KIO 1467/11

Sygn. akt KIO 1467/11

WYROK

z dnia 26 lipca 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2011 roku przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MP-Mosty Sp. z o.o., FTI

Polska Sp. z o.o., 30 – 703 Kraków, ul. Dekerta 18 w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto Rybnik, 44 – 200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 2

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

WBP Zabrze Sp. z o.o., PxM - Projekt - Południe Sp. z o.o., 41- 800 Zabrze, ul.

Pawliczka 25 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem

okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, 44 – 200 Rybnik, ul. B. Chrobrego

2, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MP-Mosty Sp. z

1

o.o., FTI Polska Sp. z o.o., 30 – 703 Kraków, ul. Dekerta 18 tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15.144 zł 20 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto

czterdzieści cztery złote dwadzieścia groszy) przez Miasto Rybnik, 44 – 200 Rybnik,

ul. B. Chrobrego 2 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: MP-Mosty Sp. z o.o., FTI Polska Sp. z o.o., 30 – 703

Kraków, ul. Dekerta 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od

odwołania oraz kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 1476/11

Zamawiający – Miasto Rybnik, ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-200 Rybnik, prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn.

zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:

„Opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa Regionalnej Drogi Racibórz- Pszczyna”

(dalej „Postępowanie”). Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na

kwotę większą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2011 r. pod nr

2011/S 69-112592.

W dniu 11 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MP-Mosty Sp. z o. o. z

siedzibą w Krakowie, ul. Dekerta 18, 30-703 Kraków, 2) FTI Polska Sp. z o. o. z siedzibą w

Warszawie, Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa (dalej „Odwołujący”), wobec

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w

przedmiotowym Postępowaniu:

1) wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców - konsorcjum 1) WBP Zabrze Sp.

z o. o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze oraz 2) PxM-Projekt-

Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków (dalej

„Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe”, „Konsorcjum” lub

„Przystępujący”), jako oferty najkorzystniejszej, o której to czynności Zamawiający

poinformował Odwołującego w dniu 1 lipca 2011 r. faksem, mimo, iż winni zostać

wykluczeni z Postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp (por. pkt 2 i 3

odwołania poniżej), a złożona przez nich oferta winna zostać odrzucona, względnie

uznana za odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp (por.

pkt 2 odwołania poniżej);

2) zaniechania czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany zgodnie z

ustawą Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe i w konsekwencji zaniechania

odrzucenia (względnie zaniechania uznania za odrzuconą) oferty złożonej w

Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, do których to

czynności Zamawiający był zobowiązany w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3) i 4) ustawy Pzp (wobec złożenia przez wykonawców nieprawdziwej informacji

3

mającej wpływ na wynik Postępowania oraz niewykazania przez wykonawców

spełniania warunków udziału w Postępowaniu) w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

3) przedłużenia przez Zamawiającego terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 28

czerwca 2011 r. w stosunku do Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, o

której to czynności Zamawiający nie poinformował innych wykonawców,

przy czym wyżej wskazanym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego w

Postępowaniu Odwołujący zarzucał naruszenie:

I. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z Postępowania, mimo

iż wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu, bowiem w

szczególności:

a) oferta Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe została złożona przez

pełnomocnika Marka P., który nie dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez

spółkę PxM-Projekt-Południe Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie;

b) żadne kopie dokumentów mających wykazywać spełnienie przez Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe warunków udziału w postępowaniu nie zostały w

wymagany sposób poświadczone za zgodność z oryginałem, a zostały jedynie

opatrzone podpisem rzekomego pełnomocnika Marka P. bez opatrzenia tegoż

podpisu jakimkolwiek dodatkowym sformułowaniem „za zgodność z oryginałem" lub

podobnym (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r., sygn. KIO

869/11);

c) przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie z

dnia 13 grudnia 2010 r. złożone przez Philipa Grahama D. przed notariuszem

Davidem Noelem L. F. (nr aktu 803/2010) w imieniu spółki Ove Arup & Partners

International Limited nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V

(„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez

Wykonawców warunków udziału w postępowaniu") punkt 4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zgodnie z którym:

„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy i określonych w Rozdziale IV w pkt 3 polega na zasobach innych podmiotów

na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą

dokumentów wymienionych w Rozdziale V pkt 1 ppkt. 1), 2), 3), 4), 5) i 6), iż w

stosunku do tych podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1

ustawy Pzp.",

4

jak również nie spełnia wymogów wynikających wprost z § 4 ust. 3 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie

dokumentów”), bowiem przedmiotowe oświadczenie w zakresie stwierdzenia, że

spółka Ove Arup & Partners International Limited nie zalega z uiszczaniem podatków,

opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, zostało wystawione

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

d) żadne z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners

International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazują w swojej treści, że dotyczą usług

wykonywanych przez spółkę Ove Arup & Partners International Limited, a wymieniają

jedynie oznaczenie wykonawcy jako „Arup", co nie pozwala na zidentyfikowanie

rzeczywistego wykonawcy;

e) żadne z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners

International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazują w swojej treści jednoznacznie, że wykonawca

wykonał swoje zobowiązanie należycie i terminowo;

f) referencje przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, po

skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w

odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners International

Limited w zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" nie zawierają informacji

potwierdzających spełnienie wymogu wartości prac w zakresie rzekomo wykonanych

prac projektowych (wartość 129.000.000 PLN podana przez wykonawców w

zmienionym Załączniku nr 4 nie została w żaden sposób wykazana i już prima facie

budzi oczywiste wątpliwości);

g) Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe nie przedłożyło, mimo wezwania w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp referencji potwierdzających spełnienie wymogów

określonych w Rozdziale IV („Warunki udziału w postępowaniu") pkt 3 ppkt 1 SIWZ, a

to tak wobec kwestii wskazanych w lit. d) - f) powyżej, jak również wobec faktu, że z

referencji w zakresie wykonania usługi wykazanej przez wykonawców w Załączniku

nr 4 do oferty pn „Opracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy drogi

ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów - granica województwa świętokrzyskiego

małopolskiego", wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

5

Autostrad, wynika, ze zakres tej usługi nie odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, gdyż w zakresie prac projektowych

zadeklarowana usługa obejmowała wykonanie jedynie koncepcji programowej, a nie

opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej;

h) przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie

spółki Ove Arup & Partners International Limited, w którym spółka Ove Arup &

Partners International Limited „informuje, że będzie brała udział w realizacji

zamówienia" w zakresie „studium wykonalności wraz z analizami ekonomicznymi i

finansowymi" oraz „analizy i prognozy ruchu wraz z raportem" pozostaje w

sprzeczności z treścią oferty złożonej przez Konsorcjum, tj. z treścią Załącznika nr 1

- Formularz Oferty pkt 4, ppkt 4, gdzie wskazano, iż podwykonawcy będą wykonywać

część zamówienia jedynie w zakresie „geodezji", „geologii" oraz „ochrony

środowiska", a zatem oświadczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited

nie stanowi dowodu udziału tejże spółki w wykonaniu zamówienia objętego

Postępowaniem i nie stanowi skutecznej podstawy powołania się przez wykonawców

na wiedzę i doświadczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited w

rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;

i) przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie

złożone przez członka organu zarządzającego spółki Ove Arup & Partners

International Limited Philipa Grahama D. nie spełnia wymogów określonych w

Rozdziale V („Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania

przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu") pkt 4 SIWZ, gdyż zgodnie z

adnotacją tłumacza przysięgłego tłumaczenie tegoż dokumentu zostało wykonane w

dniu 31 stycznia 2010 r., a zatem dokument ten musiał zostać zgodnie z tą adnotacją

sporządzony wcześniej;

j) przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenia o

udostępnieniu wykonawcom wiedzy i doświadczenia złożone w imieniu spółki Ove

Arup & Partners International Limited są podpisane jedynie jednoosobowo przez

osobę reprezentującą przedsiębiorcę w Oddziale w Polsce, mimo iż wiedza i

doświadczenie nie wiążą się w żaden sposób z działalnością Oddziału w Polsce;

II. art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie przez Zamawiającego

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z Postępowania, mimo iż wykonawcy

złożyli nieprawdziwą informację, mającą wpływ na wynik Postępowania w treści

pisma z dnia 21 czerwca 2011 r., w którym to piśmie zwrócili się o przedłużenie

terminu na złożenie wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego do dnia 30 czerwca

2011 r. twierdząc, że „wezwanie jest związane z naszym podwykonawcą tj. firmą Ove

6

Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii, co powoduje, że

pełne merytoryczne wyjaśnienie wątpliwości wymaga pokonania pewnych trudności

natury logistycznej", podczas gdy zgodnie z pismem wykonawców z dnia 27 czerwca

2011 r. (złożonym w przedłużonym przez Zamawiającego na podstawie prośby

wykonawców terminie) przedłożono nowe oświadczenie spółki Ove Arup & Partners

International Limited datowane na dzień 13 maja 2011 r. i wystawione w Warszawie

oraz referencje i Załącznik nr 4 do oferty uwzględniające rzekome wykonanie usługi,

którą wymieniono w tymże oświadczeniu z dnia 13 maja 2011 r. W konsekwencji jak

należy uznać wykonawcy już w chwili kierowania prośby o przedłużenie terminu na

przedłożenie wyjaśnień dysponowali, lub przy dołożeniu staranności winni byli

dysponować, wszelkimi dokumentami niezbędnymi do wykonania wezwania

skierowanego przez Zamawiającego, a zatem informacje podane przez wykonawców

w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r. w zakresie uzasadnienia prośby o przedłużenie

terminu należy uznać za informacje nieprawdziwe, przy czym ich złożenie miało

wpływ na wynik prowadzonego Postępowania;

III. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia (względnie zaniechanie uznania za odrzuconą) oferty złożonej w

Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, mimo iż jak

wskazano w pkt I i II powyżej zaistniały przesłanki powodujące konieczności

wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z Postępowania;

IV. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4

ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w

zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór przez Zamawiającego oferty złożonej

w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe jako oferty

najkorzystniejszej, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w

dniu 1 lipca 2011 r. faksem mimo, iż wykonawcy składający ofertę winni zostać

wykluczeni z Postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 24 ust. 2

pkt 3) ustawy Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać odrzucona, względnie

uznana za odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz

art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp;

V. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie przez Zamawiającego terminu

uzupełnienia dokumentów do dnia 28 czerwca 2011 r. w stosunku do Konsorcjum

WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z naruszeniem nakazu równego traktowania

wykonawców w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;

VI. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie zmiany dokumentów już raz

uzupełnionych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe za pismem

7

wykonawców z dnia 21 czerwca 2011 r. w zakresie oświadczenia spółki Ove Arup &

Partners International Limited o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia zmienionego

nowym oświadczeniem spółki Ove Arup & Partners International Limited

przedłożonym za pismem wykonawców z dnia 27 czerwca 2011 r.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:

a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe;

b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności przedłużenia przez

Zamawiającego terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 28 czerwca 2011 r. w

stosunku do Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe;

c) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe;

d) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, względnie uznania za odrzuconą, oferty

złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe;

e) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w

Postępowaniu z uwzględnieniem lit. b), c) i d) powyżej i nakazanie Zamawiającemu

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu jako oferty

najkorzystniejszej;

f) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg

norm przepisanych, tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od

odwołania oraz kosztami zastępstwa adwokackiego, w całości Zamawiającego i

zasądzenie kosztów postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż faksem z dnia 1 lipca 2011 r. (data

doręczenia Odwołującemu) Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

Postępowaniu o wynikach Postępowania, tj. w szczególności o wyborze jako oferty

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe.

Zgodnie z informacją przesłaną przez Zamawiającego oferta Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-

Projekt-Południe uzyskała w toku oceny 500 pkt, natomiast oferta Odwołującego uzyskała

412,9 pkt i stanowiła drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę złożoną w Postępowaniu.

Wobec powyższego Odwołujący niewątpliwie ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach

Postępowania, jak również poniesie szkodę (w szczególności w postaci utraconych korzyści)

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym spełnione

są przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 in fine ustawy Pzp. Odwołanie

zostaje wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż wartość

zamówienia, którego dotyczy Postępowanie przekracza kwoty określone w przepisach

8

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Również przedmiotowa informacja z dnia

1 lipca 2011 r. stanowiła pierwszą informację o zaniechaniu przez Zamawiającego

wykluczenia z Postępowania Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe i w

konsekwencji zaniechaniu odrzucenia (względnie zaniechaniu uznania za odrzuconą) oferty

złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe. W zakresie

czynności przedłużenia przez Zamawiającego terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 28

czerwca 2011 r. w stosunku do Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

Zamawiający nie poinformował Odwołującego o tejże czynności w żadnej formie. Odwołujący

dowiedział się o tej czynności dopiero w toku badania akt Postępowania, po uzyskaniu

opisanej powyżej informacji z dnia 1 lipca 2011 r. o czynności wyboru przez Zamawiającego

oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe jako

oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym

Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum

WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z oczywistym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a to

ze względu na fakt, że Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe podlegało

wykluczeniu z Postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w

Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp) oraz złożyło nieprawdziwą informację,

mającą wpływ na wynik Postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp). Zamawiający w

takiej sytuacji winien był wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z udziału

w Postępowaniu, natomiast jego oferta zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp winna zostać

uznana za odrzuconą, względnie zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy

Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający winien był dokonać wyboru oferty złożonej przez

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Podkreślał, że

zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy Pzp

Odnosząc się do podstaw wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe z Postępowania, wskazywał, co następuje. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp

wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. ustawy Pzp. Jak podkreślono w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011 r., sygn. KIO 910/11: „Z mocy art. 26 ust. 2a ustawy

Pzp wykonawca jest obowiązany wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Oznacza to, iż wykonawca obowiązany jest udowodnić spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, co wyklucza możliwość domniemywania tych okoliczności."

9

Szczegółowo uzasadniając opisane zarzuty, Odwołujący wskazywał, że:

Ad. I a)

Odwołujący podnosił, iż pełnomocnik Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

składający ofertę w Postępowaniu Pan Marek P., nie wykazał, że jest umocowany do

reprezentowania spółki PxM-Projekt-Południe Sp. z o. o. Jak wynika z pełnomocnictwa z

dnia 10 maja 2011 r. dołączonego do oferty Konsorcjum, spółka PxM-Projekt-Południe Sp. z

o.o. udzieliła pełnomocnictwa spółce WBP Zabrze Sp. z o.o. do reprezentowania w

Postępowaniu. Jednocześnie jednak spółka WBP Zabrze Sp. z o. o. w pełnomocnictwie z

dnia 16 maja 2011 r. (tak w odwołaniu – przypis autora) załączonym do oferty umocowała

Pana Marka P. w sposób jednoznaczny jedynie do reprezentowania spółki WBP Zabrze Sp.

z o. o. w Postępowaniu, nie upoważniając go do reprezentowania spółki PxM-Projekt-

Południe Sp. z o. o. Brak umocowania pełnomocnika jednoznacznie wskazuje na brak

możliwości uznania złożonej przez niego oferty i innych dokumentów za wykazujące

spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.

Ad. I b)

Zgodnie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. sygn. akt KIO

869/11: „Niezachowanie wymaganej formy poświadczenia kopii za zgodność z oryginałem, w

oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem nie wykazał on spełnienia

warunków udziału w postępowaniu."

przy czym

„Poświadczenie odpisu dokumentu "za zgodność", stanowi oświadczenie wiedzy

poświadczającego, tym samym przyjmuje on na siebie odpowiedzialność za kompletność

dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału. Zamawiający nie może domniemywać,

że podpisy złożone na dokumentach mają na celu potwierdzenie zgodności tej kopii z

oryginałem, bowiem formuła potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem posiada

walor oświadczenia o określonej doniosłości prawnej i nie może być wywodzona w drodze

domniemania."

a równocześnie

„Nie można przyjąć, że skoro pełnomocnik był umocowany do poświadczania dokumentów

za zgodność, to złożenie przez niego podpisu nadawało tej czynności charakter

potwierdzenia za zgodność z oryginałem."

„Tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie mógłby zostać zastosowany, skoro

zamawiający nie miał wątpliwości co do treści dokumentów, a jedynie - jak stwierdził

zamawiający - wykonawca nie złożył dokumentów w przewidzianej formie,"

Odwołujący podnosił iż w przedmiotowym stanie faktycznym żadne kopie dokumentów

10

mających wykazywać spełnienie przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

warunków udziału w postępowaniu nie zostały w wymagany sposób poświadczone za

zgodność z oryginałem, a zostały jedynie opatrzone podpisem rzekomego pełnomocnika

Marka P., bez opatrzenia tegoż podpisu jakimkolwiek dodatkowym sformułowaniem „za

zgodność z oryginałem" lub podobnym (por. cytowany wyrok). W szczególności nie zostały

prawidłowo poświadczone za zgodność referencje mające wykazywać spełnienie warunków

określonych w Rozdziale IV (Warunki udziału w postępowaniu) pkt 3 SIWZ przez Konsorcjum

WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe. Nie zostały również prawidłowo poświadczone za

zgodność dokumenty wymienione w Rozdziale V (Oświadczenia i dokumenty wymagane dla

potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu) pkt 1 ppkt

2-6 SIWZ, a przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe. Jak wynika

z cytowanego wyroku KIO sygn. akt KIO 869/11, w takim wypadku Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe winno zostać wykluczone z Postępowania przez Zamawiającego na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp bez uprzedniego stosowania procedury

przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Ad. I c)

Przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie z

dnia 13 grudnia 2010 r. złożone przez Philipa Grahama D. przed notariuszem Davidem

Noelem L. F. (nr aktu 803/2010) w imieniu spółki Ove Arup & Partners International Limited

nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V („Oświadczenia i dokumenty wymagane

dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu") punkt

4 SIWZ, zgodnie z którym:

„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

i określonych w Rozdziale IV w pkt 3 polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w

Rozdziale V pkt 1 ppkt. 1), 2), 3), 4), 5) i 6), iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą

okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp."

jak również nie spełnia wymogów wynikających wprost z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie

dokumentów, bowiem przedmiotowe oświadczenie w zakresie stwierdzenia, że spółka Ove

Arup & Partners International Limited nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek

na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, zostało wystawione wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert. Należy podkreślić, że zgodnie z § 4 ust. 1

rozporządzenia w sprawie dokumentów: „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których

mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów:

11

1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego

miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.”

Równocześnie zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów:

„Dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a i c oraz pkt 2, powinny być wystawione nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Dokument, o którym

mowa w ust. 1 pkt 1 lit, b, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia albo składania ofert."

Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów:

„Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio."

Odwołujący podkreślał, że przedłożone przez wykonawców dokumenty dotyczące Oddziału

spółki Ove Arup & Partners International Limited w Polsce (zresztą jak już wskazano

nieprawidłowo poświadczone za zgodność) również nie spełniają wymogów wynikających z §

4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jako że dotyczą jedynie wycinka działalności Ove

Arup & Partners International Limited, tj. działalności prowadzonej w Polsce i nie dotyczą

tego podmiotu jako całości. Wykonawcy winni byli zatem przedstawić złożone przed

notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego oświadczenie w zakresie stwierdzenia, że spółka Ove Arup

& Partners International Limited nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Wymogu tego nie spełnia przedłożenie oświadczenia z

dnia 13 grudnia 2010 r., gdyż termin złożenia oferty w Postępowaniu został ostatecznie

12

wyznaczony na dzień 23 maja 2011 r.

Ad. I d)

śadne z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners

International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazują w swojej treści, że dotyczą usług wykonywanych przez

spółkę Ove Arup & Partners International Limited, a wymieniają jedynie oznaczenie

wykonawcy jako „Arup", co nie pozwala na zidentyfikowanie rzeczywistego wykonawcy. W

szczególności referencje mające wykazywać rzekome doświadczenia spółki Ove Arup &

Partners International Limited w zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" również

używają jedynie określenia „Arup". Zdaniem Odwołującego, użycie określenie „Arup" może

odnosić się do jakiejkolwiek spółki pod taką lub podobną nazwą działającej na świecie, w tym

ewentualnie rożnych spółek córek spółki Ove Arup & Partners International Limited i nie

pozwala na jakiekolwiek bliższe zidentyfikowanie rzeczywistego wykonawcy. W takim

wypadku uznać należy, że wbrew dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe nie wykazało, ze podmiot na którego wiedzy i doświadczenie

się powołują (tj. Ove Arup & Partners International Limited) na podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, dysponuje jakąkolwiek wiedzą i doświadczeniem, a zatem nie wykazało

spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

Ad. 1 e)

śadne z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners

International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazują w swojej treści jednoznacznie, że wykonawca wykonał

swoje zobowiązanie należycie i terminowo. W szczególności referencje mające wykazywać

rzekome doświadczenia spółki Ove Arup & Partners International Limited w zakresie zadania

„A30 Autoroute PPP Scheme" wskazują jedynie, na wykonanie przez bliżej nieokreślony

„Arup" projektu „dobrej jakości" w „przewidywanym czasie" co nie jest równoznacznie z

wykonanym zadania w sposób należyty tj. w pełni zgodny z zawartą umową. W takim

wypadku uznać należy, że wbrew dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe nie wykazało, ze podmiot na którego wiedzy i doświadczenie

się powołuje (tj. Ove Arup & Partners International Limited) na podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, dysponuje stosowną wiedzą i doświadczeniem, a zatem nie wykazało spełniania

warunków udziału w Postępowaniu.

13

Ad. 1 f)

Referencje przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, po

skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. w

odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup & Partners International Limited w

zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" nie zawierają informacji potwierdzających

spełnienie wymogu wartości prac w zakresie rzekomo wykonanych prac projektowych

(wartość 129.000. 000 PLN podana przez wykonawców w zmienionym Załączniku nr 4 nie

została w żaden sposób wykazana i już prima facie budzi oczywiste wątpliwości). W

szczególności referencje mające wykazywać rzekome doświadczenia spółki Ove Arup &

Partners International Limited w zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" nie

wskazują wartości wykonanych prac. W takim wypadku, zdaniem Odwołującego, uznać

należy, że wbrew dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-

Projekt-Południe) nie wykazało, ze podmiot na którego wiedzę i doświadczenie się powołują

(tj. Ove Arup & Partners International Limited) na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

dysponuje wiedzą i doświadczeniem wymaganymi przez Zamawiającego, a zatem nie

wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

Ad. 1 g)

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe nie przedłożyło, mimo wezwania w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, referencji potwierdzających spełnienie wymogów

określonych w Rozdziale IV („Warunki udziału w postępowaniu") pkt 3 ppkt 1 SIWZ, a to w

szczególności wobec faktu, że z referencji w zakresie wykonania przez spółkę WBP Zabrze

Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu usługi wykazanej przez wykonawców w Załączniku nr 4 do

oferty pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy drogi ekspresowej S7 na

odcinku Jędrzejów - granica województwa świętokrzyskiego małopolskiego", wystawionych

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, wynika, że zakres tej usługi nie

odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, gdyż

w zakresie prac projektowych zadeklarowana usługa obejmowała wykonanie jedynie

koncepcji programowej, a nie opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej. Odwołujący

podnosił, iż wymaga wskazania, że sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 15 czerwca

2011 r. kierowanego do Lidera Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe spółki WBP

Zabrze Sp. z o. o. na str. 2 wskazał, że wykonanie Koncepcji Programowej nie stanowi

wykonania usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego

dotyczy Postępowanie. W szczególności zgodnie z Rozdziałem II (Przedmiot Zamówienia)

pkt 1 ppkt 11 i 12 SIWZ przedmiot zamówienie, którego dotyczy Postępowanie, obejmuje

wykonanie kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego. Jednocześnie zgodnie z

Rozdziałem II pkt 7 SIWZ: „Projekt budowlany powinien być zgodny z Rozporządzeniem

14

Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu

budowlanego". Zdaniem Odwołującego niewątpliwie rozsądna wykładnia SIWZ wskazuje, że

usługa odpowiadająca swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego dotyczy

Postępowanie musi obejmować wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej tj. tak

projektu budowlanego, jak i wykonawczego. Z ogólnych przepisów prawa wynika, że projekty

takie muszą być zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r. w

sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Jak wynika nawet z samych

wyjaśnień wykonawców wykonanie koncepcji programowej nie jest równoznaczne z

wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej, tj. tak projektu budowlanego, jak i

wykonawczego, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 3 lipca 2003 r. w

sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, a zatem nie odpowiada

swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego dotyczy Postępowanie. W tej sytuacji

niezrozumiałe, zdaniem Odwołującego, jest dlaczego Zamawiający, bez jakiegokolwiek

uzasadnienia, ostatecznie uznał, iż referencje przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe w odniesieniu do wykonania koncepcji programowej (opisane przez

wykonawców jako „Opracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy drogi ekspresowej S7

na odcinku Jędrzejów - granica województwa świętokrzyskiego małopolskiego") potwierdzają

wykonanie usługi odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego

dotyczy Postępowanie. Należy uznać, że zgodnie z Rozdziałem IV („Warunki udziału w

postępowaniu") pkt 3 ppkt 1 SIWZ w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający

winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu i to mimo

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ad. 1 h)

Przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie

spółki Ove Arup & Partners International Limited, w którym spółka Ove Arup & Partners

International Limited, w którym spółka „informuje, że będzie brała udział w realizacji

zamówienia" w zakresie „studium wykonalności wraz z analizami ekonomicznymi i

finansowymi" oraz „analizy i prognozy ruchu wraz z raportem" pozostaje w sprzeczności z

treścią oferty złożonej przez Konsorcjum, tj. z treścią Załącznika nr 1 - Formularz Oferty pkt

4, ppkt 4, gdzie wskazano, iż podwykonawcy będą wykonywać część zamówienia jedynie w

zakresie „geodezji", „geologii" oraz „ochrony środowiska", a zatem oświadczenie spółki Ove

Arup & Partners International Limited nie stanowi dowodu udziału tejże spółki w wykonaniu

zamówienia objętego postępowaniem i nie stanowi skutecznej podstawy powołania się przez

wykonawców na wiedzę i doświadczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited w

rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Należy uznać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4)

15

ustawy Pzp Zamawiający winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe z Postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

Postępowaniu i to mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ad. 1 i)

Przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenie

złożone przez członka organu zarządzającego spółki Ove Arup & Partners International

Limited Philipa Grahama D. nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V

(„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców

warunków udziału w postępowaniu") pkt 4 SIWZ, gdyż zgodnie z urzędową adnotacją

tłumacza przysięgłego tłumaczenie tegoż dokumentu zostało wykonane w dniu 31 stycznia

2010 r., a zatem dokument ten musiał zostać zgodnie z tą adnotacją sporządzony wcześniej.

Podsumowując zatem, Konsorcjum winno było przedstawić złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego oświadczenie w zakresie niekaralności członka organu zarządzającego

spółki Ove Arup & Partners International Limited Philipa Grahama D., wystawione nie

wcześniej niż 6 mieniący przed upływem terminu składania ofert. Wymogu tego nie spełnia

przedłożenie oświadczenia sprzed dnia 31 stycznia 2010 r., gdyż termin złożenia oferty w

Postępowaniu został ostatecznie wyznaczony na dzień 23 maja 2011 r.

Ad. 1 j)

Przedłożone Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenia o

udostępnieniu wykonawcom wiedzy i doświadczenia złożone w imieniu spółki Ove Arup &

Partners International Limited są podpisane jedynie jednoosobowo przez osobę

reprezentującą przedsiębiorcę w Oddziale w Polsce, mimo iż wiedza i doświadczenie nie

wiążą się w żaden sposób z działalnością Oddziału w Polsce. Należy uznać, że zgodnie z

art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający winien był w takim wypadku wykluczyć

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z Postępowania wobec niewykazania

spełniania warunków udziału w Postępowaniu i to mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

Ad. II)

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe złożyło nieprawdziwą informację

mającą wpływ na wynik Postępowania w treści pisma z dnia 21 czerwca 2011 r., w którym to

piśmie zwróciło się o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień żądanych przez

Zamawiającego do dnia 30 czerwca 2011 r., twierdząc, że „wezwanie jest związane z

naszym podwykonawcą tj. firmą Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w

Wielkiej Brytanii, co powoduje, że pełne merytoryczne wyjaśnienie wątpliwości wymaga

16

pokonania pewnych trudności natury logistycznej", podczas gdy zgodnie z pismem

Konsorcjum z dnia 27 czerwca 2011 r. (złożonym w przedłużonym przez Zamawiającego na

podstawie prośby wykonawców terminie) przedłożono nowe oświadczenie spółki Ove Arup &

Partners International Limited datowane na dzień 13 maja 2011 r. i wystawione w Warszawie

oraz referencje i Załącznik nr 4 do oferty uwzględniające rzekome wykonanie usługi, którą

wymieniono w tymże oświadczeniu z dnia 13 maja 2011 r. W konsekwencji, jak należy

uznać, Konsorcjum już w chwili kierowania prośby o przedłużenie terminu na przedłożenie

wyjaśnień dysponowało, lub przy dołożeniu staranności winno było dysponować, wszelkimi

dokumentami niezbędnymi do wykonania wezwania skierowanego przez Zamawiającego, a

zatem informacje podane przez wykonawców w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r. w zakresie

uzasadnienia prośby o przedłużenie terminu należy uznać za informacje nieprawdziwe, przy

czym ich złożenie miało wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, gdyż doprowadziło

do przedłużenia przez Zamawiającego terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 28

czerwca 2011 r. Zdaniem Odwołującego, należy uznać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3)

ustawy Pzp Zamawiający winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe z Postępowania wobec złożenia przez wykonawców nieprawdziwych

informacji mających wpływ na wynik Postępowania.

Ad. III)

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający

winien był uznać za odrzuconą względnie odrzucić ofertę złożoną w Postępowaniu przez

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, gdyż, jak wskazano powyżej, zaistniały

przesłanki powodujące konieczność wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt

3) ustawy Pzp.

Ad. IV)

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez

wybór oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

jako oferty najkorzystniejszej, o której to czynności Zamawiający poinformował

Odwołującego w dniu 1 lipca 2011 r. faksem mimo, iż wykonawcy składający ofertę winni

zostać wykluczeni z Postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać odrzucona, względnie uznana za

odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt

5) ustawy Pzp.

17

Ad. V)

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Niewątpliwie nakaz równego traktowania

dotyczy także stosowania art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym

Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. wezwał Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-

Projekt-Południe do złożenia wyjaśnień i ewentualnego przedłożenia dodatkowych

dokumentów w terminie do dnia 22 czerwca 2011 r. Następnie w oparciu o lakoniczne pismo

wykonawców z dnia 21 czerwca 2011 r., w którym to piśmie wykonawcy powołali się

ogólnikowo na „pewne trudności natury logistycznej" Zamawiający pismem z dnia 21

czerwca 2011 r. przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 28 czerwca 2011 r.

Takie działanie Zamawiającego, o którym Zamawiający nie poinformował innych

wykonawców i nie przedłużył im w identyczny sposób terminu do uzupełnienia dokumentów,

stanowi naruszenie nakazu zapewniania zachowanie uczciwej konkurencji oraz nakazu

równego traktowania wykonawców, a zatem jako czynność Zamawiającego sprzeczna z art.

7 ust. 1 ustawy Pzp powinna ona ulegać unieważnieniu. W konsekwencji wszelkie

dokumenty i wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe po upływie pierwotnego terminu wyznaczonego na dzień 22 czerwca 2011 r. winny

zostać pominięte. Wobec powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp

Zamawiający winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe z Postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu

i to mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Ad. VI)

Odwołujący zauważał, iż w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez

Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2011 r. Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

za pismem wykonawców z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożyło oświadczenie spółki Ove

Arup & Partners International Limited o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie

rzekomo wykonanego zadania „Roads Service DBFO Package 1 -WESTLINK" datowane na

dzień 13 maja 2011 r., następnie jednakże przedmiotowe oświadczenie zostało niejako

zastąpione nowym oświadczeniem spółki Ove Arup & Partners International Limited o

udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie rzekomo wykonanego zadania „A30

Autoroute PPP Scheme" przedłożonym za pismem wykonawców z dnia 27 czerwca 2011 r.

Należy uznać, że zastępowanie raz uzupełnionych dokumentów innymi dokumentami jest w

świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp niedopuszczalne - raz uzupełnione przez wykonawcę

dokumenty nie mogą zostać również w żaden sposób wycofane i powinny stanowić wyłączną

podstawę oceny prawidłowości wykonania wezwania skierowanego przez Zamawiającego.

18

Przyjęcie, że Zamawiający ma niejako wybierać sobie spośród przedłożonych dokumentów

te akurat w danej chwili „wiążące" prowadzi do sytuacji niepewności z punktu widzenia

Zamawiającego. Wobec powyższego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający

winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum z Postępowania wobec niewykazania

spełniania warunków udziału w Postępowaniu i to mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4

ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, iż wobec powyższego odwołanie jest w pełni zasadne i

zasługuje na uwzględnienie w całości.

Kopia odwołania została przekazana 11 lipca 2011 r.

W dniu 12 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w

Postępowaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopię

odwołania.

W dniu 15 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Odnosząc się do

poszczególnych zarzutów odwołania, Przystępujący stwierdzał, co następuje:

1) zarzut braku upoważnienia do występowania w imieniu PxM-Projekt-Południe Sp. z

o.o.

Przystępujący przyznawał, że czytając literalnie treść pełnomocnictwa dla Pana

Marka P., można byłoby dojść do wniosku, że jest on upoważniony jedynie do

reprezentowania WBP Zabrze Sp. z o.o. Jednak należy uwzględnić zasady wykładni

oświadczeń woli zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego, które przy interpretacji oświadczeń

woli odwołują się do okoliczności, w których dane oświadczenie zostało złożone, zasad

współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów. Mając zatem na uwadze wspólne ubieganie

się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, potwierdzone zawarciem umowy konsorcjum,

udzieleniem pełnomocnictwa przez PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. na rzecz WBP Zabrze

Sp. z o.o. oraz złożeniem wspólnej oferty, wskazanym byłoby rozumienie treści

pełnomocnictwa jako upoważniającego do reprezentowania wszystkich podmiotów

wchodzących w skład Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe.

2) zarzut niepoświadczenia za zgodność z oryginałem kopii niektórych dokumentów

Przystępujący podnosił, że w rozporządzeniu w sprawie dokumentów nie

sprecyzowano, co konkretnie należy zamieścić na dokumencie, aby uczynić zadość

wymogowi poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Tym samym nic nie stoi na

przeszkodzie, aby sam podpis osoby uprawnionej do reprezentowania wykonawcy złożony

na kopii dokumentu potraktować jako poświadczenie tej kopii za zgodność z oryginałem. Za

19

takim stanowiskiem przemawia praktyka stosowana w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego. Ponadto podkreślał, że fragmenty wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 869/11) zostały przytoczone przez

Odwołującego z pominięciem istotnych okoliczności stanu faktycznego, co wyłącza ich

zastosowanie do niniejszej sytuacji. Dotyczy to w szczególności kategorycznego

stwierdzenia, że niezachowanie wymaganej formy poświadczenia kopii za zgodność z

oryginałem w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp stanowi podstawę do wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od

powyższego, najistotniejsze jest jednak, iż na pieczęci zawierającej firmę i adres WBP

Zabrze Sp. z o.o. widnieje w ostatniej linijce sformułowanie: „POTWIERDZAM ZA

ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM", zatem zarzut Odwołującego zupełnie mija się z prawdą.

3) zarzut przedłożenia dokumentu wystawionego wcześniej niż termin podany w

przepisach

Przystępujący przyznawał, iż bez wątpienia oświadczenie złożone dnia 13 grudnia

2010 r. przez Philipa Grahama D. (akt nr 803/2010) nie spełnia wymogu dotyczącego daty

jego złożenia wskazanego w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jednak

Przystępujący zwracał uwagę na załączony do oferty Certyfikat Zgodności z Wymogami

Regulacji KE Dotyczącymi Płatności Podatku i Ubezpieczenia Społecznego wydany dnia 12

kwietnia 2011 r. przez Urząd Podatków i Ceł jej Królewskiej Mości, który stanowi prawidłowy

pod względem daty dokument potwierdzający, że wskazany w nim podmiot nie zalega z

uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

4) zarzut braku możliwości zidentyfikowania podmiotu określonego w referencjach jako

„Arup"

Przystępujący podnosił, iż mając na względzie całość dokumentacji złożonej w

Postępowaniu przez Konsorcjum, jego zdaniem, nie budzi wątpliwości, że podmiot określony

w referencjach jako „Arup" jest Ove Arup & Partners International Limited. Takie twierdzenie

znajduje uzasadnienie w wykazie wykonanych usług oraz w zobowiązaniu tego podmiotu do

oddania do dyspozycji Konsorcjum WBP Zabrze.-PxM-Projekt-Południe zasobu w postaci

swojego doświadczenia, z których to dokumentów wprost wynika, że dana usługa została

wykonana przez Ove Arup & Partners International Limited. Prezentowane stanowisko

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia

24 stycznia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 90/07) stwierdziła, że „brak jest podstaw do

podważenia referencji z tego powodu, że w ich treści podano nazwę wykonawcy F. czy PHU

F., gdy w istocie nazwa wykonawcy brzmi PHU „F." Sp. z o.o., jeżeli z innych danych

wynikających z referencji czy wykazu wykonanych dostaw, w sposób niewątpliwy wynika, że

kwestionowany dokument dotyczy wskazanego wykonawcy." Natomiast w razie powzięcia

20

podobnych wątpliwości przez Zamawiającego, winien on zastosować przepis art. 26 ust. 4

ustawy Pzp zamiast - jak żąda tego Odwołujący - wykluczenia z Postępowania.

5) zarzut niezawarcia w treści referencji sformułowania, że wykonawca wykonał

zobowiązania należycie i terminowo

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów wraz z ofertą

należy przedłożyć dokumenty potwierdzające jedynie, że usługi zostały wykonane należycie.

Takie samo stwierdzenie zawarto w pkt V.2.2 SIWZ. W judykaturze jako powszechny

przyjmowany jest pogląd, iż dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że

określona dostawa lub usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści

tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc,

każdorazowo, oceniając treść przedłożonego dokumentu, analizie należy poddać użyte w

nim słownictwo (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: KIO

1013/11). Bez wątpienia z treści referencji złożonych przez Konsorcjum taka prawidłowość

wykonania usługi wynika.

6) zarzut braku w referencjach informacji o wartości wykonanych prac

Przystępujący podkreślał, iż w tej kwestii również można zauważyć brak znajomości

przez Odwołującego nie tylko poglądów judykatury, lecz również przepisów prawa. W

rozporządzeniu w sprawie dokumentów nie zawarto bowiem żadnych wymagań odnośnie

treści referencji poza udokumentowaniem, że usługi zostały wykonane należycie. Takie

stanowisko zostało zaprezentowane chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

17 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO 237/11), w którym stwierdzono, iż „z treści referencji nie

można wywodzić w sposób nie budzący wątpliwości zakresu robót oraz ich wartości.

Referencje bowiem mają charakter abstrakcyjny, nie są przygotowywane na potrzeby

konkretnego postępowania i ich celem jest jedynie ustalenie, iż konkretne zobowiązanie

(usługi, dostawy lub roboty budowlane) zostały wykonane należycie." Oznacza to, że nie

istnieją podstawy do zakwestionowania wartości usługi podanej przez Konsorcjum w wykazie

wykonanych usług.

7) zarzut niespełnienia warunku posiadania doświadczenia w odniesieniu do wskazanej

usługi opracowania koncepcji programowej

Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniem Odwołującego, warunek udziału w

postępowaniu i sposób oceny jego spełniania należy interpretować jedynie w oparciu o jego

treść. Zawarty w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nakaz, aby opis sposobu spełniania warunku

udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, jest kierowany do Zamawiającego. Natomiast wykonawca,

sporządzając ofertę, opiera się na sformułowaniu sposobu oceny spełniania tego warunku

21

zawartym w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt: KIO

807/10). Mając to na względzie oraz wobec faktu, że Zamawiający nie sprecyzował, że

określenie „dokumentacja projektowa" należy rozumieć zgodnie z rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wykazanie usługi polegającej na opracowaniu

koncepcji programowej potwierdza spełnienie przez Przystępującego warunku dotyczącego

posiadania doświadczenia. Koncepcja programowa nie tylko stanowi rodzaj dokumentacji

projektowej, lecz również mieści się w kodzie CPV podanym przez Zamawiającego dla

przedmiotu obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej.

8) zarzut dotyczący braku skuteczności powołania się na wiedzę i doświadczenie Ove

Arup &Partners International Limited

W myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp podstawowym sposobem udowodnienia

zamawiającemu, iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, jest pisemne zobowiązanie danego podmiotu trzeciego do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Takie oświadczenie Ove Arup & Partners International Limited zostało złożone

przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe, a ewentualna niezgodność pomiędzy

zakresem prac, których wykonanie zadeklarował podmiot trzeci w treści swojego

zobowiązania a zakresem prac, które Konsorcjum zamierza powierzyć podwykonawcom

zgodnie z ofertą, nie podważa faktu, że Konsorcjum uczyniło zadość wymaganiu

udowodnienia okoliczności wskazanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jak stwierdzono w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1117/09),

„samo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 Pzp żądań

zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie

informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca

zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione

jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w

ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na podstawie których

wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania zamówienia."

Odwołujący pomija okoliczności, iż Ove Arup & Partners International Limited zadeklarował

udział w realizacji części zamówienia w zakresie określonym w umowie z Konsorcjum WBP

Zabrze.-PxM-Projekt-Południe, a studium wykonalności, analizy i prognozy ruchu wraz z

raportem zostały wymienione tylko przykładowo.

9) zarzut nieprawidłowej daty złożenia oświadczenia przez Philipa Grahama D.

Zarzut ten Odwołujący oparł nie na treści samego oświadczenia o niekaralności, lecz

22

jedynie na dacie sporządzenia tłumaczenia, która w sposób oczywisty stanowi omyłkę

pisarską, często popełnianą w pierwszych miesiącach nowego roku. Mianowicie,

oświadczenie to zostało przetłumaczone dnia 31 stycznia 2011 r., o czym świadczą: nr

repertorium (11/2011) oraz numer protokołu (29/2011) wskazany w treści oświadczenia.

10) zarzut złożenia oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia Ove Arup &

Partners International Limited przez osobę reprezentującą oddział spółki w Polsce

W tej kwestii, zdaniem Przystępującego, wystarczające jest wskazanie art. 87 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej, który to przepis nakłada na przedsiębiorcę

zagranicznego tworzącego oddział obowiązek ustanowienia osoby upoważnionej w oddziale

do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Taką osobą zgodnie z danymi

widniejącymi w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jest pan Jan Z.

Ponadto na potwierdzenie, że pan Jan Z. jest uprawniony do reprezentowania Ove Arup &

Partners International Limited przy czynnościach dokonanych w przedmiotowym

postępowaniu, Przystępujący przedłożył w załączeniu do przystąpienia pełnomocnictwo z

dnia 17 sierpnia 2010 r. potwierdzające zakres umocowania.

11) zarzut złożenia nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania

Powyższy zarzut Przystępujący także oceniał jako zupełnie bezpodstawny.

Przystępujący zwracał uwagę, że Odwołujący — wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi —

nie udowodnił tego twierdzenia. Za dowód nie można bowiem uznać daty widniejącej na

oświadczeniu Ove Arup & Partners International Limited (13 maja 2011 r.). Po otrzymaniu

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Przystępujący działał bowiem dwutorowo: starał

się wyjaśnić wątpliwości wskazane w wezwaniu Zamawiającego oraz wykazać posiadanie

wymaganego doświadczenia z powołaniem się na inną usługę tego podmiotu, która również

została oddana mu do dyspozycji. Napotykając jednak trudności w wyjaśnieniu wątpliwości,

poprzestał ostatecznie na przedłożeniu dokumentów dotyczących usługi niewykazanej

dotychczas w Postępowaniu. Ponadto, jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący zdaje się

zapominać o drugiej przesłance przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. wpływie złożenia

— jego zdaniem — nieprawdziwego oświadczenia na wynik postępowania. Otóż, takiego

wpływu nie sposób stwierdzić, ponieważ Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe

dysponowało już uprzednio doświadczeniem Ove Arup & Partners International Limited

polegającym na wykonaniu usługi dla tematu: A30 Autoroute PPP Scheme, co potwierdza

data złożenia oświadczenia podmiotu trzeciego, zatem również w pierwotnie wskazanym

terminie (22 czerwca 2011 r.) był w stanie potwierdzić spełnienie tego warunku udziału w

postępowaniu. Nie stało to jednak na przeszkodzie, aby podjąć działania zmierzające do

pełnego uczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego i złożenia również stosownych

wyjaśnień.

23

12) zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

Wobec powyższych okoliczności zarzut ten należy ocenić jako bezpodstawny.

13) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie terminu uzupełnienia

dokumentów

Zarzut ten zasługiwałby na uwzględnienie jedynie wówczas, gdyby Zamawiający w

podobnej sytuacji nie przedłużył terminu na uzupełnienie dokumentów innemu wykonawcy,

który o to wystąpił. Jednak w niniejszym postępowaniu żaden inny wykonawca nie zwrócił się

do Zamawiającego z takim wnioskiem.

14) zarzut zaakceptowania zmiany dokumentów już raz uzupełnionych

Przystępujący wskazywał, iż, formułując taki zarzut, Odwołujący zapomina, że

ponowne złożenie oświadczenia Ove Arup & Partners International Limited nastąpiło w

odpowiedzi na to samo wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2011 r. i w terminie

określonym przez Zamawiającego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika bowiem

zakaz składania nowych dokumentów na tę samą okoliczność, jeżeli nie wiąże się to z

ponowionym wezwaniem ze strony Zamawiającego. Dokumenty złożone w odpowiedzi na to

samo wezwanie uzupełniają się, a nie wykluczają.

Ponadto Przystępujący wskazywał, iż, formułując większość powyżej wymienionych

zarzutów, Odwołujący pomija zupełnie obowiązek Zamawiającego zastosowania przepisu

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które to działanie - zakładając tylko teoretycznie słuszność

zarzutów - spowodowałoby, że wykluczenie Konsorcjum WBP Zabrze -PxM-Projekt-Południe

byłoby nieuzasadnione.

Biorąc pod uwagę przedstawioną argumentację, zdaniem Przystępującego, zarzuty

odwołania są całkowicie bezpodstawne, zatem odwołanie powinno zostać w całości

oddalone.

Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.

W dniu 22 lipca 2011 r. Zamawiający faksem wniósł odpowiedź na odwołanie

(oryginał przedstawiony na posiedzeniu przed Izbą), w której wskazywał, iż po zapoznaniu

się z zarzutami zgłaszanymi przez Odwołującego uznał, że nie ma podstaw do ich

uwzględnienia. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez poszczególnych

Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia stwierdzono:

Ad. I

a) zarzut złożenia oferty przez Pana Marka P., który nie dysponował pełnomocnictwem

24

udzielonym przez spółkę PxM -Projekt - Południe Sp. z o.o.

Do oferty załączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez PxM - Projekt -Południe

Sp. z o.o. na rzecz WBP Zabrze Sp. z o.o., które w swej treści stanowiło również

upoważnienie do ustanowienia dalszego pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego WBP

Zabrze Sp. z o.o., udzielając pełnomocnictwa Markowi P., działało w imieniu własnym i PxM -

Projekt - Południe Sp. z o. o., w oparciu o wyżej wymienione pełnomocnictwo. Powyższe

stanowisko uzasadnia również układ dokumentów w ofercie, pełnomocnictwa zamieszczono

jedno po drugim tak, że Zamawiający traktował je jako jedną całość.

b) zarzut złożenia kopii dokumentów opatrzonych jedynie podpisem bez sformułowania

„za zgodność z oryginałem" lub podobnym

Zamawiający wskazywał, iż nie rozumie postawionego zarzutu, w szczególności do

czego odnosi się użyte w uzasadnieniu odwołania sformułowanie „żadne kopie dokumentów".

Dokumenty dołączone do oferty były potwierdzane za zgodność z oryginałem przez dwie

osoby:

- dokumenty dotyczące Konsorcjum WBP Zabrze - PxM - Projekt -Południe były potwierdzane

za zgodności przez Marka P. i zostały oprócz jego pieczątki imiennej opatrzone pieczątka

firmy WBP Zabrze Sp. z o.o. zawierającą sformułowanie „za zgodność z oryginałem";

- dokumenty dotyczące firmy Ove Arup&Partners International Limited były potwierdzane

przez Jana Z. (oryg. błędnie Zabierzowski –przypis autora), którego podpis opatrzony był

pieczątką zawierającą sformułowanie „ za zgodność z oryginałem" i dodatkowo podpisane

były przez Marka P.

c) zarzut przedłożenia oświadczenia firmy na zasobach którego wykonawca wykazał

spełnianie warunku dotyczącego doświadczenie w formie niezgodnej z wymaganiami

SIWZ i rozporządzenia w sprawie dokumentów

Zarzut dotyczy złożenia przed notariuszem oświadczenia przez członka zarządu Ove

Arup & Partners International Limited dotyczącego niezalegania z uiszczaniem podatków,

opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w terminie wcześniejszym niż 3

miesiące przed dniem składania ofert. Zamawiający, analizując dokumenty odnośnie Ove

Arup & Partners International Limited, oparł się na Certyfikacie Zgodności z Wymogami

Regulacji Komisji Europejskiej Dotyczących Płatności Podatku i Ubezpieczenia Społecznego

wystawionym przez Urząd Podatków i Ceł Jej Królewski Mości załączonym do oferty wraz z

tłumaczeniem. Został on wystawiony 12 kwietnia 2011r. (oryg. błędnie 11 kwietnia przypis

autora), a więc w terminie opisanym w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.

d) zarzut złożenia referencji dotyczących doświadczenia firmy Ove Arup & Partners

International Limited wymieniających w swojej treści wykonawcę jako „Arup", co nie

25

pozwala na zidentyfikowanie rzeczywistego wykonawcy

Zamawiający wskazywał, iż w toku badania oferty nie miał wątpliwości, że

przedstawiona referencja dotyczy zadania wykazanego w wykazie usług. Poprzez podanie

nazwy zadania referencja jest w pełni identyfikowalna z zadaniem wskazanym w

oświadczeniu wykonawcy dotyczącym wykonanych usług. Fakt wpisania przez

wystawiającego referencje skróconej nazwy firmy „Arup" mógł w przypadku wątpliwości

Zamawiającego stanowić podstawę do wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień.

Jednak w sytuacji, gdy w ofercie znajduje się oświadczenie wykonawcy, z którego wynika, że

wykazaną usługę realizowała firma Ove Arup & Partners International Limited, Zamawiający

nie powziął żadnych wątpliwości co do podmiotu, którego referencje dotyczą i wystąpienie

takie było niepotrzebne.

e) zarzut złożenia referencji dotyczących doświadczenia firmy Ove Arup & Partners

International Limited nie wykazujących w swojej treści jednoznacznie, że wykonawca

wykonał swoje zobowiązania należycie i terminowo

Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi, że

zamawiający może żądać (...) dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. Przedłożone referencje zawierają w swojej treści

sformułowanie: „nasze doświadczenie z współpracy z Arup, są takie iż przygotowali projekt

dobrej jakości w przewidywanym czasie, i nie wahałbym się zarekomendować ich jako

projektanta przy podobnych projektach". Powyższe sformułowanie Zamawiający uznał za

wystarczające, aby uznać, że wykonawca posiada wymagane doświadczenie. Zdaniem

Zamawiającego jego stanowisko znajduje potwierdzenie w linii orzeczniczej Krajowej Izby

Odwoławczej wskazującej, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień nie

muszą zawierać wprost sformułowania, że usługi, dostawy lub roboty budowlane zostały

„wykonane należycie", jednak z ich treści powinna wynikać pozytywna ocena, iż zamówienia

zostały zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny tj. zgodny z umową - w wymaganym

terminie, w pełnym zakresie itp. Co więcej, prezentowany jest również pogląd, że referencje

nie muszą zawierać wprost sformułowania, iż dostawy zostały wykonane należycie, jeżeli w

sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazują, iż wykonawca posiada wymagane w

SIWZ doświadczenie (patrz: orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn.: KIO/UZP 1432/09,

sygn. akt: KIO/UZP 338/09).

f) zarzut złożenia referencji dotyczących doświadczenia firmy Ove Arup&Partners

International Limited w zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" nie

zawierających informacji na temat wartości wykonanych prac

Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie ma obowiązku w przedstawianych

26

referencjach podawać wartości robót. Wymogu tego nie zawiera przywołany odnośnie zarzutu

e) przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający nie ma możliwości

narzucania oferentom treści referencji, jak też brak przepisów, które szczegółowo ich treść by

regulowały. Tym samym Zamawiający, dokonując ich oceny, jest obowiązany jedynie do

ustalenia, czy odpowiadają one treści ww. przepisu, gdzie odnośnie tych złożonych przez Ove

Arup & Partners International Limited takich wątpliwości nie miał. Przywoływał orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, że dokumenty (np. referencje) potwierdzające

należyte wykonanie robót mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, iż dane

roboty zostały wykonane należycie. śaden przepis ustawy Pzp lub rozporządzeń

wykonawczych do ustawy Pzp nie upoważnia Zamawiającego do żądania referencji na

potwierdzenie wartości wykonanych robót, w tym również uszczegółowienia zakresu prac i

odpowiednio uszczegółowienia wartości poszczególnych elementów robót. Nieuprawnionym

ze strony Zamawiającego byłoby również żądanie, aby wykonawcy załączyli dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie wskazywanych robót (listy referencyjne), których treść

zawiera „rodzaj wykonywanych robót, kubaturę obiektów oraz ogólną wartość robót".

Wystarczającym jest, aby dokumenty te potwierdzały, że wskazane przez wykonawcę roboty

zostały wykonane należycie (patrz: orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sygn.: KIO/UZP

569/09, KIO/UZP 1190/08).

g) zarzut złożenia referencji dotyczących „Opracowania dokumentacji projektowej

rozbudowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów - granica województwa

świętokrzyskiego małopolskiego" nie potwierdzających spełniania wymogu

określonych w SIWZ, ponieważ dotyczą wykonania koncepcji programowej, a nie

kompletnej dokumentacji projektowej

Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień uznał za zasadne stwierdzenie, że warunek

udziału w Postępowaniu dotyczący wymaganej wiedzy i doświadczenia nie wskazywał

jednoznacznie, że Zamawiającemu chodziło o dokumentację projektową w rozumieniu § 4

ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W związku

z powyższym należało uznać, że usługa dotycząca dokumentacji projektowej dla zadania pn.

„Rozbudowa drogi ekspresowej S-7 - Studium Koncepcji Programowej - na odcinku:

Jędrzejów - granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego od km 583+632 do km

603+659" potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej

wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazywał, że wątpliwości powstałe na tle treści SIWZ

nie mogą rodzić negatywnych skutków dla wykonawców i powinny być rozstrzygane na ich

korzyść. Zamawiający nie ma prawa dowolnego interpretowania zapisów SIWZ i oceniania

27

przedstawionych przez wykonawców dokumentów przez pryzmat tego, co Zamawiający

zamierzał napisać w SIWZ, zamiast tego, co faktycznie w niej napisał. W przypadku, gdy

SIWZ jest nieprecyzyjna wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych tego konsekwencji i

wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na ich korzyść, co też Zamawiający uczynił. Na

powyższe okoliczności wskazują również jednoznacznie orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej, które Zamawiający wziął pod uwagę, przychylając się do stanowiska

przedstawionego przez Wykonawcę (patrz: orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sygn.:

KIO/UZP 1925/09, KIO/UZP 636/08).

h) zarzut wystąpienia sprzeczności miedzy oświadczeniem spółki Ove Arup & Partners

International Limited informującym o udziale tejże spółki w realizacji zamówienia w

zakresie studium wykonalności wraz z analizami ekonomicznymi i finansowymi oraz

analizy i prognozy ruchu wraz z raportem a treścią załącznika nr 1, gdzie wskazano iż

podwykonawcy będą wykonywać cześć zamówienia jedynie w zakresie geodezji,

geologii oraz ochrony środowiska, a tym samym uznaniu, że oświadczenie nie stanowi

dowodu udziału spółki w Postępowaniu i nie stanowi skutecznej podstawy do

powoływania się na jej wiedzę i doświadczenie

Zamawiający stwierdził, iż nie widzi naruszenia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy

Pzp polegającej na braku podstawy na powołanie się przez Konsorcjum WBP Zabrze - PxM -

Projekt - Południe na doświadczenie Ove Arup & Partners International Limited. Zdaniem

Zamawiającego w odniesieniu do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z punktu widzenia

skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje fakt, jakiego

rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę z podmiotami, na których

zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez podmiot trzeci

zobowiązania bez znaczenia są prawne relacje podmiotów związanych stosunkiem mającym

swoje źródło w ww. przepisie. W szczególności nie jest konieczne, aby podmiot

udostępniający swojego doświadczenia na zasadach określonych tym przepisem,

uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Z dyspozycji normy prawnej

wyrażonej w powyższym przepisie nie wynika, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w

takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako

podwykonawca. Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26

ust. 2 b ustawy Pzp zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy się z zasady z koniecznością

uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to może przybrać

dowolną formę, niekoniecznie musi to być forma podwykonawstwa. Podwykonawstwo nie jest

warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki dysponowania zasobami określonymi w art. 26

ust. 2b ustawy Pzp. Podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie może być związany z

wykonawcą w postaci np. współpracy, doradztwa, konsultacji czy choćby umowy

28

lojalnościowej. Ustawodawca nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być

wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z

koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze

podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem

podwykonawstwa. Zamawiający uznał, że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez

Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe, zobowiązanie podmiotu trzeciego, na

którego doświadczenie się powołuje (patrz: orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn.: KIO

1333/10, KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10, KIO 1541/10). Zdaniem Zamawiającego

Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe w dostateczny sposób, a nawet wprost

przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodniło, że wskazany podmiot odda mu swoją

wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższym

świadczy treść oświadczenia woli firmy Ove Arup & Partners International Limited o oddaniu

do dyspozycji zasobów wiedzy i doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Nieistotne w

tym przypadku jest to, czy z tą firmą Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe zawrze

stosowne umowy o realizację robot na zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z

jej wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji czy doradztwa na etapie realizacji robót.

Jednocześnie z treści oferty i jej uzupełnienia nie wynika, że Ove Arup & Partners

International Limited będzie podwykonawcą. Na marginesie należy dodać, że Zamawiający

nie ma prawa żądania informacji o charakterze prawnym współpracy pomiędzy ww.

podmiotem a wykonawcą.

i) zarzut złożenia oświadczenia członka organu zarządzającego spółki Ove Arup &

Partners International Limited nie spełniającego wymagań SIWZ, gdyż zgodnie z

adnotacja tłumacz przysięgłego tłumaczenia dokumentu dokonano 31 stycznia 2010

r., a zatem dokument musiał zostać sporządzony wcześniej

Przedstawiony zarzut wynika z oczywistego błędu tłumacza. Zarówno z treści

dokumentu, jak i jego tłumaczenia wynika, że dokument sporządzono 21 stycznia 2011 r. a

wpisana data na końcu tłumaczenia jest ewidentną omyłką pisarską popełnioną przez

tłumacza. Zamawiający wskazuje, że do oferty załączono oryginał tłumaczonego dokumentu,

z którego jednoznacznie wynika data jego sporządzenia. Tłumaczenie dokumentu z języka

obcego na język polski nie jest oświadczeniem woli podmiotu składającego takie

oświadczenie, nie ma więc znaczenia dla wyniku postępowania. Zważyć przy tym należy, że

zarzut Odwołującego nie dotyczy treści tłumaczenia oraz dokumentu przedstawionego przez

Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe, ale dokumentu sporządzonego przez

tłumacza (zarzut dotyczy błędu w formie dokumentu), co pozwala uznać, że Odwołujący nie

kwestionuje daty sporządzenia dokumentu podstawowego (sporządzonego w języku

angielskim).

29

j) zarzut złożenia oświadczenia Ove Arup & Partners International Limited o

udostępnieniu wiedzy i doświadczenia podpisanego jedynie jednoosobowo przez

osobę reprezentującą przedsiębiorcę w oddziale w Polsce, mimo iż wiedza i

doświadczenie nie wiążą sie w żaden sposób z działalnością oddziału w Polsce

Zamawiający wskazywał, iż jednym z obowiązków przedsiębiorcy tworzącego oddział

na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jest ustanowienie osoby upoważnionej w oddziale do

reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Przedsiębiorca jest zobligowany do podania

imienia i nazwisko oraz adresu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej osoby upoważnionej w

oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Osoba upoważniona w oddziale

reprezentuje przedsiębiorcę zagranicznego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (patrz:

Komentarz do art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, Sieradzka Małgorzata,

LEX/el. 2010). Niezależnie od powyższego należy podnieść, że ewentualne uwzględnienie

tego zarzutu nie może skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3

ustawy Pzp Zamawiający w przypadku braku pełnomocnictwa zobowiązany jest do

wystąpienia o uzupełnienie oferty w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod

uwagę, że wykonawca w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego załączył

stosowne pełnomocnictwo, zatem wystąpienie o uzupełnienie tego braku na tym etapie

postępowania byłoby zbyteczne.

Ad. II, V i VI

Zdaniem Zamawiającego bezprzedmiotowy jest zarzut dotyczący niewykluczenia

Konsorcjum WBP Zabrze - PxM - Projekt - Południe na podstawie art. 24 ust. 3 (tak w oryg. –

powinno być art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp – przypis autora) ustawy Pzp i nie zasługuje na

uwzględnienie. Twierdzenie, że Konsorcjum WBP Zabrze - PxM - Projekt -Południe złożyło

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania poprzez zwrócenie się z

prośbą o przedłużenie terminu przeznaczonego na uzupełnienie dokumentów, wskazując na

trudności logistyczne wynikające z faktu, iż dokumenty dotyczyły firmy z siedzibą w Wielkiej

Brytanii, a następnie złożenie oświadczenia datowanego na dzień sprzed terminu wcześniej

wyznaczonego wystawionego w Warszawie, nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie

dotyczącym firmy brytyjskiej Zamawiający zwrócił się w toku postępowania z prośbą do

Konsorcjum WBP Zabrze - PxM - Projekt -Południe o:

1) uzupełnienie dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia - oświadczenia Ove Arup & Partners International Limited o oddaniu w

dyspozycji Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe wiedzy i doświadczenia

potwierdzającego udział tego podmiotu w realizacji zamówienia,

2) złożenie wyjaśnienia odnośnie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi

opracowania dokumentacji projektowej pn. „Roads service DBFO Package 1 - Westlink", a w

30

sytuacji gdy treść wyjaśnień potwierdzałaby, że dołączony dokument nie może zostać uznany

za wystarczający, Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentu, który prawidłowo

potwierdzałby należyte wykonanie usługi. W przypadku gdyby Konsorcjum WBP Zabrze -

PxM-Projekt-Południe nie posiadało takiego dokumentu, wezwano do ewentualnego

uzupełnienia wykazu o inne usługi wraz z wymaganymi referencjami. Pismem z dnia 21

czerwca 2011 r. (w oryg. błędnie maja – przypis autora) zostało przedłożone oświadczenie

firmy Ove Arup&Partners International Limited potwierdzające udział tej firmy w realizacji

zamówienia, które w swojej treści odwoływało się do posiadania doświadczenia w oparciu o

realizację usługi wskazanej w złożonej ofercie tj. opracowania dokumentacji projektowej pn.

„Roads service DBFO Package 1 - Westlink". W tej sytuacji prośba o przedłużenie terminu

wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów dotyczyła prośby o

wyjaśnienia odnośnie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi, na co

Zamawiający wyraził zgodę. Dnia 27 czerwca 2011 r. Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-

Projekt-Południe przedłożyło wykaz wykonanych usług zawierający nowe zadanie

realizowane przez Ove Arup & Partners International Limited wraz z referencjami oraz

oświadczenie potwierdzające udział firmy w realizacji zamówienia, które w swojej treści

odwoływało się do posiadania doświadczenia w oparciu o realizację usługi wskazanej w

uzupełnieniu tj. opracowania dokumentacji projektowej pn. „A30 Autoroute PPP Scheme". W

świetle powyższego, w opinii Zamawiającego, nie można jednoznacznie uznać informacji o

problemach logistycznych za nieprawdziwe, gdyż konieczne okazało się przedstawienie

nowych referencji, którymi mógł nie dysponować oddział w Polsce. Zamawiający wskazywał

że nieprawdziwe informacje to informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu

prawdziwego, które są złożone ze świadomością ich nieprawdziwości. Zdaniem

Zamawiającego strona formułująca ten zarzut winna go udowodnić. Kierowanie się domysłami

i przemyśleniami bez ich oparcia o konkretny materiał dowodowy, w ocenie Zamawiającego,

jest niewystarczające, w szczególności, że jeden z przedłożonych dokumentów został

sporządzony w języku angielskim, co uprawdopodabnia ocenę, że musiał on zostać

ściągnięty bezpośrednio od Ove Arup & Partners International Limited - przedsiębiorstwa

zagranicznego. Zamawiający uznawał także za bezzasadny zarzut zaakceptowania przez

Zamawiającego zmiany dokumentu już raz uzupełnionego, co, zdaniem Odwołującego, miało

miejsce w przypadku oświadczenia o współpracy złożonej Ove Arup & Partners International

Limited. Zarówno w pierwszym przypadku, jak i drugim Ove Arup & Partners International

Limited złożyło oświadczenie o udostępnieniu swojego doświadczenia i udziale w realizacji

części zamówienia. Konieczność załączenia drugiego oświadczenia wyniknęła ze wskazania

innej usługi spełniającej wymogi SIWZ niż podana w ofercie oraz formy sporządzanego

zaświadczenia, które w swojej treści wskazuje nazwę zrealizowanego projektu.

31

Ad. V

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zgodę na

przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów w stosunku do Konsorcjum WBP Zabrze -

PxM-Projekt-Południe, co, w ocenie Odwołującego, naruszało nakaz równego traktowania

wykonawców, Zamawiający wyjaśniał, że wystąpił z prośbą o uzupełnienie oferty do sześciu

wykonawców startujących w niniejszym Postępowaniu. W momencie wyrażenia zgody na

przedłużenie terminu, czterech spośród nich (w tym Odwołujący) przesłało już wymagane

dokumenty. W tej sytuacji wydłużenie terminu dwóm pozostałym wykonawcom, którzy zwrócili

się z taką prośbą, nie wymagało informowania o tym fakcie pozostałych wzywanych.

Zamawiający nie przedłużył terminu w identyczny sposób wszystkim wykonawcom, gdyż w

stosunku do wykonawców, którzy już przesłali uzupełnienia, byłoby to bezcelowe i

nielogiczne. Takie postępowanie w żaden sposób nie dyskryminowało pozostałych

wykonawców.

Zamawiający podnosił, iż nie odniósł się do punktów ad. III i IV, ponieważ nie

zawierają one merytorycznych zarzutów co do Postępowania, ale odpowiednio żądanie

wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.

Wobec powyższych argumentów Zamawiający uznawał, że nie miał podstaw do

wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe i tym samym odrzucenia jego

oferty. W tej sytuacji zdaniem Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został

prawidłowo oraz wnosił o oddalenie odwołania

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w

sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę

wyjaśnienia stron oraz uczestnika postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.

1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego za ważną, która została

sklasyfikowana na drugiej pozycji (uzyskała 412,9 punktów). Ma on zatem możliwość

uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której

to możliwości na skutek zarzucanych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.

Izba uznała skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego Konsorcjum WBP

32

Zabrze.-PxM-Projekt-Południe, nie uwzględniając zasadności przeciwnego wniosku

złożonego przez Odwołującego, który kwestionował prawidłowość czynności przesłania kopii

przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący podnosił, iż kopia przystąpienia została przesłana

pełnomocnikowi Odwołującego w dniu 14 lipca 2011 r. na numer faksu wskazany w

odwołaniu jako dokument niekompletny, natomiast pełną treść przystąpienia przesłano w tej

samej dacie na adres mailowy nie podany w odwołaniu, będący adresem ogólnym

obsługiwanym przez sekretariat pełnomocnika (Kancelarii), gdzie przychodząca

korespondencja nie jest weryfikowana na bieżąco i przesyłana do właściwych osób.

Powyższe spowodowało możliwość zapoznania się z przystąpieniem dopiero w dniu 16 lipca

2011 r. tj. po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba uznała, iż art. 185 ust. 2

ustawy Pzp nie wskazuje żadnej wiążącej formy przesłania kopii, istotne jest, dla zachowania

celu przedmiotowej regulacji, aby przesłanie kopii nastąpiło. Odwołujący nie kwestionował

faktu otrzymania kopii, podnosił jedynie, iż z uwagi na przekazanie jej na ogólny adres

mailowy w dacie przesłania nie nastąpiło faktyczne zapoznanie się z jego treścią. Izba

uznała zatem, iż przedstawiona argumentacja nie potwierdza braku skuteczności

przystąpienia.

Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do

poszczególnych zarzutów Izba zważyła, co następuje.

1) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, mimo iż nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

bowiem oferta Konsorcjum została złożona przez pełnomocnika Marka P., który nie

dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez spółkę PxM-Projekt-Południe Sp. z

o. o.;

Odwołujący zarzucał, iż oferta Konsorcjum WBP Zabrze – PxM Projekt Południe

została złożona przez pełnomocnika Pana Marka P., który nie dysponował pełnomocnictwem

udzielonym przez partnera Konsorcjum – spółkę PxM Projekt Południe Sp. z o.o. Zdaniem

Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 10 maja 2011 r. dołączone do oferty Konsorcjum

obejmuje upoważnienie udzielone przez spółkę PxM-Projekt-Południe Sp. z o. o. spółce

WBP Zabrze Sp. z o. o. do reprezentowania w Postępowaniu. Jednocześnie jednak spółka

WBP Zabrze Sp. z o. o. w pełnomocnictwie z dnia 10 maja 2011 r. załączonym do oferty

umocowała Pana Marka P. w sposób jednoznaczny jedynie do reprezentowania spółki WBP

Zabrze Sp. z o. o. w Postępowaniu, nie upoważniając go do reprezentowania spółki PxM-

Projekt-Południe Sp. z o.o. Brak zatem umocowania pełnomocnika jednoznacznie wskazuje

na brak możliwości uznania złożonej przez niego oferty i innych dokumentów za wykazujące

spełnianie warunków udziału w Postępowaniu.

33

Izba nie podziela powyższej argumentacji, jak również twierdzenia Odwołującego

prezentowanego na rozprawie o braku możliwości wykładni treści udzielonych

pełnomocnictw w oparciu o art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, gdyż ich postanowienia są jasne.

Izba zauważa, iż pełnomocnictwo z dnia 10 maja 2011 r. udzielone przez PxM-Projekt-

Południe Sp. z o.o. wyraźnie stwierdza, iż jest ono udzielone w związku ze wspólnym

ubieganiem się przez z PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. i WBP Zabrze Sp. z o.o. o udzielenie

przedmiotowego zamówienia („Opracowanie dokumentacji projektowej – Budowa

Regionalnej Drogi Racibórz – Pszczyna”) oraz zgodnie art. 23 ustawy Pzp ustanawia WBP

Zabrze Sp. z o.o. pełnomocnikiem uprawnionym do reprezentacji także partnera Konsorcjum

w ramach tego Postępowania. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, pełnomocnik (WBP Zabrze

Sp. z o.o.) upoważniony został w szczególności do:

- przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami za i w

imieniu wszystkich wykonawców, a także wycofania lub zmiany oferty oraz wyrażenia

zgody na przedłużenie okresu związania ofertą,

- podpisania umowy w sprawie wyżej wymienionego zamówienia publicznego, jeżeli

oferta działających wspólnie wykonawców zostanie wybrana przez Zamawiającego,

- wniesienia w imieniu wszystkich wykonawców wadium w formie i kwocie wynikającej

z warunków dotyczących złożenia oferty, a także przedłużenia okresu ważności

wadium, jeśli jest to związane z wyrażeniem zgody na przedłużenie okresu związania

ofertą,

- wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku wyboru oferty

wspólnie działających wykonawców,

- potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów składanych wraz z ofertą;

- reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu przetargowym;

- udzielania wszelkich wyjaśnień w związku ze złożoną ofertą,

- uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego złożonej oferty w zakresie oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

- składania odwołań oraz przyłączania się do postępowania odwoławczego,

- składania skarg do sądu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub postanowienia

Krajowej Izby Odwoławczej kończące postępowanie odwoławcze,

- występowania przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, Krajową Izbą

Odwoławczą, właściwym Sądem Okręgowym i ustanawiania pełnomocników w tym

zakresie,

- uiszczania wpisów od wnoszonych środków ochrony prawnej,

- zaciągania zobowiązań i otrzymywania instrukcji i zleceń na rzecz oraz w imieniu

wszystkich wykonawców oraz podejmowania innych decyzji i czynności prawnych,

składania oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem w przetargu.

34

Pełnomocnik w zakresie przedmiotowym objętym pełnomocnictwem był także uprawniony do

ustanowienia dalszego pełnomocnika (substytucji). Pełnomocnictwo jest ważne do czasu

ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei

pełnomocnictwo z dnia 10 maja 2011 r. udzielone przez WBP Zabrze Sp. z o.o. dla Pana

Marka P. obejmuje prawo reprezentacji w niniejszym Postępowaniu obejmujące

upoważnienie w szczególności do:

- podpisania i parafowania oferty wraz z załącznikami,

- potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów składanych wraz z ofertą;

- wyrażania zgody na przedłużenie okresu związania ofertą,

- przedłużenia okresu ważności wadium, jeśli jest to związane z wyrażeniem zgody na

przedłużenie okresu związania ofertą,

- udzielania wszelkich wyjaśnień w związku ze złożoną ofertą,

- uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego złożonej oferty w zakresie oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast pełnomocnictwo powyższe istotnie w swojej treści nie odwołuje się do

reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia obu członków Konsorcjum, lecz

„Spółki”, tj. WBP Zabrze Sp. z o.o., literalnie nie wskazuje również na pełnomocnictwo

substytucyjne czy działanie przez WBP Zabrze Sp. z o.o. jako lider (pełnomocnik w

rozumieniu art. 23 ustawy Pzp) w ramach Konsorcjum. Powyższe jednak, zdaniem Izby, nie

oznacza, iż Pan Marek P. nie posiadał upoważnienia do działania w imieniu i na rzecz

drugiego członka Konsorcjum. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego o

niedopuszczalności stosowania w tym zakresie art. 65 Kodeksu cywilnego. Skoro bowiem

prawidłowość umocowania Pana Marka P. jest przedmiotem sporu, nie sposób uznać, iż

oświadczenie woli w tym zakresie było jednoznaczne. W ocenie Izby w razie wątpliwości,

Zamawiający powinien zatem kierować się zasadami wykładni oświadczeń woli, które

przesądzają, iż wykładnia pełnomocnictwa nie może abstrahować od treści oferty, a także

przepisu art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego znajdującego zastosowanie w oparciu o art. 14

ustawy Pzp. Powyższe stanowisko należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie (np. wyrok

ZA/UZP z dnia 5 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/O-634/07, w którym stwierdza się, iż

wszelkie wątpliwości dotyczące pełnomocnictw muszą być interpretowane zgodnie z

normami prawa cywilnego, a zwłaszcza zastosowanie powinny być przepisy art. 65 Kodeksu

cywilnego dotyczące oświadczeń woli). Udzielenie pełnomocnictwa następuje w drodze

jednostronnej czynności prawnej o charakterze upoważniającym, co oznacza, że osoba,

której udzielono pełnomocnictwa uzyskuje kompetencję do podejmowania czynności

prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Udzielenie pełnomocnictwa

stanowi czynność prawną, obejmuje więc przede wszystkim oświadczenie woli mocodawcy.

Oświadczenie to, podobnie jak każde inne oświadczenie woli, podlega regułom wykładni i

35

winno być tak tłumaczone, jak wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, o czym stanowi przepis art. 65 § 1

Kodeksu cywilnego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 kwietnia 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 251/08, wskazuje, iż to oświadczenie woli mocodawcy decyduje zarówno o

powstaniu, jak i o zakresie umocowania. Oświadczenia tego nie można więc interpretować

dowolnie, zwłaszcza zaś sprzecznie z intencją mocodawcy. Zgodnie z regułami

interpretacyjnymi z art. 65 Kodeksu cywilnego wskazane jest również odwołanie się do

kontekstu sytuacyjnego - okoliczności, w jakich składane jest oświadczenie woli podlegające

wykładni. Analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, uznać należy, iż nie budzi żadnych

wątpliwości i jest bezsporną okoliczność, iż oferta została złożona w imieniu Konsorcjum, jak

i dołączone do niej zostało zarówno pełnomocnictwo konsorcjalne obejmujące prawo do

udzielania pełnomocnictw dalszych, jak i pełnomocnictwo dalsze ustanowione w ramach

przyznanego mu zakresu upoważnienia przez pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ustawy

Pzp (lidera Konsorcjum). Niewątpliwie zatem wolą mocodawcy – partnera Konsorcjum spółki

PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. - było upoważnienie dla WBP Zabrze Sp. z o.o. do

reprezentowania partnera Konsorcjum w ramach przedmiotowego Postępowania, jak i

przyznanie mu uprawnienia do udzielania pełnomocnictw dalszych w zakresie

przedmiotowym pełnomocnictwa konsorcjalnego. Wątpliwości dotyczą natomiast realizacji tej

woli przez WBP Zabrze Sp. z o.o. wynikające ze sposobu sformułowania treści

pełnomocnictwa dalszego, w którym brak odniesienia do działania także w imieniu partnera

Konsorcjum. W ocenie Izby, mając zatem na uwadze wspólne ubieganie się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, potwierdzone udzieleniem pełnomocnictwa konsorcjalnego

przez PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. na rzecz WBP Zabrze Sp. z o.o. obejmującego prawo

do udzielania pełnomocnictw dalszych oraz złożeniem wspólnej oferty, jak również fakt, iż

zakres pełnomocnictwa dalszego nie wykracza poza zakres pełnomocnictwa konsorcjalnego,

uznać należy, iż powyższe braki pełnomocnictwa winny być traktowane jako posiadające

wyłącznie charakter formalny. Przeciwne rozumienie byłoby sprzeczne zarówno z wolą

mocodawcy, jak i naruszałoby interes partnera Konsorcjum - PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.

którego zamiarem pozostawało wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, jako że

podmiot ten nie miał faktycznego wpływu na sposób sformułowania pełnomocnictwa

dalszego przez lidera Konsorcjum. Zdaniem Izby, nie znajdują oparcia w stanie faktycznym

niniejszej sprawy obawy zgłaszane przez Odwołującego o potencjalnym zagrożeniu

interesów Zamawiającego z uwagi na możliwość uchylania się przez partnera Konsorcjum od

odpowiedzialności związanej ze złożeniem oferty z uwagi na nieprawidłowość umocowania

osoby podpisującej ofertę. Oferta jest ofertą wspólną i na taki jej charakter jednoznacznie

wskazuje formularz ofertowy, dokumenty do niej załączone, treść wadium oraz

pełnomocnictwa konsorcjalnego. Dodatkowo, na marginesie warto wskazać, iż członkowie

36

Konsorcjum są podmiotami powiązanymi, o tożsamym składzie zarządu. Ryzyko, na które

powołuje się Odwołujący, zdaniem Izby, w istocie nie istnieje. Ponadto Odwołujący, żądając

wykluczenia Konsorcjum z tej przyczyny, pomija całkowicie regulację art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, która jednoznacznie odnosi się również do pełnomocnictw obarczonych błędami. Tym

samym nawet uznanie argumentacji Odwołującego nie mogłoby uzasadniać wykluczenia

Konsorcjum z Postępowania bez dochowania obligatoryjnej procedury określonej w art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis jednoznacznie przewiduje obowiązek wezwania do

uzupełnienia m.in. pełnomocnictw w razie ich wadliwości, chyba że oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie Izby

konieczność taka nie zachodzi.

2) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, mimo iż nie wykazało spełniania warunków udziału w Postępowaniu,

bowiem żadne kopie dokumentów mających wykazywać spełnienie przez Konsorcjum

WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe warunków udziału w Postępowaniu nie zostały w

wymagany sposób poświadczone za zgodność z oryginałem

Odwołujący zarzucał, iż żadne kopie dokumentów mających wykazywać spełnienie

przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe warunków udziału w postępowaniu nie

zostały w wymagany sposób poświadczone za zgodność z oryginałem, a zostały jedynie

opatrzone podpisem rzekomego pełnomocnika Pana Marka P., bez opatrzenia tegoż podpisu

jakimkolwiek dodatkowym sformułowaniem „za zgodność z oryginałem" lub podobnym (por.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r., sygn. akt KIO 869/11). Zarzut

Odwołującego o niepotwierdzeniu za zgodność z oryginałem żadnych kopii złożonych przez

Konsorcjum dokumentów Izba uznała za niezasadny. Dokumenty dołączone do oferty były

bowiem potwierdzane za zgodność z oryginałem przez dwie osoby:

- dokumenty dotyczące Konsorcjum WBP Zabrze - PxM - Projekt -Południe były potwierdzane

za zgodność przez Pana Marka P. i zostały oprócz jego pieczątki imiennej opatrzone

pieczątką WBP Zabrze Sp. z o.o. zawierającą sformułowanie „potwierdzam zgodność z

oryginałem";

- dokumenty dotyczące Ove Arup & Partners International Limited były potwierdzane co do

zasady przez Pana Jana Z., którego podpis opatrzony był pieczątką zawierającą

sformułowanie „ za zgodność z oryginałem" i dodatkowo podpisane były przez Marka P.

Dokumenty na str. 28-29 (list referencyjny dotyczący zamówienia „Roads Service DBFO

Package1 – Westlink wraz z tłumaczeniem), str. 60-67 oferty (protokół notarialny nr 264/2011,

nr 265/2011 wraz z tłumaczeniem), list referencyjny dotyczący zamówienia „A30 Autoroute

PPP Scheme” został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez Pana Marka P. Słusznym

37

jest stanowisko, iż brak normatywnie ustalonego sposobu potwierdzania przedkładanych

kopii „za zgodność z oryginałem”. Toteż sposób w jaki uczynione to zostało w ofercie

Konsorcjum, należy uznać za wystarczający, gdyż jednoznacznie wskazuje na zamiar

oznaczenia tych dokumentów jako kopii odpowiadających oryginałom. Uznanie, iż poprzez

zamieszczenie określenia „za zgodność z oryginałem” na pieczęci firmowej spółki -

pełnomocnika Konsorcjum, a nie odrębnie, świadczy o poświadczeniu jedynie w imieniu tej

spółki, a nie całego Konsorcjum, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, nie

znajdującego uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Izba uznała również, iż

Pan Marek P. był uprawniony do działania w imieniu partnera Konsorcjum, stąd

kwestionowanie jego upoważnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem w imieniu

całego Konsorcjum dokumentów przedkładanych przez obu konsorcjantów należy uznać za

nieuzasadnione. Zakres pełnomocnictwa konsorcjalnego jednoznacznie obejmował

upoważnienie do potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich kopii dokumentów

składanych wraz z ofertą i znalazł on odzwierciadlenie w treści pełnomocnictwa dla Pana

Marka P. Nie znalazła także potwierdzenia teza Odwołującego, iż w szczególności nie

zostały prawidłowo poświadczone za zgodność referencje mające wykazywać spełnienie

warunków określonych w Rozdziale IV (Warunki udziału w postępowaniu) pkt 3 SIWZ przez

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oraz, iż nie zostały również prawidłowo

poświadczone za zgodność dokumenty wymienione w Rozdziale V (Oświadczenia i

dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w

postępowaniu) pkt 1 ppkt 2-6 SIWZ, a przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-

Projekt-Południe. Referencje dotyczące zamówień wskazanych w pierwotnym wykazie

znajdujące się na str. 27-29 oferty zostały potwierdzone za zgodność przez Pana Marka P.,

podobnie jak referencja dotycząca uzupełnionego zamówienia „A30 Autoroute PPP

Scheme”. Natomiast zrozumiałym jest brak potwierdzenia za zgodność tłumaczenia

dokonanego przez Przystępującego, które zostało opatrzone pieczęcią firmową WBP Zabrze

Sp. z o.o. oraz pieczęcią i podpisem pełnomocnika.Dokumenty wymienione w Rozdziale V

(Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców

warunków udziału w postępowaniu) pkt 1 ppkt 2-6 SIWZ przedłożone przez Konsorcjum

WBP Zabrze - PxM-Projekt-Południe na str. 6-24 oferty zostały potwierdzone za zgodność

przez Pana Marka P. Ponadto wskazać należy, iż powoływany przez Odwołującego wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2011 r. (sygn. akt: KIO 869/11) należy uznać za

nieadekwatny w niniejszej sprawie, a ponadto został przytoczony z pominięciem istotnych

okoliczności stanu faktycznego. Dotyczy on bowiem sytuacji, gdy przedkładane kopie w

ogóle nie zostały uwierzytelnione (cyt. „Zdaniem Izby brak na ww. dokumentach zapisu "za

zgodność z oryginałem", czy też „zgodne z oryginałem” lub zapisu o podobnej treści,

uniemożliwiał zamawiającemu w sposób jednoznaczny stwierdzenie, czy złożone przez

38

odwołującego dokumenty odzwierciedlają stan faktyczny w nich stwierdzony. Tym samym

niezachowanie wymaganej formy poświadczenia kopii za zgodność z oryginałem, w oparciu

o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, a to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia w tej sprawie. Istotnym jest,

że poświadczenie odpisu dokumentu „za zgodność”, stanowi oświadczenie wiedzy

poświadczającego, tym samym przyjmuje on na siebie odpowiedzialność za kompletność

dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału. Należy stanowczo podkreślić, że

zamawiający nie może domniemywać, że podpisy złożone na wskazywanych dokumentach

miały na celu potwierdzenie zgodności tej kopii z oryginałem, bowiem formuła potwierdzenia

dokumentów za zgodność z oryginałem posiada walor oświadczenia o określonej doniosłości

prawnej i nie może być wywodzona w drodze domniemania”). Ponadto rygor wykluczenia

powoływany był przez Izbę z uwagi na okoliczność, iż kopie przedkładane były na skutek

wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, nie

odnosząc się w ogóle do merytorycznej argumentacji przytoczonej przez Izbę w

przedmiotowym wyroku, stwierdzić należy, iż zapadł on na gruncie odmiennego stanu

faktycznego i już tylko z tej przyczyny nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.

Izba zauważa natomiast, iż Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania prawidłowości

czynności potwierdzenia za zgodność z oryginałem z powołaniem innych przesłanek, stąd na

podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie jest uprawniona do oceny i rozstrzygania w

zakresie wykraczającym poza zarzuty odwołania.

3) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, pomimo iż przedłożone przez Konsorcjum oświadczenie z dnia 13

grudnia 2010 r. złożone przez Philipa Grahama D. przed notariuszem Davidem

Noelem L. F. (nr aktu 803/2010) w imieniu spółki Ove Arup & Partners International

Limited nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V („Oświadczenia i

dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków

udziału w postępowaniu") pkt 4 SIWZ oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie

dokumentów

Odwołujący wskazywał, iż przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe oświadczenie z dnia 13 grudnia 2010 r. złożone przez Philipa Grahama D. przed

notariuszem Davidem Noelem L. F. (nr aktu 803/2010) w imieniu spółki Ove Arup & Partners

International Limited nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V („Oświadczenia i

dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w

postępowaniu") pkt 4 SIWZ, zgodnie z którym:

39

„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

i określonych w Rozdziale IV w pkt 3 polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w

Rozdziale V pkt 1 ppkt. 1), 2), 3), 4), 5) i 6), iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą

okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp",

jak również nie spełnia wymogów wynikających wprost z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie

dokumentów, bowiem przedmiotowe oświadczenie w zakresie stwierdzenia, że spółka Ove

Arup & Partners International Limited nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, zostało wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, iż, uzasadniając przedmiotowy zarzut,

Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż w ofercie Konsorcjum przedłożono „Certificate of

compliance” (tłum. Certyfikat Zgodności z Wymogami Regulacji KE Dotyczącymi Płatności

Podatku i Ubezpieczenia Społecznego („Certyfikat”), wydany dnia 12 kwietnia 2011 r. przez

HM Revenue & Customs (tłum. Urząd Podatków i Ceł jej Królewskiej Mości), w którym Urząd

Podatków i Ceł Jej Królewskiej Mości (HM Revenue & Customs) potwierdził, iż: „Niniejszym

zaświadczamy, że według naszej najlepszej wiedzy, firma Ove Arup & Partners International

Limited wypełniła jako pracodawca swoje zobowiązania w zakresie zapłaty Podatków i

Ubezpieczenia Społecznego zgodnie z Przepisami Ustaw z 1993 r. o Podatku Dochodowym

z tytułu Zatrudnienia oraz Ustawy z 1992 r. o Składkach na Ubezpieczenie Społeczne i

Świadczeniach. Zaświadczamy ponadto, w zakresie, w jakim leży to w gestii Urzędu, iż w

zakresie, w jakim ma to zastosowanie, uiszczone zostały wszystkie obecnie pobierane

składki na ubezpieczenie społeczne, podatek dochodowy i podatek dochodowy od osób

prawnych (…)” (cyt. tłumaczenie poświadczone). Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b)

rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu wykazania braku podstawy

do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zamiast dokumentów, o

których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika

urzędu skarbowego, oddziału ZUS lub KRUS) wykonawca składa dokument lub dokumenty

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie

zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo

że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Paragraf 4 ust. 2

zdanie drugie rozporządzenia w sprawie dokumentów przewiduje, iż dokument, o którym

mowa w ust. 1 pkt 1 lit. b powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia albo składania ofert. W § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie

40

dokumentów wskazano natomiast, iż „Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w

którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o

których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone

przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub

kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się

odpowiednio." Tym samym jednoznacznie przyznano w nim pierwszeństwo dokumentom

urzędowym, dopuszczając możliwość posłużenia się oświadczeniem złożonym przed

notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu

zawodowego lub gospodarczego, gdy dokumentu urzędowego w powyższym zakresie „nie

wydaje się”. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby przedłożony Certyfikat wydany

dnia 12 kwietnia 2011 r. przez Urząd Podatków i Ceł jej Królewskiej Mości nie był

prawidłowym dokumentem wystarczającym dla potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia

określonych w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z §1 ust. 2 rozporządzenia w

sprawie dokumentów. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w treści tegoż

Certyfikatu znajduje się odniesienie do zobowiązań Ove Arup & Partners International

Limited jako pracodawcy czy też zastrzega się, iż Certyfikat wydawany jest w zakresie

kompetencji wydającego go Urzędu, nie stanowi dowodu na jego nieprawidłowość czy

niewystarczalność. Dowodem takim nie jest też przedłożenie dodatkowo oświadczenia w tym

samym zakresie złożonego przed notariuszem. Należy bowiem stwierdzić, iż oświadczenie z

dnia 13 grudnia 2010 r. złożone przez Philipa Grahama D. (akt nr 803/2010) dotyczyło także

innych okoliczności dotyczących podstaw do wykluczenia. Przedłożenie oświadczenia

dodatkowo, z ostrożności, nie może w żadnym razie być interpretowane na niekorzyść

wykonawcy. Ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego, który nie przedstawił

żadnej argumentacji merytorycznej podważającej stanowisko Zamawiającego, który, jak

oświadczył, oparł się na Certyfikacie, a nie oświadczeniu. Niewątpliwie również Certyfikat z

dnia 12 kwietnia 2011 r. wydany został z zachowaniem wymaganego terminu.

Ponadto Odwołujący sformułował zarzut, iż przedłożone przez Konsorcjum

dokumenty dotyczące Oddziału Ove Arup & Partners International Limited w Polsce oprócz

tego, iż zostały nieprawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem, to nie spełniają

wymogów wynikających z §4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jako że dotyczą tylko

wycinka działalności Ove Arup & Partners International Limited, tj. działalności prowadzonej

Polsce i nie dotyczą tego podmiotu jako całości. Izba stwierdza, iż powyższy zarzut w istocie

nie zawiera rzeczowego uzasadnienia. Jak było bowiem wskazane powyżej dokumenty

dotyczące Ove Arup & Partners International Limited zostały poświadczone za zgodność z

oryginałem, a Odwołujący poza kwestionowaniem upoważnienia do poświadczenia za

41

zgodność z oryginałem i formalnego sposobu jego dokonania, nie podnosił innej

argumentacji na potwierdzenie swojego zarzutu. Odwołujący nie precyzuje także, jakie to

dokumenty powinny być przez Konsorcjum w odniesieniu do Ove Arup & Partners

International Limited przedłożone, aby zdaniem Odwołującego czyniły zadość § 4

rozporządzenia w sprawie dokumentów. Konsorcjum przedłożyło bowiem nie tylko

dokumenty dotyczące samego Oddziału w Polsce, lecz także przedsiębiorcy zagranicznego,

co Odwołujący całkowicie pomija. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał argumentacji na

poparcie swojego zarzutu, a zatem należy uznać go za niewykazany.

4) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, pomimo iż żadna z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove

Arup & Partners International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazuje w swojej treści, że dotyczą

usług wykonywanych przez spółkę Ove Arup & Partners International Limited, a

wymieniają jedynie oznaczenie wykonawcy jako „Arup", co nie pozwala na

zidentyfikowanie rzeczywistego wykonawcy

Izba uznała, iż istotnie użyte w treści listu referencyjnego z dnia 9 kwietnia 2010 r.

dotyczącego zadania „A30 Autoroute PPP Scheme” określenie wykonawcy zamówienia jako

„Arup” nie pozwala na weryfikację przez Zamawiającego, czy podmiot, dla którego

wystawiono referencje jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane jest jako

udostępniony zasób (Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej

Brytanii), co równocześnie decyduje o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Brak jest

bowiem wskazania w referencji nazwy podmiotu w taki sposób, który pozwalałby na jego

identyfikację i jednoznaczne powiązanie z treścią wykazu wykonanych zamówień oraz

zobowiązania do udostępnienia zasobów. Nie zostało też w żaden sposób wykazane, aby

określenie „Arup” stanowiło skróconą nazwę Ove Arup & Partners International Limited z

siedzibą w Wielkiej Brytanii. Nie wynika to również z dokumentów złożonych wraz z ofertą, w

szczególności z zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Rejestrowego Spółek

Anglii i Walii (the Registrar of Companies for England and Wales) z dnia 17 marca 2011 r.

Powyższe jest o tyle istotne, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów dotyczy ściśle

określonego podmiotu - Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej

Brytanii, zostało podpisane przez przedstawicieli tego podmiotu upoważnionych do jego

reprezentacji w Oddziale w Polsce, a zatem skuteczność zobowiązania uzależniona jest od

tożsamości podmiotu wykonującego zamówienie oraz podmiotu udostępniającego zasoby. W

ocenie Izby argumentacja, iż całość dokumentacji złożonej w przedmiotowym postępowaniu

42

przez Konsorcjum pozwala na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że podmiot określony w

referencjach jako „Arup" jest tożsamy z Ove Arup & Partners International Limited nie może

być uznana za przekonywującą. Powyższe stwierdzenie znajduje bowiem potwierdzenie w

wykazie wykonanych zamówień stanowiącym oświadczenie wykonawcy oraz zobowiązaniu

podpisanym przez Ove Arup & Partners International Limited, a zatem podmiotów

bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Brak jest

natomiast jednoznacznego potwierdzenia tej okoliczności w dokumencie pozyskanym od

podmiotu trzeciego. Uwzględniając zatem w szczególności brak precyzji w treści referencji co

do określenia wykonawcy zamówienia, charakter działalności podmiotu udostępniającego

zasoby obejmujący różne kraje, brak wiedzy o zasadach wykonywania tej działalności (sam

Przystępujący przyznał, iż nie posiada wiedzy czy działalność prowadzona jest przez jeden

podmiot czy też wiele odrębnych, powiązanych ze sobą), fakt realizacji zamówienia w

Kanadzie – wszystkie te okoliczności powinny były skłonić Zamawiającego do zainicjowania

procedury wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie może w tym

zakresie zasłaniać się zasadą zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców

oraz brakiem normatywnych wymogów co do treści referencji, ponieważ jest on zobowiązany

do rzetelnej i wnikliwej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec

wszystkich wykonawców na zasadach równości. Tym samym brak możliwości

jednoznacznego zidentyfikowania tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach i

wykazie (oraz zobowiązaniu) stanowi wystarczającą podstawę wszczęcia postępowania

wyjaśniającego. Przywoływany wyrok z dnia 24 stycznia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 90/07),

w którym Izba stwierdziła, że „brak jest podstaw do podważenia referencji z tego powodu, że

w ich treści podano nazwę wykonawcy F. czy PHU F., gdy w istocie nazwa wykonawcy brzmi

PHU „F." Sp. z o.o., jeżeli z innych danych wynikających z referencji czy wykazu

wykonanych dostaw, w sposób niewątpliwy wynika, że kwestionowany dokument dotyczy

wskazanego wykonawcy" jest o tyle nieadekwatny, gdyż dane zawarte w referencjach w

istocie nie pozwalają na przypisanie wskazanej tam nazwy podmiotowi udostępniającemu

zasoby. Niewłaściwe i przedwczesne jest natomiast żądanie Odwołującego wykluczenia

Konsorcjum z postępowania, jako że w razie powzięcia podobnych wątpliwości przez

Zamawiającego, winien on obligatoryjnie zastosować przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w

celu wyjaśnienia wątpliwości. Dopiero potwierdzenie tych okoliczności czy też brak stosownej

reakcji wykonawcy pozwala na uznanie, iż zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy

Pzp. Zamawiający winien zatem wystąpić do Konsorcjum o przedstawienie wyjaśnień w

powyższym zakresie.

Podobny zarzut, jak się wydaje, dotyczy także dokumentu przedłożonego przez

Konsorcjum w zakresie zadania „Roads Service DFBO Package 1 – Westlink”, jednak, w

43

ocenie Izby, należy uznać, iż przedkładając wraz z pismem z dnia 27 czerwca 2011 r. nowy

wykaz wykonanych zamówień oraz poprzez zaniechanie wyjaśnień żądanych przez

Zamawiającego pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. odnośnie powyższego zadania (jego

należytego wykonania) nie może być ono brane pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu.

5) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, pomimo iż żadna z referencji przedłożonych przez Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove

Arup & Partners International Limited, także po skierowaniu przez Zamawiającego

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazuje w swojej treści

jednoznacznie, że wykonawca wykonał swoje zobowiązanie należycie i terminowo;

Zarzut Izba uznała za niezasadny. Zdaniem Izby treść referencji z dnia 9 kwietnia

2010 r. dotyczących zamówienia „A30 Autoroute PPP Scheme” w wystarczający sposób

potwierdza jego należyte wykonanie w odniesieniu do prac projektowych. Zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów wraz z ofertą należy przedłożyć dokumenty

potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Takie samo stwierdzenie zawarto w

pkt V.2.2 SIWZ. Izba podziela stanowisko wynikające z przywoływanego wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 1013/11, gdzie stwierdzono:

„Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub

usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu

wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Tak więc każdorazowo oceniając treść

przedłożonego dokumentu analizie należy poddać użyte w nim słownictwo.” W tłumaczeniu

kwestionowanego listu referencyjnego (bo tak zatytułowany jest dokument) znajduje się

sformułowanie: „Nasze doświadczenia z współpracy z Arup, są takie iż przygotowali projekt

dobrej jakości w przewidywanym czasie, i nie wahałbym się zarekomendować ich jako

projektanta przy podobnych projektach”, które, zdaniem Izby, w wystarczający sposób

potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Sformułowanie „projekt dobrej jakości”,

przygotowany „w przewidywanym czasie” oraz rekomendacja jako wykonawcy stanowi

niewątpliwie pozytywną ocenę pracy wykonawcy potwierdzającą prawidłowość i rzetelność

wykonania przez niego zamówienia. Dokument referencji nie musi zawierać sformułowania,

że poprzednie zamówienia zostały wykonane należycie. Może potwierdzać ten fakt

pośrednio. Np. „Nazwa pisma „list referencyjny" jako polecenie kogoś, świadectwo o kimś

stanowi pozytywne określenie. (…) Niezależnie od powyższego w listach referencyjnych na

(…) wystawcy listów użyli określenia, że „z przyjemnością potwierdzamy dostawę …”, co

oznacza wyrażenie pozytywnej reakcji na dokonaną dostawę. Trudno jest zatem uznać, że

44

takie sformułowania nie potwierdzają należytego wykonania dostawy, zwłaszcza, że w

świetle art. 355 Kc staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju jest

należytą starannością” (wyrok ZA z dnia 17 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1331/06).

Zdaniem Izby nieprzekonywujący jest także argument, iż brak potwierdzenia wykonania

usługi wywodzić należy ze sformułowania „prace budowlane trwają”. Powyższe, jak i

pozostałe postanowienia listu referencyjnego, wskazują bowiem na ukończenie etapu prac

projektowych, skoro wykonywane są roboty budowlane. Bez wątpienia zatem z treści

referencji złożonych przez Konsorcjum taka prawidłowość wykonania usługi wynika.

6) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, pomimo iż referencje przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe, po skierowaniu przez Zamawiającego wezwania w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do rzekomego doświadczenia spółki Ove Arup &

Partners International Limited w zakresie zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" nie

zawierają informacji potwierdzających spełnienie wymogu wartości prac w zakresie

rzekomo wykonanych prac projektowych

Odwołujący zarzucał, iż w treści referencji brak jest wskazania wartości prac

projektowych wymienionych w wykazie wykonanych zamówień. Kwota 129.000.000 PLN,

jaka została tam określona, nie wynika z treści listu referencyjnego, a z uwagi na jej

wysokość budzi wątpliwości, nie podano również sposobu jej wyliczenia, choć Zamawiający

w SIWZ określił zasady przeliczania wartości zamówienia wyrażonego w innej walucie niż

PLN. Powyższe nie pozwala zatem zweryfikować spełnienia warunku udziału w

postępowaniu ustanawiającego minimalną wartość prac projektowych określonego na

minimum 1.500.000 PLN. Zdaniem Izby zarzut powyższy uznać można za zasadny. Istotnie

brak jest możliwości weryfikacji wartości podanej w wykazie wykonanych zamówień w

oparciu o dane wynikające z oferty. Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 3 ppkt 1 w

zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał: „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem

przedmiotowi zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca

wykaże, że wykonał minimum dwie usługi opracowania dokumentacji projektowej branży

drogowej (w ramach dwóch odrębnych umów) o wartości minimum 1.500.000 PLN (milion

pięćset tysięcy PLN) brutto każda oraz każda o zakresie co najmniej: drogi klasy G, długości

10 km, o przekroju dwujezdniowym i dwóch pasach ruchu na każdej z jezdni.

W przypadku usług, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN

należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP

45

na dzień zakończenia usługi (w przypadku usług rozliczanych wyłącznie w walutach innych

niż PLN).”

Referencje wyraźnie wskazują, iż zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług

projektowych, lecz również nadzór budowlany. W treści wykazu wykonanych zamówień nie

dokonano podziału rodzajowego i wartościowego usług. Brak jest również przeliczenia

wartości prac na PLN, pomimo sformułowania takiego wymogu w SIWZ. Równocześnie nie

określono ani waluty kontraktu ani szczegółowej daty zakończenia realizacji usług

projektowych, co nie pozwala na weryfikację podanych informacji przez Zamawiającego.

Oczywiście, uwzględniając choćby podany w referencjach zakres i rodzaj wykonanych prac

(tj. projektowanie i nadzór 42 km autostrady, 32 mostów i tunelu pod kanałem Soulanges), w

pełni uzasadnione jest przypuszczenie, iż wymóg wartościowy został spełniony, jednak

równocześnie zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

uniemożliwiają opieranie się na przypuszczeniach. Stąd z formalnego punktu widzenia

zasadnym jest uzyskanie w tym zakresie wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i

Zamawiający zobligowany jest o powyższe wyjaśnienia wystąpić.

7) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, jako że Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe nie

przedłożyło, mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp referencji

potwierdzających spełnienie wymogów określonych w Rozdziale IV („Warunki udziału

w postępowaniu") pkt 3 ppkt 1 SIWZ, a to tak wobec kwestii wskazanych w lit. 4) - 6)

powyżej jak również wobec faktu, że z referencji w zakresie wykonania usługi

wykazanej w Załączniku nr 4 do oferty Konsorcjum pn „Opracowanie dokumentacji

projektowej rozbudowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów - granica

województwa świętokrzyskiego małopolskiego", wystawionych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, wynika, ze zakres tej usługi nie odpowiada

swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, gdyż w

zakresie prac projektowych zadeklarowana usługa obejmowała wykonanie jedynie

koncepcji programowej, a nie opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej;

Izba powyższy zarzut uznała za niezasadny. Wbrew twierdzeniem Odwołującego,

warunek udziału w postępowaniu i ocenę jego spełniania należy interpretować w oparciu o

treść warunku. Wykonawca, sporządzając ofertę, opiera się na sformułowaniu opisu sposobu

dokonania oceny spełniania tego warunku zawartym w SIWZ. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców. Wyrazem zachowania tych zasad przez Zamawiającego jest m.in. precyzyjne

46

i nie budzące wątpliwości sporządzenie SIWZ. Dorobek orzecznictwa w tym zakresie

jest bardzo bogaty, a stanowisko składów orzekających i doktryny jednoznaczne. Np.

stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 28 maja 2007 r. w sprawie o sygn. akt

UZP/ZO/0-598/07 „postanowienia specyfikacji muszą być na tyle jednoznaczne, aby nie

dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogą być

tłumaczone na niekorzyść wykonawców". W podobny sposób wypowiedział się również

Zespół Arbitrów w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-817/05, orzekając wprost, że „wykonawcy

postanowień nie mogą ponosić negatywnych skutków w zakresie niejednoznacznych

specyfikacji”. Według Zespołu Arbitrów (wyrok z 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-

442/07) SIWZ jest podstawowym dokumentem określającym warunki udziału w

postępowaniu, warunki, na jakich należy złożyć ofertę w tym postępowaniu oraz według

jakich zasad będą dokonywane badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Postanowienia w niej zawarte powinny być jasne, zrozumiałe i jednoznaczne oraz zgodne z

podstawowymi zasadami ustawy Pzp, a w szczególności z zasadą równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. SIWZ ma chronić interes Zamawiającego i

gwarantować mu, że otrzyma dobro, które rzeczywiście było przedmiotem zamówienia.

SIWZ ma chronić jednak również interes prawny wykonawcy, że jego oferta, jeżeli będzie

najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia SIWZ muszą być

precyzyjne, jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, z zachowaniem

przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia

29 stycznia 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 48/09 „to na zamawiającym spoczywa

obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień specyfikacji, fakt, że

postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być poczytany na niekorzyść

odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji odrzucenia oferty". Zgodnie z

wyrokiem KIO z dnia 19 października 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1242/09 „Obowiązkiem

zamawiającego jest określenie w SIWZ precyzyjnych, czytelnych wymogów co do wszystkich

parametrów, których spełnienia oczekuje w ofercie, a zaniechanie zamawiającego w tym

zakresie nie może pociągać negatywnych skutków po stronie wykonawców". Należy zatem

podkreślić, iż dla oceny ofert wykonawców, w tym zakresie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu istotne znaczenie ma zatem nie to, co Zamawiający chciał czy zamierzał

wyrazić, lecz to co rzeczywiście wyraził, formułując postanowienia SIWZ. Warto w tym

zakresie przytoczyć wyrok KIO z dnia 4 maja 2011 r. sygn. akt KIO 817/11, w którym

stwierdzono m.in.: „Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub

niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.

Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która

stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy

Pzp. Zdaniem Izby Ustawodawca jasno określił co powinna zawierać specyfikacja, w której to

47

Zamawiający powinien wskazać wykonawcom zasady, kryteria które będą stosowane przy

ocenie złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzeniu

jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość złożenia oferty w

sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ, ale także będą mieli

możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści SIWZ w

zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia postawił następujący wymóg:

„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

dotyczące:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia:

- Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym

okresie, co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi

zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca

wykaże, że wykonał minimum dwie usługi opracowania dokumentacji

projektowej branży drogowej (w ramach dwóch odrębnych umów) o wartości

minimum 1.500.000 PLN (milion pięćset tysięcy PLN) brutto każda oraz każda o

zakresie co najmniej: drogi klasy G, długości 10 km,

o przekroju dwujezdniowym i dwóch pasach ruchu na każdej z jezdni.

W przypadku usług, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN

należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP

na dzień zakończenia usługi (w przypadku usług rozliczanych wyłącznie w walutach innych

niż PLN).”

Sposób określenia warunku zakładał zatem konieczność wykazania się wykonaniem

dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, przy czym za

takie usługi uznać należy usługi opracowania dokumentacji projektowej branży drogowej o

określonej minimalnej wartości (1.500.000 PLN) oraz wskazanym zakresie (co najmniej:

drogi klasy G, długości 10 km, o przekroju dwujezdniowym i dwóch pasach ruchu na każdej z

jezdni). Równocześnie w treści SIWZ Zamawiający nie zawarł definicji „dokumentacji

projektowej branży drogowej”, ani nie wskazał typu dokumentacji projektowej, jakiej

wykonania oczekuje, aby uznać warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia za spełniony.

Dopiero w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 15 czerwca 2011 r. odwołał się na potrzeby

interpretacji warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia do postanowienia § 4 ust. 1

rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

48

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalnego, zgodnie z którym dokumentacja

projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla

których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z:

1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;

2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;

3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6;

4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Zdaniem Izby powyższe nie oznacza, iż istnieje tylko jedna definicja legalna pojęcia

„dokumentacji projektowej” i dla wykonawców jednoznacznym był wymagany przez

Zamawiającego zakres zamówienia wykazywanego na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Wskazuje ona jedynie na zakres opisu przedmiotu zamówienia na

roboty budowlane, przy czym zgodnie z § 3 tegoż rozporządzenia zakres dokumentacji

projektowej ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia publicznego

oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych

wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Należy bowiem podkreślić, iż

sformułowanie „dokumentacja projektowa branży drogowej” użyte zostało w postanowieniu

SIWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu, a nie opisie przedmiotu zamówienia. Na

brak jednolitości w użyciu pojęcia „dokumentacja projektowa” wskazuje także opis

przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu, który wskazuje, iż:

„1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa

Regionalnej Drogi Racibórz - Pszczyna w skład której wchodzi:

1) aktualizacja podkładów geodezyjnych do celów projektowych wraz z pomiarami

sytuacyjno-wysokościowymi,

2) wykonanie badań geotechnicznych wraz z określeniem warunków gruntowo-

wodnych podłoża gruntowego oraz nośności nawierzchni (odwierty należy wykonać

w odległości nie większej niż 100m od poprzedniego miejsca, w sytuacjach zmiany

właściwości gruntów odwierty wykonać w odległości nie większej niż 50 metrów,

3) inwentaryzacja zieleni przeznaczonej do likwidacji oraz zieleni znajdującej się w

zakresie opracowania,

4) koncepcja układu drogowego oraz organizacji ruchu zawierająca w szczególności:

a) warianty przebiegu drogi (minimum 3 warianty), Zamawiający na etapie

projektowania oczekuje przedstawienia wariantów skomunikowania istniejącego

układu komunikacyjnego przeciętego przez projektowaną drogę GP, oraz po

akceptacji zaprojektowania jednego z wybranych wariantów,

49

b) rozwiązania organizacyjno – ruchowe w punktach węzłowych oraz na

przecięciach z innymi drogami (minimum 3 warianty), Zamawiający nie

dopuszcza możliwości przerwania dróg powiatowych i wyższych kategorii,

c) wyniki pomiarów ruchu dla Miasta Rybnika uwzględniające ruch tranzytowy

(aktualizacja pomiarów z lat 2004 ÷ 2007) wraz z aktualizacją prognozy ruchu

dla Miasta Rybnika,

d) mikrosymulację ruchu drogowego wykonaną (przy wykorzystaniu

współczesnych narzędzi inżynierii ruchu) na podstawie wykonanych wyników

pomiaru ruchu i prognozy ruchu prezentującą kompleksowo funkcjonowanie

poszczególnych wariantowych rozwiązań punktów węzłowych,

e) propozycje rozwiązań technicznych w zakresie kanalizacji deszczowej,

oświetlenia drogowego, kanalizacji teletechnicznej (budowa 4-ro otworowej

kanalizacji teletechnicznej średnicy minimum 100mm – rury układane we

wspólnym wykopie wzdłuż nowej drogi z przeznaczeniem dla miejskiej sieci

szerokopasmowej),

f) zestawienie ilościowe budynków i budowli podlegających rozbiórce (z

podziałem na etapy i warianty przebiegu drogi),

g) skala opracowania koncepcji 1 : 1000,

5) uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego,

6) uzyskanie decyzji środowiskowej,

7) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych dla każdej z branż,

8) podziały nieruchomości dla ETAPU I ÷ IV,

9) wykonanie linii rozgraniczających dla ETAPU I ÷ V,

10) sporządzenie kosztorysów inwestorskich oraz przedmiarów na podstawie KNR

(osobno dla każdej z branż), zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z

dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-

użytkowym (Dz. U. z 2004r. , nr 130, poz. 1389),

11) projekt budowlany,

12) projekt wykonawczy,

13) uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (z rygorem

natychmiastowej wykonalności) wydanej na podstawie ustawy z dnia 10 kwietnia

2003 r. o szczegółowych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie

dróg publicznych oraz wszelkich niezbędnych pozwoleń, uzgodnień i opinii

koniecznych do jej uzyskania. Decyzję należy uzyskać odrębnie dla Etapu I, II, III

50

oraz IV, zaś dla pozostałych etapów należy uzyskać wszelkie uzgodnienia i opinie

konieczne dla jej uzyskania,

14) projekt docelowej organizacji ruchu wraz z jego zatwierdzeniem,

15) inwentaryzacja stanu istniejącego nieruchomości zgodnie z art. 4 pkt 17 ustawy z

dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami dla Etapu I ÷ IV,

16) studium wykonalności dla planowanej inwestycji dla ETAPU II ÷ V,

17) sporządzenie harmonogramu realizacji zadania uwzględniającego następujące

założenia:

a) zadanie będzie realizowane w etapach:

Etap I – odcinek drogi na terenie miasta śory,

Etap II – odcinek drogi od granicy z m. śory do węzła gotartowickiego wraz z

węzłem,

Etap III – odcinek od węzła gotartowickiego do węzła chwałowickiego wraz z

węzłem,

Etap IV – odcinek od węzła chwałowickiego do węzła wodzisławskiego wraz z

węzłem,

Etap V – odcinek od węzła wodzisławskiego do skrzyżowania z ul. Sportową

wraz ze skrzyżowaniem

b) każdy z etapów możliwy będzie do zrealizowania i oddania do ruchu przy jednej

z wybudowanych jezdni oraz węzłach w parametrach docelowych. (co należy

przewidzieć opracowując kosztorysy z rozdziałem osobno na wariant z jedną

jezdnią i osobno z dwoma jezdniami).”

Powyższe oznacza, iż w samej treści SIWZ Zamawiający posługiwał się pojęciem

dokumentacji projektowej w dużo szerszym zakresie niż wynika to z przywoływanego przez

Zamawiającego § 4 ust. 1 rozporządzenia, obejmując tym pojęciem także inne opracowania

niż tylko projekt budowlany czy wykonawczy, na które to elementy wskazuje Odwołujący.

Zdaniem Izby zatem uzasadnionym jest przyjęcie, iż w opisie przedmiotu zamówienia

pojęciem dokumentacji projektowej Zamawiający objął różne opracowania projektowe

wykonywane na potrzeby realizacji zadań w branży drogowej. Niewątpliwe koncepcja

programowa stanowi rodzaj dokumentacji projektowej branży drogowej. Ponadto

Zamawiający nie ustanowił minimalnego zakresu wymaganej dokumentacji. Twierdzenie

Odwołującego, iż należało wykazać się projektem budowlanym i wykonawczym (czy też

wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej) jest tylko jego stanowiskiem, ponieważ

Zamawiający nie sprecyzował takiego zakresu, zaś przedmiot zamówienia w Postępowaniu

jest znacznie szerszy. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował pojęcia dokumentacji

51

projektowej, jakim posłużył się w treści warunku wiedzy i doświadczenia, nie określił jego

minimalnego zakresu, a opracowanie projektowe w postaci studium koncepcji programowej,

jakim wykazał się Przystępujący, mieści się w zakresie rodzajowym zamówienia (prace

projektowe w branży drogowej), a także w zakresie przedmiotu zamówienia objętego

niniejszym Postępowaniem ujęta była koncepcja układu drogowego oraz organizacji ruchu

odpowiadająca rodzajowo wykazanemu doświadczeniu, w świetle brzmienia SIWZ, nie

sposób uznać, iż zamówienie wykazane przez Przystępującego „Opracowanie dokumentacji

projektowej rozbudowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów - granica województwa

świętokrzyskiego małopolskiego" nie jest zgodne z wymaganiem Zamawiającego.

8) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, jako że przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe oświadczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited, w którym

spółka Ove Arup & Partners International Limited „informuje, że będzie brała udział w

realizacji zamówienia" w zakresie „studium wykonalności wraz z analizami

ekonomicznymi i finansowymi" oraz „analizy i prognozy ruchu wraz z raportem"

pozostaje w sprzeczności z treścią oferty złożonej przez Konsorcjum, tj. z treścią

Załącznika nr 1 - Formularz Oferty pkt 4, ppkt 4, gdzie wskazano, iż podwykonawcy

będą wykonywać część zamówienia jedynie w zakresie „geodezji", „geologii" oraz

„ochrony środowiska", a zatem nie stanowi dowodu na udział tego podmiotu w

realizacji zamówienia i nie stanowi skutecznej podstawy do powołania się na wiedzę i

doświadczenie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione. W myśl przepisu art. 26 ust.

2b ustawy Pzp podstawowym sposobem udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca

będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, jest pisemne

zobowiązanie danego podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Takie oświadczenie Ove

Arup & Partners International Limited zostało złożone przez Konsorcjum WBP Zabrze PxM-

Projekt-Południe i wynika z niego również uczestnictwo w wykonaniu zamówienia. Na

konieczność wykazania w treści zobowiązania uczestnictwa w realizacji zamówienia

wskazywał również Zamawiający w wezwaniu z dnia 15 czerwca 2011 r. i wykonawca –

Konsorcjum uczyniło temu wezwaniu zadość. Natomiast oświadczenie w sprawie

podwykonawstwa jest odrębnym oświadczeniem, składanym przez wykonawcę, a nie

podmiot trzeci udostępniający zasób, w innym celu. Odwołujący nie kwestionuje zresztą

wprost wiarygodności powyższego zobowiązania, lecz uzasadnia swoje stanowisko

wyłącznie brakiem ścisłego powiązania pomiędzy treścią oświadczenia o podwykonawstwie

52

a zakresem uczestnictwa w realizacji zamówienia powołanym w zobowiązaniu. Należy

wskazać, iż w treści zobowiązania nie powołano się jednoznacznie na podwykonawstwo.

Wprawdzie Odwołujący odwoływał się do tego pojęcia, ale w istocie treść zobowiązania oraz

jego otwarty charakter (wskazano, iż udział podmiotu trzeciego obejmuje wskazany tam

zakres „w tym m.in.”) pozostawia możliwość poszerzenia współpracy i uczestnictwa w

realizacji zamówienia, bez przesądzania formuły, w jakiej zostanie to dokonane (rodzaj

umowy). Równocześnie nie sposób uznać, aby w przypadku usług objętych przedmiotem

zamówienia tylko podwykonawstwo w ścisłym tego słowa znaczeniu uzasadniało przyjęcie, iż

nastąpiło udostępnienie zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba zauważa, iż

analogiczny zarzut postawić można by ofercie Odwołującego, gdzie w treści zobowiązania

do udostępnienia zasobów wskazano w sposób bardzo ogólny na konsultacje dotyczące

opracowania dokumentacji projektowej w zakresie umowy podwykonawczej (str. 16 oferty),

nie precyzując jednoznacznie przedmiotu tych konsultacji czy też ich formuły, natomiast

zakres podwykonawstwa określony został analogicznie jak u Przystępującego.

9) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, jako że przedłożone przez Konsorcjum oświadczenie złożone przez

członka organu zarządzającego spółki Ove Arup & Partners International Limited

Philipa Grahama D. nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale V („Oświadczenia

i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków

udziału w postępowaniu") punkt 4 SIWZ, gdyż zgodnie z adnotacją tłumacza

przysięgłego tłumaczenie tegoż dokumentu zostało wykonane w dniu 31 stycznia

2010 r., a zatem dokument ten musiał zostać zgodnie z tą adnotacją sporządzony

wcześniej

Zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny. Należy podzielić stanowisko, iż zarzut

ten Odwołujący oparł nie na treści samego oświadczenia o niekaralności z dnia 21 stycznia

2011 r. złożonego przez członka organu zarządzającego spółki Ove Arup & Partners

International Limited Philipa Grahama D. przed notariuszem Davidem Noelem L. F. w

Londynie (numer protokołu 29/2011), lecz jedynie na dacie sporządzenia tłumaczenia, która

w sposób oczywisty stanowi omyłkę pisarską. Odwołujący nie odwołuje się do oryginału

dokumentu i podanej tam daty, ani nawet do daty oświadczenia wynikającej z tłumaczenia.

Swoją argumentację opiera jedynie na adnotacji tłumacza, iż tłumaczenie sporządzono 31

stycznia 2010 r., pomijając równocześnie numer repertorium tłumacza - 11/2011 oraz numer

protokołu notarialnego - 29/2011. Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, jednoznacznie

wskazują na oczywistą omyłkę pisarską tłumacza w dacie sporządzenia tłumaczenia. Brak

jest zatem podstaw do uznania nieprawidłowości w dacie samego oświadczenia. Nie ma

53

również potrzeby uzupełniania powyższego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

jako że przedmiotowa nieścisłość ma charakter wyłącznie formalny i jest oczywista w świetle

pozostałej treści dokumentu.

10) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z

Postępowania, jako że przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe oświadczenia o udostępnieniu wykonawcom wiedzy i doświadczenia

złożone w imieniu spółki Ove Arup & Partners International Limited są podpisane

jedynie jednoosobowo przez osobę reprezentującą przedsiębiorcę w Oddziale w

Polsce, mimo iż wiedza i doświadczenie nie wiążą się w żaden sposób z

działalnością Oddziału w Polsce

Odwołujący, podnosząc powyższy zarzut, argumentował, iż przedłożone przez

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe oświadczenia o udostępnieniu wykonawcom

wiedzy i doświadczenia złożone w imieniu spółki Ove Arup & Partners International Limited

są podpisane jedynie jednoosobowo przez osobę reprezentującą przedsiębiorcę w Oddziale

w Polsce, mimo iż wiedza i doświadczenie nie wiążą się w żaden sposób z działalnością

Oddziału w Polsce. Zdaniem Odwołującego, należy uznać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4)

ustawy Pzp Zamawiający winien był w takim wypadku wykluczyć Konsorcjum WBP Zabrze-

PxM-Projekt-Południe z Postępowania wobec niewykazania spełniania warunków udziału w

Postępowaniu i to mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko

jest zdaniem Izby niezasadne. Izba zważyła, że Ove Arup & Partners International Limited z

siedzibą w Wielkiej Brytanii prowadzi w Polsce działalność gospodarczą w formie oddziału.

Zgodnie z odpisem z KRS Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o.o. Oddział w

Polsce, zawartym w ofercie Przystępującego, jako osobę upoważnioną do reprezentowania

spółki w oddziale wskazano Panów Jana Z. i Andrzeja S.. Zgodnie z art. 85 ustawy z dnia 2

lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 173, poz. 1807, z

późn. zm.) (dalej „USDG”), przedsiębiorcy zagraniczny korzystają na zasadach wzajemności

z pełnej swobody działalności gospodarczej m.in poprzez prowadzenie i tworzenie swoich

oddziałów w Polsce. Natomiast w świetle art. 86 USDG przedsiębiorca zagraniczny, tworząc

odział w Polsce i za jego pomocą wykonując działalność w kraju, może wykonywać jednie

działalność tożsamą z jego działalnością za granicą. W myśl art. 87 USDG przedsiębiorca

zagraniczny tworzący oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do

reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Całość uregulowań USDG wskazuje, iż

ustawa ta nie przyznaje i nie statuuje jakiejkolwiek działalności własnej oddziału, ale w

świetle jej przepisów cały czas mamy do czynienia z działalnością przedsiębiorcy

zagranicznego wykonywaną za pomocą swojego oddziału. Ponadto oddział nie ma żadnych

54

własnych organów, zaś wykonawca zagraniczny jedynie ustanawia i uwidacznia w KRS

osobę uprawnioną do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale. Oddział

posiada pewną samodzielność organizacyjną, natomiast nie prowadzi działalności we

własnym imieniu i na własny rachunek, ponieważ nie ma podmiotowości w stosunkach

gospodarczych. Tym samym każde działanie i każde oświadczenie woli oznaczone jako

działanie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego dokonane przez osoby prawidłowo

umocowane do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale uznać należy za oświadczenie

przedsiębiorcy wywierające wszystkie skutki prawne bezpośrednio w odniesieniu do tego

przedsiębiorcy. Analogiczne stanowisko wynika z wyroku KIO z dnia z dnia 27 lutego 2009 r.

sygn. akt KIO/UZP 163/09, 164/09, wyroku KIO z dnia 8 września 2010 r. sygn. akt KIO

1820/10. W świetle powyższego należało uznać, że Pan Jan Z. oraz Pan Andrzej S., osoby

wskazane w KRS jako uprawnione do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w

oddziale, byli uprawnieni do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów w trybie

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia Ove Arup & Partners

International Limited. Ponadto na potwierdzenie posiadania stosownego upoważnienia do

reprezentowania Ove Arup & Partners International Limited przy czynnościach dokonanych

w przedmiotowym Postępowaniu, przedłożone zostało wraz z przystąpieniem

pełnomocnictwo z dnia 17 sierpnia 2010 r., z którego jednoznacznie wynika prawidłowość

działania osób ustanowionych w oddziale do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego w

ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie sposób uznać

za uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz jedynie potwierdzenie

umocowania do reprezentacji, które i tak wynikało z odpisu z KRS. Na marginesie Izba

stwierdza, iż przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymieniając „zobowiązanie” jako dokument,

który „w szczególności” może być złożony w celu udowodnienia zamawiającemu, że

wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami, nie określa obowiązku załączenia

przez wykonawcę do tego zobowiązania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź

dokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do

reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS.

Takiej podstawy nie dają także przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów, które

przewiduje, iż jedynie w przypadkach określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia w

sprawie dokumentów zamawiający może żądać od wykonawców złożenia dokumentów

dotyczących podmiotów udostępniających zasoby w zakresie tam wskazanym na wykazanie

braku podstaw do wykluczenia. Powyższe zdaniem Izby, oznacza, iż, w świetle

przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu

lub SIWZ, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających

zobowiązanie w celu wykazania zasad ich reprezentacji, gdyż do żądania tych dokumentów

nie uprawnia zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie

55

dokumentów. Nie będzie on także uprawniony do żądania uzupełnienia takiego dokumentu w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast nie jest to równoznaczne z koniecznością

zaakceptowania jakiegokolwiek dokumentu przedłożonego przez wykonawcę, także takiego,

który budzi lub winien budzić wątpliwości zamawiającego co do jego skuteczności. Wskazuje

na to wykładnia gramatyczna, systemowa i funkcjonalna art. 26 ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt

4) ustawy Pzp. Zamawiający ma w opinii Izby uprawnienie do weryfikowania prawidłowości

reprezentacji podmiotu trzeciego. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem udowodnienie

dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu można mówić tylko wówczas, gdy

zobowiązanie do udostępnienia (o ile taki dokument jest przedkładany na potwierdzenie

dysponowania zasobami) jest prawnie skuteczne i wiążące. W takiej sytuacji zamawiający

jest jednak zobowiązany do zastosowania procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 26

ust. 4 ustawy Pzp, nie zaś wezwania w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

11) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie przez

Zamawiającego Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z Postępowania,

mimo iż Konsorcjum złożyło nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik

Postępowania, w treści pisma z dnia 21 czerwca 2011 r., w którym to piśmie zwróciło

się o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego

Odwołujący wskazywał, iż Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z postępowania

w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, ponieważ złożyło nieprawdziwą informację

mającą wpływ na wynik Postępowania w treści pisma z dnia 21 czerwca 2011 r. W piśmie

tym zwrócono się o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień żądanych przez

Zamawiającego do dnia 30 czerwca 2011 r., twierdząc, że „wezwanie jest związane z

naszym podwykonawcą tj. firmą Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w

Wielkiej Brytanii, co powoduje, że pełne merytoryczne wyjaśnienie wątpliwości wymaga

pokonania pewnych trudności natury logistycznej", podczas gdy zgodnie z pismem

Konsorcjum z dnia 27 czerwca 2011 r. (złożonym w przedłużonym przez Zamawiającego na

podstawie prośby wykonawców terminie) przedłożono nowe oświadczenie spółki Ove Arup &

Partners International Limited datowane na dzień 13 maja 2011 r. i wystawione w Warszawie

oraz referencje i Załącznik nr 4 do oferty uwzględniające rzekome wykonanie usługi, którą

wymieniono w tymże oświadczeniu z dnia 13 maja 2011 r. Odwołujący podnosił, iż w

konsekwencji należy uznać, iż wykonawcy już w chwili kierowania prośby o przedłużenie

terminu na przedłożenie wyjaśnień dysponowali, lub przy dołożeniu staranności winni byli

dysponować, wszelkimi dokumentami niezbędnymi do wykonania wezwania skierowanego

przez Zamawiającego. Tym samym informacje podane przez wykonawców w piśmie z dnia

21 czerwca 2011 r. w zakresie uzasadnienia prośby o przedłużenie terminu należy uznać za

informacje nieprawdziwe, przy czym ich złożenie miało wpływ na wynik prowadzonego

56

Postępowania.

Izba uznała w tym zakresie argumentację, iż sama data czy miejsce wystawienia

dokumentu, który następnie został przedłożony, nie świadczy, iż istniała możliwość

zadośćuczynienia wezwaniu lub że w rzeczywistości nie istniały problemy natury

logistycznej, na które wykonawca się powoływał. Zakres wezwania niewątpliwie dotyczył

wyjaśnień odnoszących się do usługi, której wykonawcą był podmiot trzeci udostępniający

zasoby – Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Natomiast

gdyby wyjaśnienia potwierdziły wątpliwości Zamawiającego, wzywał on zgodnie z art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia nowego dokumentu, że wykazana usługa została wykonana

należycie, a w przypadku braku takiego dokumentu do uzupełnienia wykazu innych

wykonanych zamówień na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 4 do SIWZ wraz z

dokumentami, iż zostały one wykonane należycie. Tym samym po otrzymaniu powyższego

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym było, aby Przystępujący, chcąc

utrzymać swój status w Postępowaniu, tak jak wskazywał w przystąpieniu, działał

dwutorowo: z jednej strony starał się wyjaśnić wątpliwości wskazane w wezwaniu

Zamawiającego dotyczące wykazanego zamówienia, a z drugiej wykazać posiadanie

wymaganego doświadczenia z powołaniem się na inną usługę tego podmiotu, która również

została oddana mu do dyspozycji. Powyższe niewątpliwe znajduje uzasadnienie w

racjonalnym działaniu wykonawcy. Tym samym, brak jest podstaw, tylko w oparciu o datę i

miejsce złożenia oświadczenia, do przyjęcia, iż powyższych czynności – tj. wyjaśnienia

wątpliwości - mógł dokonać w pierwotnie wskazanym czasie. Takiego dowodu Odwołujący

nie przedstawił. W ocenie Izby stwierdzenie zawarte w przystąpieniu, iż Konsorcjum WBP

Zabrze-PxM-Projekt-Południe dysponowało już uprzednio doświadczeniem Ove Arup &

Partners International Limited polegającym na wykonaniu usługi dla zadania „A30 Autoroute

PPP Scheme”, co potwierdza data złożenia oświadczenia podmiotu trzeciego, zatem również

w pierwotnie wskazanym terminie (22 czerwca 2011 r.) był w stanie potwierdzić spełnienie

tego warunku udziału w postępowaniu, nie świadczy o podaniu nieprawdziwej informacji.

Wniosek dotyczył bowiem kwestii wyjaśnienia wątpliwości dotyczącej już poprzednio

wykazanego doświadczenia. Stanowi to, zdaniem Izby, jedynie argumentację mającą na celu

obalenie tezy Odwołującego o zaistnieniu przesłanki wykluczenia wykonawcy ze względu na

przedłożenie nieprawdziwych informacji. Powyższe pozostaje zresztą w zgodzie z interesem

tego wykonawcy mającym na celu utrzymanie statusu w Postępowaniu i potwierdzenie

spełnienia warunku, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający równocześnie

kwestionował usługę wykazaną w pkt 1 wykazu zrealizowanych zamówień.

12) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie przez

Zamawiającego terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 28 czerwca 2011 r. w

57

stosunku do Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe z naruszeniem nakazu

równego traktowania wykonawców w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji;

Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że zarzut powyższy nie

zasługuje na uwzględnienie. Niewątpliwe można by uznać go za zasadny, gdyby

Zamawiający nie przedłużył terminu na uzupełnienie dokumentów innemu wykonawcy, który

o to wystąpił. Jednak w niniejszym postępowaniu sytuacja taka nie miała miejsca.

Wykonawca, który nie jest w stanie wykonać wezwania Zamawiającego w wymaganym

terminie, ma prawo skierować wniosek o jego przedłużenie, a jeśli tego nie czyni, należy

uznać, iż określony przez Zamawiającego termin uznaje za wystarczający dla

zadośćuczynienia wezwaniu. Oczywiście Zamawiający może to uczynić samodzielnie,

jednak brak przedłużenia terminu niejako „z urzędu” wobec pozostałych wykonawców, którzy

nie zgłaszają takowego wniosku, nie może uzasadniać przypisania Zamawiającemu

naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady równości i

zachowania uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto z analizy

dokumentacji postępowania nie wynika, aby powyższe miało jakikolwiek wpływ na wynik

Postępowania w tym znaczeniu, aby którykolwiek z pozostałych wykonawców został

wykluczony z powołaniem się na przyczynę, iż nie przedłożył w wymaganym terminie

żądanych dokumentów. Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców: jednego w

związku z niespełnieniem przez niego wymogów SWIZ w zakresie terminu wykonania

zamówienia oraz drugiego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu ze względu na nieprzedstawienie prawidłowych dokumentów dotyczących

podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powoływał na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp.

13) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie zmiany

dokumentów już raz uzupełnionych przez Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-

Południe za pismem wykonawców z dnia 21 czerwca 2011 r. w zakresie

oświadczenia spółki Ove Arup & Partners International Limited o udostępnieniu

wiedzy i doświadczenia zmienionego nowym oświadczeniem spółki Ove Arup &

Partners International Limited przedłożonym za pismem wykonawców z dnia 27

czerwca 2011 r.

W powyższym zakresie uznać należy zasadność argumentacji Przystępującego i

Zamawiającego, iż, formułując zarzut, Odwołujący pominął okoliczność, że ponowne

złożenie oświadczenia Ove Arup & Partners International Limited nastąpiło w odpowiedzi na

to samo wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2011 r. i w terminie przez niego

określonym (Zamawiający wyraził zgodę na przedłużony termin). Z żadnego przepisu ustawy

58

Pzp nie wynika zakaz składania nowych dokumentów na tę samą okoliczność, jeżeli nie

wiąże się to z ponowionym wezwaniem ze strony Zamawiającego. Natomiast twierdzenie

Przystępującego, iż dokumenty złożone w odpowiedzi na to samo wezwanie uzupełniają się,

a nie wykluczają wymaga pewnej korekty. Zdaniem Izby niewątpliwie przedłożenie przez

Konsorcjum WBP Zabrze-PxM-Projekt-Południe nowego Załącznika nr 4 zawierającego

zmieniony wykaz wykonanych zamówień, przy równoczesnym braku złożenia wyjaśnień

żądanych przez Zamawiającego odnośnie dokumentu potwierdzającego, że wskazana w

pierwotnym Wykazie usługa dotycząca opracowania dokumentacji projektowej pn. „Roads

service DBFO Package 1 –Westlink” została wykonana należycie oznacza, iż usługa ta nie

może obecnie stanowić podstawy do oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w

Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

14) zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

W świetle powyższych ustaleń Izby zarzut naruszenia powołanych przepisów ustawy

Pzp uznać należy za niezasadny bądź przedwczesny. Formułując znaczącą część zarzutów,

Odwołujący pomija bowiem zupełnie obowiązek Zamawiającego zastosowania przepisu art.

26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, iż w świetle okoliczności niniejszej sprawy

uzasadnionym jest jedynie wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w pkt 4 i

6 niniejszego uzasadnienia. Dopiero brak wyczerpujących wyjaśnień może wiązać się z

wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Izba nie uznała

natomiast zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, który skutkowałby

samoistnym wykluczeniem wykonawcy bez wzywania do wyjaśnień w odniesieniu do

pozostałych kwestionowanych okoliczności.

Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez

Zamawiającego w zakresie wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem Ove

Arup&Partners International Limited, co skutkuje koniecznością ponownego badania i oceny

ofert w celu wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, Izba uznała, iż

zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i 4

59

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając poniesione

przez Odwołującego koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę na podstawie biletu PKP i

rachunku za taksówkę przedłożonych do akt sprawy. Izba nie przyznała kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na nieprzedstawienie rachunku lub faktury, co zgodnie

z treścią § 3 pkt 2 ww rozporządzenia stanowi podstawę dla uwzględnienia poniesionego

kosztu.

Przewodniczący:

60