie

składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych

(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania

zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w

sprawie zamówienia.

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku

prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np,

art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może

oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)

odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad

ogólnych Kc.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego wymagania SLA dla kart SiM, które będą

wykorzystywane w urządzeniach zamawiającego, których modelu, ani technologii w jakich

one działają zamawiający nie podał w SIWZ.

Izba stwierdziła, iż zamawiający w udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców

wskazał, że na tym etapie nie jest w stanie podać specyfikacji urządzeń jednozakresowych,

które będą kontraktowane w ramach odrębnych postępowań. Wskazał jednak, że w

przypadku, gdyby parametry urządzeń jednozakresowych powodowały obniżenie

przepływności łącza poniżej wymagań zdefiniowanych w SLA, Wykonawca nie będzie

ponosił z tego tytułu odpowiedzialności za niedotrzymanie poziomu SLA. Informacji takich

zamawiający udzielał konsekwentnie w odpowiedziach na pytania nr 9, 59, 101, 138.

W tym miejscu Izba wskazuje na zasady dotyczące wykładni specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz jej wyjaśnień i modyfikacji. Otóż specyfikacja istotnych

warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron

wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do

16

składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich

zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w

postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy

zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego.

Powyższe zasady odnoszą się również do wyjaśnień treści specyfikacji oraz jej

modyfikacji dokonanych na podstawie art. 38 ust. 1 i nast. ustawy Pzp. Jak wskazuje

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się

do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców.

Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego

znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników

postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy.

A zatem, wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż brak informacji na temat

urządzeń jednozakresowych nie narusza praw wykonawców ubiegających się o

przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w sposób jasny i kategoryczny stwierdził, iż

wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeżeli niedotrzymanie wymagań

przewidzianych w SLA będzie spowodowane parametrami urządzeń dostarczonych przez

zamawiającego. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja czyni zadość żądaniu

zawartemu w odwołaniu, w związku z czym popieranie zarzutu przez odwołującego się

należy uznać za bezpodstawne.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący postanowień § 139 - § 148 Umowy

Realizacyjnej.

W pierwszej kolejności Izba potwierdza zasadność wprowadzenia do Umowy

Realizacyjnej postanowień dotyczących audytu. Niemniej jednak Izba zgadza się z

odwołującym się, iż postanowienia Umowy Realizacyjnej należy uznać za zbyt daleko idące.

Izba zwraca uwagę na odpowiedzi na pytania nr 128 i 163, gdzie zamawiający

podzielił argumentację odwołującego się. Sam przyznał m.in., że możliwa jest sytuacja, w

której producent nie zgodzi się na prowadzenie audytu u siebie. Należy zwrócić uwagę na

fakt, że zamawiający zapisami Umowy Realizacyjnej chce zobowiązać wykonawcę do

zapewnienia dostępu do hal produkcyjnych i magazynów podmiotów trzecich, co może się

wiązać z zapewnieniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

innego podmiotu. W ocenie Izby nieuprawnionym jest żądanie umożliwienia takiego dostępu,

tym bardziej, że wykonanie takiego zobowiązania nierzadko może okazać się niemożliwe do

17

zrealizowania. Trudno oczekiwać bowiem, że producent urządzeń będzie skłonny do

wpuszczenia na swój teren audytora wyznaczonego zamawiającego.

Na rozprawie zamawiający przyznał, że zamierza przeprowadzać audyt korzystając

ze sposobów optymalnych. Wobec takiego oświadczenia Izba widzi potrzebę zobowiązania

zamawiającego do dokonania zmian Umowie Realizacyjnej w zakresie przeprowadzenia

audytu w sposób zaproponowany przez odwołującego się.

Izba nie uwzględniła zarzutu nieprecyzyjnego opis przedmiotu zamówienia (§ 107) -

polegającego na wprowadzeniu niezrozumiałego wzoru, który zostanie użyty do obliczenia

kwoty kary umownej oraz niewspółmierności kar umownych i wielokrotności naliczania kar

umownych za to samo (§ 108 i § 111), a także brak procedury reklamacyjnej.

Odwołujący się podniósł, że zgodnie z § 107 wzorca Umowy Realizacyjnej

zamawiający określił sposób naliczenia kar umownych za niedotrzymanie poziomu SLA a

także za niedoprowadzenie Łącza do stanu prawidłowego funkcjonowania. Odwołujący się

wskazywał na niejednoznaczność zawartego w pkt. 5 załącznika nr 3 do SIWZ sposobu

weryfikacji dotrzymania SLA.

Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 25 lipca 2012 roku zmodyfikował treść

załącznika nr 3 do Umowy Realizacyjnej w zakresie pkt. 5 dotyczącego SLA. Zaskarżony

przez odwołującego się zapis przestał istnieć, w związku z czym orzekanie w zakresie

podniesionego zarzutu stało się bezprzedmiotowe. Odnosząc się do nowego brzmienia pkt. 5

załącznika nr 3 odwołujący się nie przytoczył żadnej argumentacji ograniczając się do

złożenia oświadczenia, iż podtrzymuje zarzut odwołania. Wobec nie wskazania żadnych

okoliczności uzasadniających popieranie zarzutu, w tym w szczególności zakresu i powodu

kwestionowania treści pkt. 5 załącznika nr 3 Izba uznała zarzut za bezpodstawny.

Dokonując oceny zarzutu dotyczącego kar umownych Izba uznała, że zamawiający

nie jest obowiązany do wprowadzania w projekcie Umowy Realizacyjnej postanowień

przewidujących procedurę reklamacyjną w przypadku, gdy stwierdzi, że wystąpiły

okoliczności uprawniające go do obciążenia wykonawcy karą umowną. Obowiązku tego nie

przewiduje żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a zatem brak jest

podstawy prawnej do nakazania zamawiającemu dokonywania zmian Umowy Realizacyjnej

w tym zakresie. Izba podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko dotyczące możliwości

kształtowania przyszłego stosunku prawnego przez zamawiającego, w tym essentiaiia i

accidentalia negotii umowy. W związku z tym, iż Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez

zamawiającego jakiegokolwiek przepisu prawnego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony.

18

Izba uwzględniła zarzut dotyczący treści § 111 Umowy Realizacyjnej uznając, że jest

niejasny i że wykonawcy nie mogą być pewni, w jakiej sytuacji zostaną obciążeni karami

umownymi za jedno zdarzenie. Kara umowna jest zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na

wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 2 art. 483 § 1 K.c.

wynika, że kara umowna ma na celu „"naprawienie szkody", można więc uznać, że jest ona

swoistą postacią odszkodowania. Kara umowna może obejmować trzy grupy zdarzeń, a

mianowicie:

a) niewykonanie zobowiązania,

b) nienależyte wykonanie zobowiązania w ogólności

c) konkretne uchybienia w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do

czasu, jakości),

W jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za

nienależyte wykonanie zobowiązania. Można też łączyć kary za różne tytuły.

W § 109 Umowy Realizacyjnej zamawiający wskazał przypadki, w których będzie miał

prawo do obciążenia wykonawcami karami umownymi. W ocenie Izby postanowienie to samo

w sobie jest jasne i czytelne. Izba zapis ten rozumie w ten sposób, iż w przypadku

wystąpienia zdarzenia odpowiadającego jednemu z przypadków wskazanych w § 109,

zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy kary umownej we wskazanej wysokości.

Oczywistym jest również, że w przypadku wystąpienia kilku zdarzeń odpowiadających

któremukolwiek tytułowi uprawniającemu do naliczenia kary umownej, za każde takie

zdarzenie wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu. Zastrzeżenia wywołuje dopiero

zapis § 111 umowy, w szczególności w tej części, w której jest mowa o możliwości naliczenia

więcej niż jednej kary umownej za jedno zdarzenie. Izba wskazuje, że ani z § 109 ani też z

żadnego innego postanowienia umownego nie wynika możliwość naliczenia więcej niż jednej

kary umownej za jedno zdarzenie. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do w

takim przypadku do żądania dwóch lub więcej kar umownych. Zapis § 111 Umowy

Realizacyjnej budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości obciążania wykonawcy

karami umownymi. Izba nakazała zatem zamawiającemu usunięcie kontrowersyjnego zapisu

bądź też jego doprecyzowanie, w jakich okolicznościach wykonawca zostanie obciążony

więcej niż jedną karą umowną.

19

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

20