KIO 1095/16

Sygn. akt: KIO 1095/16

WYROK

z dnia 30 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z

siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w

Warszawie i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T

– Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

1

Sygn. akt KIO 1095/16

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.

1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie

zamówienia na: „Świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów

telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i

skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-137559.

Wykonawca T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:

„Odwołującym”) w dniu 20 czerwca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ oraz odrzucenia oferty Odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niewypełnienie pozycji „Aktywacja

usług dodatkowych dla numerów MSISDN” w Formularzu „Jakość” i w konsekwencji

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mimo że oferta

Odwołującego zawiera niższą cenę, niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp oraz, art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwanie Odwołującego

do złożenia wyjaśnień treści oferty lub poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego,

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania z dnia

10 czerwca 2016 r. stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r.

przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie.

2

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w

Warszawie - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 20 czerwca 2016 r.

Izba – wobec wniesionej przez Odwołującego opozycji - nie potwierdziła skuteczności

zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które

wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2016 r.) następujących

wykonawców:

- Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

- Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

z uwagi na brak interesu w przystąpieniu obu wykonawców do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego. Izba uwzględniając opozycję Odwołującego uwzględniła

argumentację, iż oferta wykonawcy Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie została

odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł odwołania od decyzji

Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne rozstrzygnięcie

postępowania odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję podmiotu

zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego –

co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Co do wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, jak wskazał Odwołujący – poprzez czynność unieważnienia

postępowania, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, iż nie zamierza przeznaczyć

większej ilości środków na realizację zamówienia, objętego postępowaniem, w związku z

czym wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma i nie będzie miał

możliwości uzyskania zamówienia. Wykonawca ten poza tym nie kwestionował poprzez

3

wniesienie odwołania dokonania przez Zamawiającego czynności unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telefonii komórkowej wraz z

dostawą aparatów telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z

aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)

zawierała m. in. następujące postanowienia:

Pkt 9.4. Tomu I SIWZ (IDW): - Ofertę stanowią wypełniony i podpisany formularz „Oferta"

wraz z Formularzem Cenowym (Załącznik nr 4 do Formularza „Oferta") oraz Formularzem

„Jakość" (Załącznik nr 5 do Formularza „Oferta") ocenianym w pozacenowym

kryterium oceny ofert,

Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" Tomu I SIWZ (IDW) - Formularz „Jakość" stanowić będzie

integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania

Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i

odpowiedzialny wobec Zamawiającego,

Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" ppkt c) Tomu I SIWZ (IDW) - formularz „JAKOŚĆ" nie stanowi

dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

wobec czego art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie ma zastosowania,

§ 7 ust. 1 pkt 1.2. Tomu II SIWZ „Istotne Postanowienia Umowy” – W razie niewykonania

lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy kary

umowne: za każdorazowe nie wywiązanie się Wykonawcy z któregokolwiek z deklarowanych

kryteriów jakościowych Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości

0,01% wartości wymienionej w § 5 ust. 1 Umowy.

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, m. in. str. 8,

14/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyli

następujący wykonawcy:

1. Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 2.518.579,78 zł brutto;

2. Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 3.432.204,04 zł brutto;

3. T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty 2.215.408,96 zł brutto.

4

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10

czerwca 2016 r., str. 1-2/

Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu ofert

wykonawców: T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S. A. z

siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko

dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie

Zamawiający wyjaśnił m. in., iż w ofercie złożonej przez T- Mobile Polska S.A. - w

Formularzu „Jakość" Wykonawca nie wskazał czasu wykonania usługi „Aktywacja usług

dodatkowych dla numerów MSISDN" (niewypełniona kolumna 3 dla wiersza nr 1). Dane

podawane przez Wykonawców w powyższym formularzu stanowiły podstawę do dokonania

przez Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Jakość". Ponadto Formularz „Jakość”

stanowił deklarację Wykonawcy co do sposobu realizacji umowy. Zatem – w ocenie

Zamawiającego - dokument ten miał wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na warunki

realizacji zamówienia publicznego. W związku z powyższym oferta Wykonawcy T - Mobile

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10

czerwca 2016 r., str. 2/

Ponadto w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał, że cena oferty

złożonej przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przewyższa kwotę,

jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wobec powyższego

postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10

czerwca 2016 r., str. 2/

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą

w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 20 czerwca 2016 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w

Warszawie z dnia 20 czerwca 2016 r. /.

Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie

zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego

odwołania.

5

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca

2016 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba oceniając zarzuty Odwołującego - przedstawione w odwołaniu – uznała, że

powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.

Izba badając postawione przez Odwołującego zarzuty - wzięła pod uwagę

następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp. Działanie Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za zgodne z

przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość” nie wskazał

czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”. W ocenie

Izby powyższy element nie tylko stanowił informację niezbędną do przyznania punktacji w

kryterium oceny ofert, ale także informację która miała zostać przeniesiona do umowy

zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji –

co słusznie zauważył Zamawiający – stanowiłoby istotny brak co do zakresu świadczenia

przedmiotowej usługi. Wobec powyższego zgodzić należy się z Zamawiający, iż owy brak

mógł tylko stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto istotną wagę pozycji Formularza

„Jakość” „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” potwierdza pkt 9.4 Tomu I

SIWZ, zgodnie z którym element ten miał być przez Zamawiającego oceniany w kryterium

pozacenowym, zaś pkt 15.1. Ad. 2 Tomu I SIWZ wskazywał, iż Formularz „Jakość” stanowi

integralną część umowy, a art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w niniejszym stanie

faktycznym mamy do czynienia z omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważenia

wymaga, iż pozycja „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” stanowiła

kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu ofert mogłoby być

uznane za niedozwolone negocjacje i próba manipulacji przyznaną punktacją znaną

wykonawcom po otwarciu ofert – co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Po drugie nie

można uznać, że brak tej informacji był inną omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a

Zamawiający zaś zobowiązany był do wpisania wartości „8” przy pozycji „Aktywacji usług

6

dodatkowych dla numerów MSiSDN”. Izba nie znalazł podstaw do uznania, że usługi

„Aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego” są na tyle tożsame z usługami

„Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, aby należało przyjąć również wartość

„8”.Usługi te zostały – jak zauważył Zamawiający – rozdzielone i odrębnie były badane przez

Zamawiającego, również w kryterium oceny ofert (jako odrębne podkryterium). Zatem

Zamawiający zakładał, że dla tych usług mogą być wskazane odrębne wartości w

Formularzu i odrębnie mogą zostać przyznane punkty przez Zamawiającego w ramach tego

kryterium. Ponadto zauważenia wymaga, iż w tym kryterium wykonawcy podali różne

wartości, zatem nie można z góry założyć, że Odwołujący z całą pewnością podałby wartość

„8”, skoro wartość ta była istotnym elementem zawartym w treści świadczonej umowy.

Zamawiający poprzez wydzielenie tych pozycji oraz przyjęcie odrębnego podkryterium uznał,

że może zaistnieć sytuacja w której wartości te będą się od siebie różniły.

Odnosząc się do poz. Nr 3 Formularza „Jakość” „Zmiana numeru telefonu” w

stosunku do poz. numer 1 „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, to wartości

te kształtowały się odmiennie, różnie dla każdego wykonawcy. W konsekwencji nie

potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz

art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niedopatrzenia się naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła również podstaw do przypisania

Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła

podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w

sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

7