KIO 1398/11

Sygn. akt: KIO 1398/11

WYROK

z dnia 15 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawcę Krzysztofa Rdesta,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof

Rdest w śyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut

im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie

przy udziale wykonawcy ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Krzysztofa Rdesta, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest w

śyrardowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie na rzecz Krzysztofa Rdesta,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi,

Krzysztof Rdest w śyrardowie kwotę 18.444 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

czterystu czterdziestu czterech złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1398/11

Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest wywóz i utylizacja odpadów

medycznych wraz z zakupem pojemników do utylizacji odpadów, PN - 52/11.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2011 r. Nr 2011/S 78-128457.

W dniu 21 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Krzysztofowi Rdestowi,

prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest

w śyrardowie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie,

zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego

jako najkorzystniejszej, zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego

odwołujący wniósł w dniu 1 lipca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. o odpadach.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia

jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, które powinny być unieszkodliwiane

zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie

odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa na którym odpady

zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa ale najbliżej miejsca ich

wytwarzania. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym w § 2 projektu umowy

wymagającym realizacji przedmiotu umowy zgodnie z przepisami ustawy o odpadach.

Wskazywał, że oferta złożona przez przystępującego nie gwarantuje dochowania

tego ustawowego wymagania. Zgodnie ze złożoną przez tego wykonawcę ofertą decyzjami

w niej zawartymi odpady unieszkodliwiane będą w instalacjach w Bełchatowie i

Sandomierzu. śadna z tych instalacji nie znajduje się na terenie województwa

mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji oferowanych przez

3

odwołującego, który oferuje unieszkodliwianie tych odpadów na terenie województwa ich

wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce.

W oparciu o powyższe odwołujący wywodził, że oferta złożona przez przystępującego

nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach oraz

postanowień SIWZ dla niniejszego postępowania i powinna zostać odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach oraz § 2 projektu

umowy.

Przywoływał treść orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 21 lutego 2006 r. (sygn. akt

UZP/ZO/0-451/06), wyroków Izby: z dnia 09.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, z dnia

02.03.2011 r. sygn. akt KIO/343/11. Dodatkowo podkreślał, iż oferowana przez

przystępującego instalacja w Sandomierzu posiada zezwolenie do unieszkodliwiania

odpadów tylko do 10 lipca 2011 r. a więc jest niezgodna z pkt III SIWZ, zgodnie z którym

wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji odpadów medycznych zapewniającym

unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w terminie określonym w SIWZ.

Natomiast punkt VII SIWZ wymaga 24 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia.

Uwzględniając powyższe instalacja w Sandomierzu nie gwarantuje zachowania

unieszkodliwiania odpadów w wymaganym terminie.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

1) powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez

przystępującego;

2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.

.

Zamawiający w dniu 01 lipca 2011 r. przesłał przystępującemu kopię odwołania

wzywając go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał

kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 01

lipca 2011 r.

Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej

w formie pisemnej w dniu 4 lipca 2011 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, został zachowany. Przystępujący przekazał zamawiającemu i

odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia. W zgłoszeniu przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający w dniu 5 lipca 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odpowiedź na odwołanie, stosownie do art. 186 ust. 1 ustawy pzp. W odpowiedzi tej

poinformował, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

4

W dniu 6 lipca 2011 r. przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w

przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów

odwołania w całości.

W dniu 6 lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, zaś następnego dnia w formie

pisemnej, przystępujący, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw, o którym

mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. W sprzeciwie tym przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania.

W sprzeciwie argumentował, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiot zamówienia

obejmował odpady medyczne o następujących kodach: 18 01 02, 18 01 03, 18 01 08.

Wskazywał, iż o właściwościach zakaźnych poszczególnych kategorii odpadów mowa jest w

Załączniku Nr 4 „Właściwości odpadów, które powodują że odpady są niebezpieczne" do

ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach. W dokumencie tym odpady zakaźne zostały

przedstawione jako: H9 „zakaźne": substancje zawierające żywe mikroorganizmy lub ich

toksyny, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia, że

powodują choroby człowieka lub innych żywych organizmów. Definicja ta pozwala uznać, iż

wśród odpadów medycznych objętych przedmiotowym zamówieniem odpady o kodach 18 01

02, 18 01 03 są odpadami zakaźnymi. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, odpady

medyczne o właściwościach zakaźnych (zakaźne odpady medyczne) powinny być poddane

odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały

wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub

technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. W

przedmiotowym postępowaniu żaden wykonawca nie dysponuje spalarnią odpadów

położoną na terenie województwa mazowieckiego, umożliwiająca unieszkodliwienie

wszystkich odpadów zakaźnych objętych przedmiotowym postępowaniem. Podnosił, że na

terenie województwa mazowieckiego nie ma instalacji, która mogłaby unieszkodliwić

wszystkie odpady zakaźne objęte przedmiotowym zamówieniem. Tak więc zakaźne odpady

medyczne muszą zostać unieszkodliwione poza terenem województwa mazowieckiego.

Ponadto, dokonując wyboru instalacji unieszkodliwiania odpadów , zgodnie z wykładnią art. 9

ustawy o odpadach należy kierować się dwoma kryteriami, które przy wyborze oferty winny

zaistnieć łącznie tj.:

1) miejsce utylizacji musi znajdować się możliwie najbliżej, oraz

2) proces technologiczny musi spełniać wymagania najlepszej dostępnej techniki lub

technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. Prawo ochrony środowiska.

Treść art. 9 ust. 2 - 5 ustawy o odpadach wprowadza wymóg unieszkodliwiania

zakaźnych odpadów medycznych najlepszą dostępną techniką lub technologią, o której

mowa wart. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Jest to

5

drugie równoważne kryterium wprowadzone do tegoż przepisu (obok przekazywania

zakaźnych odpadów medycznych do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być

poddane odzyskowi lub unieszkodliwione). Powyższe argumenty zostały potwierdzone m.in.

w jednej z wydanych opinii Departamentu Prawnego w Ministerstwie Środowiska - znak

sprawy DP-024-215/06/AR, zgodnie z którą cyt.:,, Przepis ten (art. 9 ustawy o odpadach) jest

jasny i nie wymaga interpretacji, gdyż z ust. 2 cytowanego artykułu wprost wynika, iż odpady

powinny być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być podawane

odzyskowi lub unieszkodliwianiu uwzględniając najlepszą dostępną technikę bądź

technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. - Prawo ochrony

środowiska. Oznacza to, że przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia publicznego

należy brać pod uwagę obie przesłanki". Przywoływał wyrok Izby z dnia 27 czerwca 2011

roku , o sygn. KIO 1293/11.

Podkreślał, że posiadana przez przystępującego instalacja spełnia wymagania

ochrony środowiska wynikające z najlepszej dostępnej techniki BAT, co potwierdza

załączone do oferty pozwolenie zintegrowane ,wydane przez Wojewodę Łódzkiego nr PZ/60

z dnia 23 maja 2007 roku (str. 19 pozwolenia zintegrowanego). Zaproponowana instalacja

jest jedyną spośród zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu, posiadającą

pozwolenie zintegrowane, a więc jedyną spełniającą wymagania wynikające z najlepszej

dostępnej techniki i technologii BAT. Jest również instalacją zapewniającą unieszkodliwienie

wszystkich odpadów medycznych zakaźnych , objętych przedmiotowym zamówieniem.

Podkreślał, że instalacje zaproponowane przez odwołującego, nawet gdyby

zsumować ich moce przerobowe, nie zapewniają unieszkodliwienia w skali roku 200 Mg

zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03, objętych przedmiotowym

postępowaniem. Zaproponowane przez odwołującego instalacje zlokalizowane są nieco

bliżej od instalacji zaproponowanej przez przystępującego, ale dają potencjalną możliwość

unieszkodliwienia łącznie ok 178,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03. Powołując się na

załączone do oferty odwołującego decyzje administracyjne wywodził, że Samodzielny Zespół

Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrołęce może unieszkodliwiać w ciągu roku

190 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam wytwarza 120 Mg takich odpadów rocznie, a więc

posiada wolne moce przerobowe na poziomie 70 Mg rocznie. Z kolei Szpital Wojewódzki w

Łomży może unieszkodliwiać w ciągu roku 274,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam

wytwarza 166 Mg takich odpadów rocznie, a więc posiada wolne moce przerobowe na

poziomie 108,5 Mg rocznie. Odwołujący nie dysponuje spalarnią odpadów medycznych

umożliwiającą unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03

objętych przedmiotowym zamówieniem w ilości zgodniej ze SIWZ tj. 200 Mg w skali roku.

Zaproponowane przez odwołującego instalacje nie spełniają również wymogów najlepszej

dostępnej techniki lub technologii BAT.

6

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, odwołanie, zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw

wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualny wybór oferty przystępującego,

która podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta odwołującego sklasyfikowana jest na drugim

miejscu, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę

możliwość, może ponieść szkodę. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do

wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zamówienia jest wywóz, transport i utylizacja odpadów specyficznych

poszpitalnych, części ciała i tkanki ludzkiej, przeterminowanych leków cytostatycznych i

cytotoksycznych oraz przeterminowanych leków, nie posiadających w swym składzie

substancji niebezpiecznych z Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w

Warszawie przy ul. W.K. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 oraz odbiór i utylizację odpadów

medycznych powstałych w wyniku działalności wyjazdowej „Cytomammobusu” w

województwie mazowieckim (dotyczy odpadów medycznych o kodzie: 18-01-03) wraz z

zakupem pojemników do utylizacji w/w odpadów – szczegółowo określonych w załączniku nr

1 do SIWZ (pkt III SIWZ).

W myśl załącznika nr 1 do SIWZ przedmiotem zamówienia jest m.in.:

a) wywóz odpadów medycznych – kod 18-01-03 – metoda utylizacji D9,D10, w ilości

200.000 kg rocznie,

b) wywóz i utylizacja odpadów medycznych zawierających części ciała i tkankę ludzką –

kod 18-01-02, metoda utylizacji D10, w ilości 6.000 kg rocznie,

7

c) wywóz i utylizacja odpadów specjalnych, zawierających w swym składzie

przeterminowane leki cytostatyczne i cytotoksyczne – kod 18-01-08; metoda utylizacji

D10, w ilości 130 kg rocznie,

d) wywóz i utylizacja odpadów medycznych, nie posiadających substancji niebezpiecznych,

przeterminowane leki – kod 18-01-09; metoda utylizacji D10 w ilości 20 kg rocznie.

Spośród ww. odpadów medycznych charakter niebezpieczny mają odpady oznaczone

kodami 18-01-03, 18-01-02, 18-01-08, natomiast charakteru takiego nie mają odpady o

kodzie 18-01-09.

Ustalono ponadto, że zgodnie z § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),

zmodyfikowanego pismem z dnia 12 maja 2011 r. Wykonawca zobowiązany jest do

wykonania usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach (Dz. U.

z 2010 r. nr 185 poz. 1243 jt.) oraz przepisów wykonawczych wydanych na podstawie tej

ustawy, w tym w szczególności przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca

2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U.

nr 139, poz. 940), ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r.

nr 25, poz. 150 jt.) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym

przepisami tych ustaw.

Stosownie do pkt III SIWZ Wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji

odpadów medycznych o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych

od Zamawiającego, w ilościach i terminie określonych w SIWZ lub przedstawić pisemne

zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania urządzeń niezbędnych do utylizacji

odpadów medycznych. Zamawiający wymagał również podania informacji dotyczących

przeznaczonych do wykonania zamówienia posiadanych urządzeń i ich wydajności

(zawierających m.in. typ, wydajność, sposób utylizacji odpadów) (pkt IX 1b SIWZ).

W ofercie odwołującego wykonawca złożył informację, iż utylizacja odpadów odbywać

się będzie na terenie województwa mazowieckiego w spalarni w Ostrołęce SPZ ZOZ im. dr

J. Psarskiego w Ostrołęce przy Al. Jana Pawła II 120 A o wydajności: kod 18 01 02 - 90

Mg/rok, 18 01 03 – 190 Mg/rok, 18 01 08 1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,8 Mg/rok oraz na terenie

województwa podlaskiego w spalarni na terenie szpitala wojewódzkiego w Łomży przy Al.

Piłsudskiego 11 o wydajności: kod 18 01 02 - 2 Mg/rok, 18 01 03 – 274,5 Mg/rok, 18 01 08 -

1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,5 Mg/rok).

Do oferty załączono również umowy łączące odwołującego z innymi podmiotami wraz

z decyzjami administracyjnymi wydanymi na rzecz tych podmiotów:

8

1) umowę z dnia 1 lutego 2010 r. pomiędzy Samodzielnym Zespołem Publicznych

Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce a „EMKA Handel Usługi

Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą zleceniobiorca zobowiązuje się do świadczenia usług

polegających na termicznym przekształcaniu odpadów medycznych między innymi o kodzie

18 01 03 18 01 02, 18 01 08 18 01 09 18 02 02, w tym przyjęcia do spalenia odpadów i ich

utylizacji w spalarni odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami;

2) decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 10 marca 2010 r. (znak:

PŚ.IV./PS/7670-53.14/09) zmieniającą wcześniej wydane decyzje administracyjne –

udzielające Samodzielnemu Zespołowi Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr

Józefa Psarskiego w Ostrołęce pozwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz dopuszczające

do unieszkodliwiania odpadów,

3) umowę Nr 0387/07/PW dotyczącą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych

medycznych, z dnia 1 czerwca 2007 r. pomiędzy Szpitalem Wojewódzkim w Łomży im.

Kardynała Stefana Wyszyńskiego a „EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą

szpital zobowiązuje się do przyjęcia do spalenia między innymi odpadów medycznych o

kodach 18 01 02 , 18 01 03, 18 01 08, 18 01 09, 18 01 82;

4) decyzję z 23 sierpnia 2006 r. Wojewody Podlaskiego (znak:

ŚR.Io.JW.66200/10/04/05/06), zmieniającą wcześniej wydaną decyzję administracyjną

udzielającą Szpitalowi Wojewódzkiemu w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego

zezwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz zezwalające na prowadzenie działalności w

zakresie unieszkodliwiania odpadów.

Ponadto odwołujący złożył wraz z ofertą decyzję nr DROŚ.S.SO.EB.7653-10/08/09 z

dnia 14 stycznia 2009 r. wydaną przez Marszałka Województwa Pomorskiego w sprawie

wydania pozwolenia Starostwu Powiatowemu w Tczewie na wytwarzanie odpadów z

uwzględnieniem działalności w zakresie zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów w

instalacji termicznego przekształcania odpadów zlokalizowanej na terenie Szpitala

Powiatowego w Tczewie. Izba przy wyrokowaniu nie brała pod uwagę ww. lokalizacji,

albowiem w trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że nie zamierza utylizować w Tczewie

żadnych odpadów będących przedmiotem zamówienia.

W ofercie przystępującego wykonawca ten złożył informację, zgodnie z którą

utylizacja odpadów odbywać się będzie na terenie województwa łódzkiego tj. w zakładzie

termicznej utylizacji odpadów medycznych w Bełchatowie o wydajności 500 kg/h oraz na

terenie województwa świętokrzyskiego w spalarni odpadów medycznych przy SPZOZ w

Sandomierzu o wydajności 115 kg/h. Do oferty dołączono decyzję Wojewody Łódzkiego Nr

PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie udzielenia ECO-ABC sp. z o.o. pozwolenia

9

zintegrowanego na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych w

Zakładzie Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie.

Nadto, przystępujący złożył decyzję Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31

grudnia 2008 r., znak OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającą przystępującemu uzyskał zezwolenie

na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że

nie było sporne pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania, iż przedmiot zamówienia

powinien być wykonany z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, jak również aktów

wykonawczych do tej ustawy. Na taki sposób wykonania zamówienia wskazywała przede

wszystkim treść § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). Ponadto stosownie do art. 355 §

2 Kodeksu Cywilnego należytą staranność podmiotu w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej należy oceniać przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności, z czego w orzecznictwie wywodzi się konieczność znajomości obowiązującego

prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 sierpnia 1993 r., sygn. akt III CRN

77/93).

Zgodnie z przepisem art. 9 przywoływanej ustawy, odpady powinny być w pierwszej

kolejności poddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania (ust. 1).

Zasadą jest więc, że odpady powinny być poddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu w

miejscu ich wytworzenia. Dopiero wtedy, gdy nie mogą być zagospodarowane tam gdzie są

wytworzone, powinny być, uwzględniając najlepszą dostępną technikę, zdefiniowaną w art. 3

pkt 10 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr

25, poz. 150, z późn. zm.), lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy – Prawo

ochrony środowiska, przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być

poddane odzyskowi lub unieszkodliwione (ust. 2). Oczywistym jest więc, że w świetle ww.

przepisu miejsca w których odpady mają być unieszkodliwiane muszą spełniać obydwa

kryteria: tj. techniczno - technologiczne oraz odległościowe, zaś obydwa kryteria mają

znaczenie równorzędne.

Uszczegółowienie kryterium odległościowego wynikającego z art. 9 ust. 1 i ust. 2

ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych kategorii odpadów (w tym z mocy art. 9 ust.

5 także do zakaźnych odpadów medycznych, które w większości stanowią przedmiot

zamówienia), zostało wyartykułowane w art. 9 ust. 3 i 4 ustawy. Odpady te powinny być

unieszkodliwione w województwie ich wytworzenia, względnie na obszarze innego

województwa jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub

unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do instalacji lub miejsca położonego na

obszarze tego samego województwa.

10

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż w ocenie Izby przepisy art. 9 ust. 3-5 nie

modyfikują ogólnej zasady wynikającej z art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, a mianowicie, iż

przedmiotem porównania są miejsca, w których odpady „mogą być poddane odzyskowi lub

unieszkodliwione”. Dokonując wykładni omawianych przepisów nie można bowiem

zapominać o podstawowym celu regulacji określonym w art. 1 ust. 1 ustawy o odpadach, a

mianowicie o tym, iż służy ona takiemu uregulowaniu postępowania z odpadami które

zapewni ochronę życia i zdrowia ludzi oraz ochronę środowiska zgodnie z zasadą

zrównoważonego rozwoju, a także ograniczeniu ilości odpadów i ich negatywnego

oddziaływania na środowisko. Z tego też powodu, w ocenie Izby, należy badać możliwości

unieszkodliwiania odpadów w danym miejscu, biorąc pod uwagę te miejsca, w których

obiektywnie możliwe jest unieszkodliwianie odpadów w ilości określonej w SIWZ.

Przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu było to, że zamawiający zaniechał

odrzucenia oferty przystępującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia

wbrew zasadzie bliskości określonej w art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach i konsekwencji

wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący wywodził bowiem, że instalacje, w

Bełchatowie i Sandomierzu, w których zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie

przystępującego, wykonawca ten zamierzał unieszkodliwiać odpady, nie znajdują się na

terenie województwa mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji

oferowanych przez odwołującego, który zamierza unieszkodliwiać odpady na terenie

województwa ich wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce oraz na terenie województwa

podlaskiego – w Łomży.

Przystępujący wywodził zaś, że z uwagi na brak możliwości unieszkodliwienia

odpadów w ilości określonej w SIWZ bliżej miejsca wytworzenia odpadów, jego instalacje

unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie i Sandomierzu są instalacjami położonymi

najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, w których można zutylizować wymaganą przez

zamawiającego ilość odpadów.

Odwołujący i zamawiający w trakcie rozprawy podnieśli, że ww. twierdzenia

przystępującego świadczą o sformułowaniu przez niego zarzutu, który nie może być przez

Izbę rozpoznawany w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Istotnie, Izba z mocy ww.

przepisu jest związana zarzutami odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami. Izba

podziela też stanowisko, że nie jest celem przystąpienia i sprzeciwu zgłaszanie nowych

zarzutów, lecz popieranie lub odpieranie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym

miejscu zwrócić należy uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w

zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia wykonawcy, w których

wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają lub popierają prawidłowość

czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący, w okolicznościach niniejszej

11

sprawy, nie sformułował nowego zarzutu, lecz wyłącznie odpierał zarzuty podniesione w

odwołaniu, popierając pierwotne stanowisko zamawiającego. Twierdzenia przystępującego

zawarte w zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, iż instalacje położone na terenie

województwa mazowieckiego i podlaskiego nie posiadają wystarczających mocy

przerobowych w celu unieszkodliwienia ilości odpadów będących przedmiotem zamówienia

ściśle łączyły się z podniesionym przez odwołującego zarzutem naruszenia zasady bliskości.

Przystępujący wywodził bowiem w ten sposób, że z uwagi na brak możliwości

unieszkodliwienia odpadów bliżej miejsca wytworzenia, jego instalacje unieszkodliwiania

odpadów są położonymi najbliżej miejsca wytworzenia odpadów instalacjami, w których

można zutylizować wymaganą przez zamawiającego ilość odpadów, a więc że przesłanki

określone w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach nie ziściły się.

Zdaniem Izby, w celu ustalenia czy przystępujący naruszył zasadę bliskości oferując

utylizację odpadów poza województwem ich wytworzenia tj. w instalacji w Bełchatowie i

Sandomierzu koniecznym jest ustalenie, czy w najbliżej położonych miejscach, w rozumieniu

art. 9 ust. 2, 3, 4 ustawy o odpadach odpady w ilościach określonych w SIWZ rzeczywiście

mogą być unieszkodliwione. Bez takiego zbadania nie można bowiem stwierdzić, czy

złożenie przez przystępującego oferty stanowiło naruszenie art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o

odpadach, jak wywodził odwołujący. Trudno bowiem uznać, że o naruszeniu zasady

bliskości miałoby świadczyć samo istnienie instalacji położonej na terenie województwa

wytworzenia odpadów tj. mazowieckiego, czy też na terenie województwa podlaskiego, ale

bliżej niż instalacje przystępującego, które jednak ze względów obiektywnych (np. brak

wystarczających mocy przerobowych) nie mogłyby przyjąć odpadów w ilości wytwarzanej

przez zamawiającego.

Stwierdzić w tym miejscu należy, że badania rzeczywistych możliwości

unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach, chociażby

w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał pomimo, iż zobligowany był do

tego treścią art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, do której w sposób wyraźny odesłał w treści

SIWZ.

Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut, iż przystępujący poprzez złożenie

decyzji Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31 grudnia 2008 r., znak

OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającej przystępującemu pozwolenia na wytwarzanie odpadów w

instalacji termicznego przekształcania odpadów przy SP ZOZ w Sandomierzu, naruszył

postanowienie pkt III SIWZ. Odwołujący twierdzenie to wywodził z faktu, że omawiane

pozwolenie obowiązywało do 10 lipca 2011 r., zaś umowa ma być zawarta na okres 24

miesięcy. Izba wzięła pod uwagę, że decyzje administracyjne zezwalające na wytwarzanie

odpadów są decyzjami terminowymi, co wynika z przepisu art. 188 ust. 1 Prawa ochrony

środowiska, zgodnie z którym pozwolenie (w tym również pozwolenie na wytwarzanie

12

odpadów, o którym mowa w art. 181 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy) jest wydawane na czas

oznaczony. Pozwolenie takie w dacie upływu terminu składania ofert tj. 9 maja 2011 r.

jeszcze obowiązywało i mogło zostać przedłużone. Biorąc pod uwagę termin wygaśnięcia

pozwolenia (10 lipca 2011 r.), termin rozprawy (14 lipca 2011 r.), jak również uwzględniając

okoliczność iż pozwolenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2009 r. zostało wydane w dniu 31

grudnia 2008 r., tj. dopiero w przeddzień wygaśnięcia uprzednio obowiązującego pozwolenia

z dnia 2 sierpnia 2005 r., może się okazać iż zostało już wydane kolejne pozwolenie. Kwestia

ta jednak może i powinna być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp przy ponownym badaniu ofert w kontekście oceny zasady bliskości.

Skutkiem zaniechania wyjaśnienia treści ofert jest to, że nie można na obecnym

etapie stwierdzić czy oferta przystępującego podlega odrzuceniu, a więc zarzut zaniechania

odrzucenia oferty przystępującego jest przedwczesny. Nie można bowiem stwierdzić, czy

przystępujący zaproponował realizację zamówienia w sposób niezgodny z ustawą o

odpadach, do której odwołuje się SIWZ. W konsekwencji decyzja zamawiającego o wyborze

oferty przystępującego jako najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, zaś czynność

badania i oceny ofert powtórzona.

Jeśli chodzi o drugie kryterium wyboru miejsca unieszkodliwienia odpadów, to

stwierdzić należy, że stosownie do art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, przy ocenie zasady

bliskości uwzględniać należy również kryterium techniczno - technologiczne tj. stosowanie

przez wykonawcę najlepszych dostępnych technik lub technologii. Przystępujący wskazywał,

że jego instalacja w Bełchatowie spełnia wymagania ochrony środowiska wynikające z

najlepszej dostępnej techniki BAT, co wywodził z treści pozwolenia zintegrowanego.

Stosownie do art. 3 pkt 10 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego odsyła art.

9 ust. 2 ustawy o odpadach, przez najlepsze dostępne techniki rozumie się najbardziej

efektywny oraz zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej

działalności, wykorzystywany jako podstawa ustalania granicznych wielkości emisyjnych,

mających na celu eliminowanie emisji lub, jeżeli nie jest to praktycznie możliwe, ograniczanie

emisji i wpływu na środowisko jako całość, z tym że pojęcie:

a) "technika" oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana instalacja

jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,

b) "dostępne techniki" oznacza techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich

praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków

ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów inwestycyjnych i korzyści dla

środowiska, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać,

13

c) "najlepsza technika" oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego

ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.

Ponadto w myśl art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego również odsyła

art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, technologia stosowana w nowo uruchamianych lub

zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy

których określaniu uwzględnia się w szczególności:

1) stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;

2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;

3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;

4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku

powstających odpadów;

5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;

6) wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie

zastosowane w skali przemysłowej;

7) (uchylony);

8) postęp naukowo-techniczny.

W tym miejscu stwierdzić należy, że okoliczność, iż przepis art. 143 ustawy Prawo

ochrony środowiska dotyczy instalacji nowobudowanych lub zmienianych w sposób istotny

oznacza jedynie, że wymagań określonych w tym przepisie nie stosuje się do instalacji

zbudowanych wcześniej, które nie są istotnie modyfikowane. Jednakże dokonując wyboru

miejsca unieszkodliwienia odpadów, kryterium to powinno być uwzględniane, na co wyraźnie

wskazuje brzmienie przepisu art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach.

Jeśli chodzi o charakter pozwolenia zintegrowanego, to słusznie podnosili odwołujący i

zamawiający, że samo pozwolenie zintegrowane jest rodzajem decyzji administracyjnej,

której wymaga prowadzenie instalacji, jeśli ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej

działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów

przyrodniczych albo środowiska jako całości (art. 181 ust. 1 pkt 1 i art. 201 ust. 1. ustawy

Prawo ochrony środowiska). Tego typu akt administracyjny nie jest zatem wymagany w

przypadku użytkowania instalacji, która, mając na względzie jej zakres oddziaływania, nie

może znacznie wpływać na środowisko lub jego elementy. Pozwolenie zintegrowane, w

intencji ustawodawcy zastępować ma tzw. pozwolenia sektorowe na korzystanie ze

środowiska, tj. pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza; pozwolenie

wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi; pozwolenie na wytwarzanie

odpadów; o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo ochrony środowiska. Taki

charakter pozwolenia zintegrowanego wynika jednoznacznie z treści art. 182, zgodnie z

14

którym pozwolenia sektorowe nie są wymagane w przypadku obowiązku posiadania

pozwolenia zintegrowanego.

Jednakże oceniając posiadanie pozwolenia zintegrowanego należy wziąć pod uwagę, że

zgodnie z treścią art. 204 ust. 1 Prawa ochrony środowiska instalacje wymagające

pozwolenia zintegrowanego powinny spełniać wymagania ochrony środowiska wynikające z

najlepszych dostępnych technik, a w szczególności, z zastrzeżeniem art. 207 ust. 2, nie

mogą powodować przekroczenia granicznych wielkości emisyjnych. Skoro zatem

przystępujący dla swej instalacji w Bełchatowie uzyskał pozwolenie zintegrowane to należy

przypuszczać, iż jego instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie spełnia kryterium

techniczne wynikające art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach. Jednocześnie podkreślić należy, że z

faktu iż dla instalacji, w których odwołujący zamierza unieszkodliwiać odpady, tj. w

instalacjach w Ostrołęce i Łomży nie zostało wydane pozwolenie zintegrowane lecz

pozwolenie sektorowe nie można jeszcze wywodzić iż również w tych miejscach nie są

stosowane najlepsze dostępne techniki. Decyzje udzielające pozwolenia na wytwarzanie

odpadów w instalacji zlokalizowanej SPZ ZOZ im. dr J. Psarskiego w Ostrołęce Al. Jana

Pawła II 120 A ani Szpitalu Wojewódzkim w Łomży im. Kard. Stefana Wyszyńskiego, Al.

Piłsudskiego 11, nie zostały w sposób określony w odrębnych przepisach uchylone ani

zmienione.

Z drugiej jednak strony, przy ocenie kryterium techniczno - technologicznego należy

wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 42 ust. 1a ustawy o odpadach zakaźne odpady

medyczne mogą być unieszkodliwiane wyłącznie w taki sposób, który prowadzi do obniżenia

zawartości ogólnego węgla organicznego do 5 % w tych odpadach. Z przepisu tego wynika

więc, że instalacje, jakie mogą spełnić omawiany wymóg to w zasadzie wyłącznie instalacje

prowadzące procesy wysokotemperaturowe, których głównym przykładem jest termiczne

przekształcanie, zaś obydwaj wykonawcy zaoferowali unieszkodliwienie odpadów poprzez

ich spalanie.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający zaniechał

dokonania czynności wyjaśnienia treści złożonych ofert i nie ustalił rzeczywistych możliwości

unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach i wybrał jako

najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która może podlegać odrzuceniu.

15

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3444,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………….…

16