KIO 1438/11

Sygn. akt: KIO 1438/11

WYROK

z dnia 20.07.2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.07.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider);

2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6,

44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Geodeta

Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,

00-926 Warszawa

przy udziale wykonawcy ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1438/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje odtajnienie i ujawnienie informacji zawartych

w poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług wraz ze stosownymi dokumentami

potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie w tych

pozycjach, zawiadomienie Odwołującego o ujawnieniu niniejszych dokumentów we

wskazanym zakresie, jak i udostępnienie niniejszych dokumentów we wskazanym

zakresie Odwołującemu w terminie uzgodnionym przez strony z uwzględnieniem

okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu,

którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby

lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Geodety Kraju w imieniu, którego

działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa

na rzecz Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o.

z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1438/11

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego w ramach projektu

TERYT 2" (nr referencyjny: ZP/BO-4-2500-27/KN-2500-4/T2/2011), zostało wszczęte przez

Skarbu Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji

i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem

w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S

81-133807 w dniu 27.04.2011 r.

W dniu 13.06.2011 r. faxem Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner

Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice

zwane dalej: „Konsorcjum WASKO” albo „Odwołującym” złożyło wniosek o udostępnienie do

wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu z postępowania.

W dniu 21.06.2011 r. Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926

Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poinformował o terminie wnioskowanego wglądu.

W dniu 27.06.2011 r. Konsorcjum WASKO udostępniono do wglądu i wykonanie kopii

złożonych ofert za wyjątkiem części zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa firmy

Comarch S.A.

W dniu 06.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180

ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr

113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” , Konsorcjum WASKO wniosło odwołanie na

zaniechanie czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od

zaniechanie odtajnienia (udostępnienia) zastrzeżonej części oferty Comarch S.A. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 06.07.2011 r. (faxem). W ocenie Odwołującego

przedmiotem zastrzeżenia był wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumenty

potwierdzające, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz

należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych

podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumentów, za pomocą

których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

1

niezbędnymi do realizacji zamówienia), pomimo iż informacje zawarte w ww. zastrzeżonych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i

3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia

(odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu:

i. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego, że te usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz należało sporządzić zgodnie

z zał. nr 6 do SIW2) oraz pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

(względnie innych dokumentów, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,

że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty

stanowią część oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę ComArch S.A., pomimo iż

informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

a) ujawnił (odtajnił):

i. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokument potwierdzający, że te usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do

SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie

inne dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty stanowią

część oferty złożonej w postępowaniu przez ComArch S.A.,

b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentów,

c) udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty.

W dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty

złożone w postępowaniu, w tym ofertę ComArch S.A.. Podkreślił, że Zamawiający udostępnił

Odwołującemu jedynie fragment oferty złożonej przez wykonawcę ComArch S.A., powołując

2

się na zastrzeżenie w niej zawarte. ComArch S.A. zastrzegł bowiem w swoich ofercie jako

tajemnicę przedsiębiorstwa żądany przez Zamawiającego w SIWZ wykaz wykonanych,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie

niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,

oraz dokument potwierdzający, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie

(wykaz należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do SIWZ). Ponadto zauważył, że jeżeli

wykonawca ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26

ust. 2b Pzp, to zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa pisemne

zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne

dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Co za tym idzie, udostępnione

Odwołującemu fragmenty ofert nie zawierały wszystkich dokumentów żądanych przez

Zamawiającego w SIWZ.

W ocenie Odwołującego, nie budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww.

dokumenty zostały zamieszczone w ofercie ComArch, S.A. to w żadnym wypadku ich treści

nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcę ComArch S.A. było

i jest bezpodstawne. Przypomniał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do

protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi

natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z paragrafem

drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych

w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego

przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

ze zm.) zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

3

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie

Odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę ComArch S.A. nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku SN z 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP

74/05) Zamawiający winien je odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie Zamawiającego

w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności

postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.

Odnośnie zastrzeżenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych również wykonywanych usług oraz dokumentu potwierdzającego, że te usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Odwołujący wskazuje i podkreśla, że

w orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iż można zastrzec wyjątkowo

informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Ponieważ

usługi wykonane/wykonywane na potwierdzenie spełnienia warunku muszą dotyczyć:

„1) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu

bazodanowego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 3 000 000,00 zl brutto, w ramach

którego wykonano podsystem GIS wraz z serwerem danych przestrzennych o wartości nie

mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;

2) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu

bazodanowego, posiadającego interfejsy do systemów zewnętrznych, o wartości zamówienia

nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;

3) (usunięty przez Zamawiającego - przyp. Odwołujący)

4) co najmniej jednego zamówienia na budowę i wdrożenie systemu informatycznego

opartego na architekturze klient-serwer, umożliwiającego edycję danych przestrzennych

(geometria i atrybuty) za pomocą przeglądarki internetowej z wykorzystaniem narzędzi

graficznych", przy czym „wyżej wymienione usługi mogą być wykonane w ramach jednego

lub odrębnych zamówień", to uzasadnione jest przypuszczenie, że usługi te zostały

zrealizowane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Podmioty prywatne

bowiem niezwykle rzadko zamawiają systemy typu GIS, serwery danych przestrzennych, czy

systemy umożliwiające edycję danych przestrzennych (geometria i atrybuty). Zazwyczaj

ww. systemy i serwery są zamawiane przez podmioty, instytucje i urzędy mające ustawowe

obowiązki w zakresie geodezji i kartografii, takiej jak jednostki samorządu terytorialnego, czy

Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Co więcej, można z dużym prawdopodobieństwem

przypuszczać, że dostawy wykazane przez wykonawcę ComArch S.A. zostały zamówione

z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są

jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państw świata. Tym samym

wykonawca ComArch S.A. w złożonym wykazie zapewne powołuje się na doświadczenie

nabyte w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu publicznego.

4

Również wymagane przez Zamawiającego minimalne wartości systemów

bazodanowych wskazują, że musiały one zostać wykonane dla podmiotów publicznych,

jeżeli oczywiście usługi wykazane przez wykonawcę ComArch S.A. spełniają wymagania

Zamawiającego co do wartości. Podmioty prywatne bardzo rzadko zamawiają systemy

bazodanowe o tak znacznej wartości, zazwyczaj odbiorcą takich systemów są podmioty

publiczne. Podkreślił, że większość wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym

postępowaniu, w tym Odwołujący, nie zastrzegło w swoich ofertach ani wykazu

wykonanych/wykonywanych usług, ani dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/

wykonywanie. Z informacji zawartych w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika, że

wszystkie usługi, na jakie powołali się wykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów

publicznych, a nie prywatnych, co potwierdza zasadność niniejszego zarzutu.

Jeżeli ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy

i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26

ust. 2 b Pzp, to za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie

w ofercie złożonej przez wykonawcę ComArch S.A. pisemnych zobowiązań innych

podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą

których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają bowiem żadnych

informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,

technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających

wartość gospodarczą. Podkreślił, że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest

udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia. Ww. dokumenty mają potwierdzać tylko i wyłącznie tą okoliczność.

Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu

wykonanych/ wykonywanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte

wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektować zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, które opisane

zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania zawierać będą co najwyżej te same

informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone wykazy, a dodatkowo wskazywać

kto komu udostępnia wiedzę i doświadczenie, czego również nie sposób uznać za tajemnicę

przedsiębiorstw, skoro wiadomo, kto złożył daną ofertę, a z wykazu i dokumentów

załączonych do wykazu wynika, kto wykonał daną dostawę.

W ocenie Odwołującego, jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez

ComArch S.A. wszystkich ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia

konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem spełniania warunków

5

udziału w postępowaniu. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wykonawca Comarch chce

uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie spełnia warunek udziału

w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,

jak i wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz wyrok z dnia 29.12.2008

r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził, że zaniechanie zweryfikowania

podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę ww. dokumentów zostało dokonane przez

Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp. Takie działanie Zamawiającego wskazuje na

rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówień publicznych, jaką

jest zasada równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej zaniechania

Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie prowadzi postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając

w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w dniu 06.07.2011 r. wezwał e-mailem oraz listownie w trybie art. 185

ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 08.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana

Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 15.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo

procesowe Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odpisy pisma procesowego zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu na

posiedzeniu. Przystępujący wskazał, że jego działanie jest na gruncie Pzp dopuszczalnym

ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może

zastrzec, iż cześć oferty nie może być udostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera

ona informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Comarch S.A. poprawnie zakwalifikował wskazane w ofercie

informacje jako część oferty zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11

ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503

z późn. zm.) oraz wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu.

Zastrzeżone we wskazanych przez Odwołującego dokumentach/oświadczeniach informacje

należy brać pod uwagę jako jedną całość składającą się na treść dokumentu, nie mogą one

być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio

dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje jako całość nie

6

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Comarch S.A. podjął niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności.

Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności".

Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy

wskazanej powyżej wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja

(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny lub handlowy (posiada wartość gospodarczą) przedsiębiorstwa, nie została

ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania

w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł,

wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są

natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura

organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów

wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury

bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. W orzecznictwie

SN wskazano, że informacja staje się „tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę

zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego

charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do

dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do

wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. orzecz. SN - Izba Cywilna

z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr

4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).

„Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -istnienie zasięgu stanu

tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających

do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się

w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby

trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania

przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym

7

wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście

do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być

oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności

wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)". (Zob. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna

z 2001-09-05, I CKN 1159/00, opubl: OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).

Odnośnie warunku trzeciego, należy zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań

w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony. Przystępujący odniósł się do kwestii zastrzeżenia

następujących dokumentów/oświadczeń: 1. Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz 2. Zobowiązania oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów. Względem pierwszych z nich wskazał, że chodzi

o informacje handlowe tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane zamieszczone w tej

części oferty stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość firmy Comarch S.A. Zastrzeżone

zostały zamówienia, które bądź to zostały zrealizowane jako zamówienia niepubliczne dla

zleceniodawców „prywatnych", na których temat informacje nie są publicznie dostępne, bądź

to zostały zrealizowane jako zamówienia publiczne, co jednak nie powoduje, że wszystkie

informacje związane z realizacją zamówienia miałyby być jawne. Przede wszystkim należy

zauważyć, że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach

określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Należy mieć na względzie te

zasady wyrażone w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej,

mówiące m.in. o tym, że (art. 5 ust. 1 i 2) prawo do informacji publicznej podlega

ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji

niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych; także ze względu na

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastosowanie znajdują więc przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W branych pod uwagę jako całość Wykazie wraz

z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług została zawarta wiedza, która

pozwala konkurencji zapoznać się z wieloma aspektami działalności przedsiębiorcy.

Ewentualne zapoznanie się z przedmiotowymi dokumentami, daje możliwość prześledzenia

aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.

Z wykazu wynika, jak w określonym okresie czasu przed terminem składania ofert

przedstawia się doświadczenie Wykonawcy. Wykaz i dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie, zawierają informacje na temat jakiego rodzaju jednostki są odbiorcami dostaw

i usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel).

Wykaz pokazują wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji określonych usług.

Informacje te stanowią źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innych podmiotów,

działających na tym samym rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji

8

konkurencji. Określony podmiot konkurencyjny może ustalić na tej podstawie z jakiego

rodzaju konkurencją spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się

aktywność konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług i co istotne, jaki

jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. Przytoczył na potwierdzenie stanowiska

wyrok KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10: Zasadne było i jest zastrzeżenie

całego wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Te

dokumenty brane pod uwagę jako całość mają wartość gospodarczą i jako całość nie są

publicznie dostępne. Są one jako całość chronione. Nawet jeśli wycinkowe dane są

publicznie dostępne to nie posiadają wartości gospodarczej, a na ich podstawie nikt nie jest

w stanie odtworzyć wykazu. Ponadto należy wskazać, iż cześć z zastrzeżonych informacji

w ogóle nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Względem drugich ze wskazanych dokumentów podniósł, że chodzi o informacje

handlowe tj. mające istotną wartość gospodarczą. Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje

zastrzeżenia tajemnicą wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Tymczasem przedłożone w ofercie zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych

zasobów dotyczą właśnie konkretnych zasobów ludzkich. Odnośnie informacji dotyczących

wykazu osób wraz z zobowiązaniami do udostępnienia zasobów ludzkich. Informacje na

temat osób, które będą wykonywać zamówienie, w tym na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt: V Ca 421/07 stwierdził, że wykaz osób,

które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie

wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy

informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży

informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania" personelu. Informacje te należy brać

pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów potwierdzających

wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. Na potwierdzenie

przytoczył również wyroku KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10. Zobowiązanie do

udostępnienia zasobów ludzkich musiało zostać zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, ponieważ w innym przypadku niweczyłoby to zastrzeżenie tajemnicą

wykazu osób.

Odnośnie zasad ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Comarch S.A. Stwierdził, że obowiązują następujące zasady ochrony informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

1. System zarządzania jakością ISO 9001:2000,

2. certyfikowane Wymagania polityki bezpieczeństwa zgodne z norma ISO 17799,

3. klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,

9

4. klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych - obejmujące zarówno

kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.

Zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa Comarch S.A. - dokumentem opracowanym na

podstawie normy ISO/IEC 17799 z uwzględnieniem wymagań prawa polskiego, ustalono

reguły klasyfikacji wartościowych danych na kilka poziomów. Informacje zawarte

w zastrzeżonej części oferty należą do danych poufnych/do użytku wewnętrznego, co

oznacza, że są to informację, które wolno udostępnić każdej osobie będącej tylko i wyłącznie

pracownikiem firmy. Informacje zaklasyfikowane jako dane poufne/do użytku wewnętrznego

to wszystko to, co używane jest w bieżącej działalności firmy a nie powinno być

udostępniane na zewnątrz np. informacje takie jak ww. zastrzeżone w ofercie. Udostępnianie

powyższych informacji osobie nieupoważnionej może wyrządzić szkodę firmie Comarch SA,

kontrahentom, kooperantom, klientom lub pracownikom. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa

opracowaną w Comarch SA, przed udostępnianiem takich informacji osobom trzecim, takim

jak przedstawiciele dostawców, wynajęci pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy

należy podpisać z nimi stosowną umowę o poufności tych danych. Dane zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowej ofercie stanowią krytyczną i niezwykle ważną

wartość firmy Comarch S.A. jak i kontrahentów. Bez zachowania poufności nie można

skutecznie konkurować na wolnym rynku. Wymagania bezpieczeństwa i środki zabezpieczeń

odpowiadają wartości biznesowej oraz potencjałowi szkody dla działalności biznesowej,

które mogłyby być wynikiem braku zabezpieczeń. W związku z tym podejmowane są

odpowiednie kroki w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony systemów

informatycznych i samej informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami.

Przywołał po raz trzeci orzeczenie wskazane powyżej, jako potwierdzające

zasadność zastrzeżenia tajemnicy w ofercie złożonej przez określone konsorcjum, którego

liderem był Comarch SA w jednym z postępowań o zamówienie publiczne. W tym

postępowaniu odwoławczym to określone konsorcjum, którego liderem było Comarch S.A.

było „Przystępującym" i jako takie występuje w uzasadnieniu wyroku.

W dniu 19.07.2011 r. (faxem) przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.

Zamawiający wskazał, że prawidłowo dokonuje weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł, iż

jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8

ust. 1 Pzp). Jednakże, wolą ustawodawcy, zasada ta doznaje pewnych ograniczeń. Oferenci

mają prawo wykazywać, że zamieszczone w ich ofertach informacje stanowią tajemnicę

10

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwana

dalej: „uznk”. Natomiast Zamawiający, mimo, że obowiązany jest udostępniać wszystkie

informacje związane z prowadzonym postępowaniem, to jednocześnie nie przysługuje mu

uprawnienie do ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na

Zamawiającym spoczywa obowiązek oceny czy informacja zastrzeżona stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany badać skuteczność dokonanych

przez oferenta na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżeń dotyczących zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Kwestie poufności informacji mogą więc być przez Zamawiającego

badane w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. początkowo w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy wreszcie

w ramach oceny ofert wykonawców. We wstępnej fazie postępowania Zamawiający, jak

stwierdził, może skorzystać z instytucji wyjaśnień (art. 24 ust. 4 Pzp), tj. może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie przez

oferowane usługi, dostawy czy roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, a tym samym dokonać weryfikacji utajnionych przez danego oferenta

dokumentów. Niezależnie od powyższego, zaznaczył, że art. 24 ust. 4 Pzp nie przewiduje

obowiązku zamawiającego żądania od wykonawców wyjaśnień -dotyczących zastrzegania

tajemnicy przedsiębiorstwa - przed okazaniem/zaniechaniem okazania ich oferty innym

podmiotom .

Zamawiający, jak stwierdził, działa zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz w poszanowaniu prawa wykonawców do

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego (art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp). Zamawiający respektując - z jednej strony - obowiązek

badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz - z drugiej strony - aby nie narazić się

na odpowiedzialność z art. 23 uznk za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,

odmówił Odwołującemu dostępu do zastrzeżonych przez ComArch SA informacji oraz 06.07.

2011 r., zwrócił się o wyjaśnienia, jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania

poufności przedstawionych informacji i złożonych dokumentów zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk.

Takie żądanie wyjaśnień przez Zamawiającego (skierowane nie tylko do ComArch SA, ale

także do innych oferentów) wskazuje jednoznacznie, że - na tym etapie postępowania -

Zamawiający podjął konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu

czy faktycznie spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa. W konsekwencji, Zamawiający, stwierdził, że Odwołujący składając

odwołanie przedwcześnie zarzucił Zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp

poprzez zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę ComArch SA

części dokumentów. Ponadto, Zamawiający zauważył, że jawność protokołu zgodnie z art. 96

11

ust. 3 Pzp, wraz z wymogiem, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, nie ma

charakteru absolutnego. Oznacza to, że jawność ofert ponownie wiąże się nierozerwalnie

z obowiązkiem respektowania przez Zamawiającego zastrzeżeń wykonawców co do tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wobec powyższego zarzuty postawione Zamawiającemu przez

Odwołującego należy uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.

Zamawiający wskazał, ze w piśmie z 12.07.2011 r. ComArch SA przedstawił

szczegółowe wyjaśnienia dotyczące charakteru informacji zastrzeżonych przez niego jako

tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyczerpująco wyjaśnił, dlaczego zakwalifikował: „Wykaz osób",

„Wykaz usług" wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz

zobowiązania innych podmiotów do oddania zasobów - jako informację spełniające przesłanki

art. 11 ust. 4 uznk. Co do wszystkich informacji wykonawca podjął organizacyjne, niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności tj. przedstawił cały szereg zasad ochrony informacji

obowiązujących w ComArch SA, tzw. „Politykę bezpieczeństwa" (w szczególności: systemy

zarządzania, certyfikowania, klauzule poufności).

W zakresie utajnienia „Wykazu usług" i tzw. referencji potwierdzających należyte

wykonanie, Zamawiający uznał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch SA.

Podkreślił, że zawarte są w nim szczegółowe dane dotyczące m.in. kontrahentów, wartości

kontraktów, charakteru wykonywanych usług. Dają one możliwość zapoznania się z wieloma

aspektami działalności ComArch SA, prześledzenia jego aktywności gospodarczej (w ciągu

ostatnich 3 lat), profilu działalności, profilu odbiorców, wielkości przychodu. Są to informacje

handlowe i organizacyjne, nie ujawnione do publicznej wiadomości, co do których ComArch

SA podjął wspomniane powyżej działania w celu zachowania ich poufności. Należy przyjąć, że

informacje takie posiadają wartość gospodarczą, a ich rozpowszechnienie może zagrażać

konkurencyjnej pozycji (co do wiedzy o czasie, odbiorcy, przedmiocie usług oraz oferowanych

cenach) przedsiębiorstwa w sektorze informatycznym.

Nie podzielił argumentu Odwołującego, że z informacji zawartych w ofertach innych

wykonawców wynika, że powołane usługi, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych,

a informacje dotyczące takich usług nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa (s. 9-10 odwołania). Samo przypuszczenie, że wszystkie usługi ujęte

w „Wykazie usług" miały być wykonane na rzecz Zamawiających publicznych, nie przesądza,

że „Wykaz usług" nie zawiera także informacji o usługach dla odbiorców prywatnych i jako

całość nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zainteresowany podmiot rzeczywiście może

zdobyć informacje co do części „publicznych" usług, choć nie ma pewności, że uda mu się

dotrzeć do wszystkich danych i na tej podstawie odtworzyć „Wykaz usług". Nie zmienia to

faktu, że „Wykaz usług" jako całość, na która mogą składać się informacje zarówno o usługach

na rzecz podmiotów prywatnych, jak i publicznych, posiada wartość gospodarczą chronioną

przez zastrzegającego.

12

W zakresie utajnienia „pisemnych zobowiązań podmiotów do oddania wykonawcy do

dyspozycji niezbędnych zasobów", Zamawiający uznaje, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa ComArch SA. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp celem

tzw. pisemnych zobowiązań innych podmiotów jest udowodnienie oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Niemniej jednak nie wynika z tego - jak twierdzi Odwołujący -że takie dokumenty nie zawierają

żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na ich podstawie

można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów np. kadrowych, czy

tez z obcych. Dokumenty takie można ujmować jako swoistą całość z wykazami usług czy

osób, co oznacza, że jawność zobowiązań do oddania do dyspozycji zasobów, w tym

doświadczenia czy osób zdolnych do wykonywania zamówienia, niweczyłaby zastrzeżenie

poufności wykazów. Trzeba wskazać, że tego typu zobowiązania powinny być rozpatrywane

w kategorii umów handlowych, co do pewnego, przyszłego przedsięwzięcia, a w konsekwencji

ich strony mogą objąć ich postanowienie klauzulami poufności (co zostało potwierdzone przez

ComArch SA w wyjaśnieniach). Należy także zwrócić uwagę na to, że informacje o podmiotach

współpracujących i udostępniających zasoby danemu wykonawcy - z uwagi na wysoko

wyspecjalizowany rynek informatyczny, w tym też na wąskie grono takich podmiotów -

wskazują, że zastrzeżone dokumenty stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą

i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych

przez ComArch SA, Zamawiający uznaje, że brak jest podstaw do odtajnienia dokumentów

wskazanych w odwołaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą

Przystępującego (w szczególności częścią zastrzeżoną przez Przystępującego jako

„tajemnica przedsiębiorstwa”), z wnioskiem Odwołującego z dnia 13.06.2011 r.

o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu

z postępowania, informacją Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r. o terminie

wnioskowanego wglądu, potwierdzeniem Odwołującego udostępnienia w dniu

27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwaniem z dnia

06.07.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez Przystępującego, wyjaśnieniami udzielonym przez

Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, odwołaniem,

przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Przystępującego

z dnia 15.07.2011 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

13

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, oferta Odwołującego, biorąc pod uwagę

obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz okres gwarancji, znajduje

się bezpośrednio za kwestionowaną ofertą Przystępującego, w konsekwencji, w przypadku

potwierdzenia się zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Ponadto, należy wskazać, za wyrokiem z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10, że:

„naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty

powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem".

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1438/11, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego (w szczególności części

zastrzeżonej przez Przystępującego jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”), z wniosku

Odwołującego z dnia 13.06.2011 r. o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych

ofert oraz protokołu z postępowania, informacji Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r.

o terminie wnioskowanego wglądu, potwierdzenia Odwołującego udostępnienia w dniu

27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwania z dnia 06.07.2011 r.

wystosowanego przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przez Przystępującego, wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego na przedmiotowe

wezwanie Zamawiającego, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma

procesowego Przystępującego z dnia 15.07.2011 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.

z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp,

poprzez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu, Izba uznała

niniejszy zarzut za częściowo zasadny.

Izba dokonała następujących ustaleń:

14

Przystępujący złożył ofertę zastrzegając jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”

w oddzielnej kopercie jej część od str. 46 do 57 (wykaz osób wykonujących zamówienie wraz

ze pisemnym zobowiązaniem podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych

zasobów oraz wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte

wykonanie wykazanych usług), w dniu 13.06.2011 r. Odwołujący złożył wniosek

o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu

z postępowania, w dniu 21.06.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o terminie

wnioskowanego wglądu, w dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd

i wykonanie kopii złożonych ofert, w odniesieniu do oferty Przystępującego nastąpiło

niniejsze z wyłączeniem części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu

06.07.2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień odnośnie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, w dniu 06.07.2011 r. wniesiono

odwołanie, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie

Zamawiający otrzymał przed udzieleniem odpowiedzi na odwołanie.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsza, Izba wskazuje, że Odwołujący jednoznacznie określił na rozprawie, że

zarzuty odwołania nie dotyczą ani wykazu osób wykonujących zamówienie, ani pisemnego

zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów

dotyczących wykazu osób. W konsekwencji Izba uznaje, że przedmiot sporu dotyczy tylko

i wyłącznie wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte

wykonanie wykazanych usług, tym bardziej, że pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów nie jest elementem załączonego wykazu

wykonanych usług.

Po drugie, Izba potwierdza, że stosownie do treści art. 11 ust 4 uznk przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00),

wydanym na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicę przedsiębiorstwa może być

uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Na powyższe wskazywały obie strony postępowania, jak i Przystępujący w piśmie

procesowym z dnia 15.07.2011 r., jednakże Izba uznała, że w wypadku poz. 1 i 3 wykazu

wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych

15

usług zasadne jest odtajnienie wykazu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle

kwestie charakteru podmiotu na rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale fakt że wbrew

stanowisku Zamawiającego, a głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących

tych zamówień nie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4

uznk. Należy bowiem wskazać, że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane

dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania,

jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia, czy też wzoru umowy. Niniejsze dane są

powszechnie dostępne i każdy zainteresowany może je uzyskać na stronach internetowych

podmiotu zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Tym

samym informacje objęte wykazem wykonanych usług (strony, przedmiot,

przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego względem warunków wymaganej

wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość zamówienia), jak i informacje objęte

dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie wykazanych usług nie spełniają, jednej

z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, tj. nie ujawnienia do wiadomości

publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iż poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług nie może

korzystać z ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego

jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.

sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 05.09.2001r. sygn. akt: I CKN 1159/2000).

Podobnie orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia

25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, które w uzasadnieniu powołując się na wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 05.09.2001 r. o sygn. akt: I CKN 1159/00 wskazał, że: „Zakresem

tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie,

o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”. Analogicznie zostało

wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I

CKN 89/01, że: „Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba

zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”.

Po trzecie, Izba uznała, że nie stanowi orzekania co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu, odniesienie się do zamówienia wykazanego pomiędzy poz. 1 i 3

wykazu wykonanych usług i stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie

wykazanej usługi.

Względem poz. 2 wykazu wykonanych usług oraz stosownego dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, Izba uznała, że mimo dostępności

pewnych informacji dotyczących wykazywanego zamówienia, okoliczność ta nie decyduje,

jak w przypadku powyżej, o odebraniu informacji tam zawartej przymiotu poufności. Należy

zauważyć, że dopiero uzyskanie pełnej informacji, która nie jest powszechnie dostępna

pozwoliłoby w tym przypadku, po szczegółowej analizie treści informacji w poz. 2 wykazu,

16

uznanie konieczności odtajnienia tej informacji. W ocenie Izby, w tym wypadku, spełnione

zostały wszystkie trzy przesłanki łącznie z art. 11 ust. 4 uznk. Kwestia charakteru podmiotu

zlecającego dane zamówienie, ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia „tajemnicy

przedsiębiorstwa” określonych informacji (np.: wyrok KIO z dnia 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO

1427/10, sygn. akt: 1430/11, wyrok KIO z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2257/10, sygn.

akt: KIO 2271/10, czy też wyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO1195/11), ale nie

jest okolicznością, która w sposób automatyczny stanowi o jej ochronie (np. wyrok KIO

z dnia 13.04.2010 r., sygn. akt: KIO 371/10, wyrok KIO z dnia 04.03.2011 r., sygn. akt:

322/11). Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia

05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę

działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz

porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy

oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art.

11 ust. 4 uznk stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednakże, fakt, że nie upubliczniono danych dotyczących wartości zamówienia

(kontraktu), szczegółowego przedmiotu, jak i ostatecznego terminu wykonania usługi z poz. 2

wykazu wykonanych usług oraz danych dotyczących wartości kontraktu ze stosownego

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, potwierdza stanowisko

Przystępującego odnośnie stosownych klauzul umownych zastrzegających poufność, co

najmniej kluczowych, w ocenie Izby informacji. Ewentualne odtajnienie fragmentaryczne

wykazu, czy też dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi

(wskazywane w orzecznictwie – wyrok KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10,

sygn. akt: KIO 2494/10, sygn. akt: KIO 2496/10) z uwagi na przyporządkowanie dokonane

przez Przystępującego względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia de facto

doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych Przystępującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na częściowe uznanie

zarzutu względem poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie wykazanych usług, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2

Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

17

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

18