KIO 1278/11

Sygn. akt: KIO 1278/11

WYROK

z dnia 30 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2011 r. przez

wykonawcę

NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz

w postępowaniu prowadzonym przez

Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica

przy udziale

A. wykonawcy Stadler Bussnang AG Ernst-Stadler-Strasse 4, CH-9565 Bussnang,

Szwajcaria zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding

ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,

1

2. kosztami postępowania obciąża Koleje Dolnośląskie S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5,

59-220 Legnica i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG S.A.

ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Kolei Dolnośląskich S.A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica

na rzecz NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: …………..………

2

Sygn. akt: KIO 1278/11

Zamawiający – Koleje Dolnośląskie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „dostawę pięciu fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych

(EZT)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 11 listopada 2011 r., a wartość

zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

16 czerwca 2011 r. Odwołujący – NEWAG S.A. wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie

jego oferty pomimo wykazania przez Odwołującego, iż spełnia warunek wiedzy

i doświadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w treści ogłoszenia

oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców,

na skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz S.A. Holding (zwane dalej także „PESA”) analogicznych dokumentów związanych

z wykazaniem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tj. przedłożonych przez tych

wykonawców wykazów dostaw, dokumentów potwierdzających, iż zostały one wykonane

należycie oraz świadectw dopuszczających pojazdy wskazane w wykazie dostaw

z prędkością eksploatacyjną 160 km/h,

3. art. 7 ust. 3 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1

pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie wyboru oferty spółki PESA w oparciu

o złożone przez tę firmę „Listy referencyjne” wystawione przez Województwo Małopolskie,

podczas gdy dokumenty te nie mogą być uznane za dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie dostaw, a ich przedłożenie przez spółkę PESA w przedmiotowym postępowaniu

łącznie z wykazem dostaw, celem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia

wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, stanowi złożenie nieprawdziwych informacji

3

mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co

w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz

art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania firmy PESA,

4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 3 ww.

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… poprzez uznanie za potwierdzenie

spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia wykazanie

się przez spółkę PESA dostawami 3 EZT na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.,

podczas gdy dostawy te nie spełniają wymogów określonych przez Zamawiającego,

5. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia

spółki PESA z postępowania, mimo iż nie wykazała ona spełniania warunku udziału

w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru

oferty PESA jako najkorzystniejszej, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania

ponownej oceny ofert.

Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu oceny ofert oraz

postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego

oferty oraz dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA jako najkorzystniejszej. Jako

uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż

Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, że w okresie

ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości

nie mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,

wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii

Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.

W celu potwierdzenia ww. doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia

wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku

wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów

potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane należycie.

Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz dostaw wskazując w nim, iż dostarczył cztery

fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne o wartości 65.148.000 zł brutto wraz

4

z dokumentem potwierdzającym, iż dostawy te zrealizowane zostały należycie oraz kopią

świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h.

Pismem z 21 kwietnia 2011r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących świadectwa dopuszczenia do eksploatacji, które zostało wydane 3 marca 2011

r., zatem po wydaniu pojazdów odbiorcy, co nastąpiło w latach 2009 – 2010. Zamawiający

wezwał Odwołującego do wskazania, jakie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji było

wydane dla pojazdów w chwili dostawy i czy przed uzyskaniem ww. świadectwa w pojazdach

tych były wykonane zmiany konstrukcyjne, a jeśli tak, to jakiego rodzaju. Odwołujący,

pismem z 26 kwietnia 2011 r. wyjaśnił, iż w chwili wydania pojazdów odbiorcy pojazdy te

posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 130 km/h, a celem

uzyskania świadectwa dopuszczającego te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h

nie wykonano w nich żadnych zmian konstrukcyjnych. Oświadczenia te zostały potwierdzone

również oświadczeniem odbiorcy pojazdów – ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.

Następnie, pismem z 25 maja 2011 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia

wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia oraz załączenia dokumentów potwierdzających, iż dostawy te

wykonane zostały należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący ponownie złożył

wykaz dostaw analogiczny do przedłożonego wraz z ofertą oraz dokument sporządzony

przez odbiorcę pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. z 25 maja 2011 r., potwierdzający, iż

Odwołujący dostarczył wskazane w wykazie pojazdy, a dostarczone pojazdy posiadają

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, jak również, iż dostawa ta

zrealizowana została należycie.

6 czerwca 2011 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające informację

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty z uzasadnieniem, iż

Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż przedłożone

przez niego świadectwo dopuszczenia pojazdów do eksploatacji z 3 marca 2011 r. nie może

zostać uznane za odnoszące się do dostaw pojazdów zrealizowanych przez Odwołującego

na rzecz ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie.

Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Odwołujący wraz z ofertą oraz

w wyniku wezwania do wyjaśnienia treści oferty i uzupełnienia dokumentów przedłożył wykaz

dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym, iż zrealizował te dostawy należycie oraz kopią

świadectwa dopuszczającego pojazdy będące przedmiotem dostawy do eksploatacji

z prędkością 160 km/h. Nie istnieją jakiekolwiek wątpliwości, że przedłożone świadectwo

dopuszczające pojazdy typu 19 WE do eksploatacji z prędkością do 160 km/h dotyczy

pojazdów wskazanych w wykazie dostaw, co wynika z samej treści świadectwa, gdyż

wskazuje wyraźnie pojazdy kolejowe, dla których zostało wydane: elektryczny zespół

trakcyjny typu 19 WE, producent NEWAG SA, Nowy Sącz, rok budowy 2008, dopuszczalna

5

prędkość eksploatacyjna 160 km/h. Zatem typ pojazdu, producent, jak i data produkcji

pojazdów jest tożsama z pojazdami dostarczonymi firmie ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie,

wskazanymi w wykazie dostaw. Świadectwo to potwierdza również dopuszczenie tych

pojazdów do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Te same okoliczności potwierdza pismo

odbiorcy pojazdów, ING Lease Sp. z o.o. w Warszawie, tj. typ pojazdu, producenta, daty

dostarczenia pojazdów odbiorcy oraz fakt, iż to właśnie te pojazdy, tj. przedstawione przez

Odwołującego w wykazie dostaw, posiadają świadectwo dopuszczające je do eksploatacji

z prędkością 160 km/h. Odwołujący wyprodukował i dostarczył wyłącznie te cztery pojazdy

typu 19 WE. Ponadto gdyby świadectwo to miało być wydane dla innych pojazdów,

wskazywałoby ono inny typ pojazdu, gdyż każda zmiana w konstrukcji pojazdu skutkuje

nadaniem przez UTK nowego oznaczenia typu pojazdu, oraz inną datę produkcji.

Odwołujący spełnił więc wszystkie opisane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wymogi Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia. Odmienne twierdzenia Zamawiającego wskazujące, iż

pojazdy w chwili ich fizycznego dostarczenia odbiorcy winny posiadać świadectwo

dopuszczenia do eksploatacji z prędkością co najmniej 160 km/h, nie znajduje żadnego

uzasadnienia ani w świetle przepisów prawa, ani treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Jeśli w ramach jednej dostawy Odwołujący dostarczył pojazdy,

a następnie uzyskał dla nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160

km/h, Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek prawa do kwestionowania tych zdarzeń. Tym

bardziej, iż zdarzenia te są potwierdzone dokumentem urzędowym – świadectwem wydanym

przez Urząd Transportu Kolejowego.

Odwołujący podkreślił, iż z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani

ogłoszenia, nie wynikał obowiązek wykazania się przez wykonawców doświadczeniem

w postaci przekazania odbiorcy pojazdów już posiadających w chwili odbioru świadectwo

dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h, a jedynie warunek dostawy pojazdów,

dla których świadectwo takie zostało wydane. Warunek wymagający najpierw uzyskania

świadectwa, a następnie dostarczenia ich do eksploatacji byłby pozbawiony jakichkolwiek

podstaw prawnych, nie istnieje bowiem żaden przepis prawa, który nakazywałby

producentowi uprzednie uzyskanie jakiegoś konkretnego świadectwa przed wydaniem

pojazdów odbiorcy. Zatem gdyby zamiarem Zamawiającego było żądanie wykazania, iż

dostarczone pojazdy posiadają już w chwili ich odbioru przez odbiorcę świadectwo

dopuszczające je do eksploatacji z prędkością 160 km/h, to winien warunek taki umieścić

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Gdyby zaś hipotetycznie uznać, że sposób rozumowania Zamawiającego jest prawidłowy, to

oferta firmy PESA obarczona jest identyczną wadą, która według Zamawiającego

uzasadniała wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z wykazu przedstawionego przez

6

PESĘ wynika, iż w okresie trzech lat przed terminem składania ofert PESA dostarczyła

3 szt pojazdów typu 16 WEk na rzecz PKP Przewozy Regionalne w 2008 r. oraz 2 pojazdy

typu 32 WE na rzecz Województwa Małopolskiego w styczniu 2011 r. – o wymaganej przez

Zamawiającego wartości. Na dowód, iż pojazdy te są dopuszczone do eksploatacji

z prędkością 160 km/h, PESA przedłożyła świadectwo UTK z 27 czerwca 2007 r., znak

T/2007/0126. W ocenie Odwołującego świadectwo to dotyczy zupełnie innych pojazdów niż

wskazane w wykazie, gdyż pojazdy te wykonane zostały w roku 2008, zaś świadectwo z 27

czerwca 2007 r. dotyczy pojazdów wybudowanych w roku 2007, w ilości do 11 sztuk.

Pojazdy te zaś, w ilości 11 sztuk, zostały przez PESA faktycznie wykonane w roku 2007

i dostarczone w tymże roku na rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. W toku wyjaśnień

i uzupełniania dokumentów PESA przedłożyła kolejne świadectwo dotyczące pojazdów typu

16 Wek, wydane 17 maja 2010 r., a zatem już po zrealizowaniu dostaw wskazanych

w wykazie dostaw. Okoliczności te świadczą, iż w chwili dostarczenia odbiorcy pojazdów

wskazanych w wykazie, również i firma PESA nie posiadała świadectwa dopuszczającego te

pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h, zatem dostawa ww. pojazdów nie mogła być

brana przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie ofert.

Natomiast dostawa dla Województwa Małopolskiego dotyczyła wyłącznie dwóch pojazdów,

ponadto przedłożony list referencyjny nie wskazuje, iż dostawa ta zrealizowana została

należycie, więc list ten nie ma charakteru potwierdzenia należytego wykonania dostaw, co

potwierdza odbiorca pojazdów. W związku z zapytaniem, jakie Odwołujący skierował do

Województwa Małopolskiego, dotyczącym udzielenia informacji publicznej, Województwo

Małopolskie wskazało, iż list referencyjny, dotyczący dostawy przez PESA dwóch sztuk

pojazdów typu 32 WE nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Potwierdzenia takiego

zaś nie mógł ów list zawierać, gdyż przedmiotem dostawy było pięć pojazdów i na dzień

składania ofert w niniejszym postępowaniu dostawa nie została w całości przez PESA

zrealizowana.

Analogicznie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do wykazu dostaw oraz listu

referencyjnego przedłożonego przez PESA w toku wyjaśnienia oferty i uzupełnienia

dokumentów. Również „List referencyjny” z 31 marca 2011 r. nie zawiera jakiejkolwiek

wzmianki, iż dostawa czterech pojazdów została wykonana należycie (gdyż nie została

jeszcze zrealizowana), a jedynie informację, iż PESA dostarczyła cztery pojazdy 32 WE,

które uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h.

Skoro zatem co do 3 pojazdów typu 16 WEk PESA przedłożyła świadectwo dopuszczające

te pojazdy do eksploatacji z prędkością 160 km/h wydane po dacie ich dostawy, zaś co do

pojazdów 32WE PESA nie przedłożyła jakiegokolwiek potwierdzenia, iż ich dostawę

wykonała należycie, to nie wykazała spełnienia warunku doświadczenia i powinna podlegać

wykluczeniu. Co więcej składając wykaz dostaw obejmujący dostarczenie 2 EZT dla

7

Województwa Małopolskiego oraz załączając list referencyjny odnoszący się do tych dostaw,

mający potwierdzić należyte wykonanie zamówienia, PESA złożyła w postępowaniu

nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania jako

oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podniósł, że w wykazie wykonanych dostaw Odwołujący

wskazał, iż od 19 sierpnia 2009 r. do 18 czerwca 2010 r. dostarczył cztery fabrycznie nowe

elektryczne zespoły trakcyjne (19WE) na rzecz ING Lease Polska Sp. z o.o., tymczasem

załączone do oferty świadectwo Nr T/2011/0163 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu

Kolejowego dopuszczające pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane

3 marca 2011 r. W konsekwencji na podstawie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów

nie można stwierdzić, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h zostało wydane dopiero w

marcu 2011 r., oznacza to, iż dostarczone wcześniej EZT takiego świadectwa nie posiadały.

Zamawiający w toku postępowania nie kwestionował funkcjonalnego związku pomiędzy

załączonym do oferty wykazem dostaw a wydanych dla nich świadectwem dopuszczenia do

eksploatacji.

Zamawiający uznał za konieczne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień poprzez

udzielenie odpowiedzi na pytanie: „czy EZT, o których mowa w tej pozycji wykazu wykonanych

dostaw posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością 160 km/h”,

w odpowiedzi na które Odwołujący oświadczył, iż „pojazdy dostarczone w okresie od 19 sierpnia

2009 do 18 czerwca 2010 r. na rzec ING Lease sp. z o.o. posiadały w chwili dostawy wydane

przez Prezesa UTK świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dla prędkości eksploatacyjnej 130

km/h (...)". Ponadto w przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, odpowiadając na

pytanie Zamawiającego, iż „przed wydaniem świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu

pojazdu kolejowego Nr T/2011/0163 z dnia 03.03.2011 r. nie wykonywaliśmy ładnych zmian

konstrukcyjnych w przedmiotowych pojazdach. Zgodnie z wymaganiami polskich przepisów

przed wydaniem ww. świadectwa zainstalowaliśmy fotel pomocnika maszynisty (...)".

Dodatkowo Zamawiający zwrócił się z prośbą do przewoźnika Szybka Kolej Miejska Sp.

z o.o., który użytkuje przedmiotowe pojazdy o udzielenie odpowiedzi na pytania: czy dostarczone

EZT wykonują obecnie pracę przewozową z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h,

czy dostarczane EZT w chwili ich dostawy posiadały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji

typu pojazdu kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h oraz czy kiedykolwiek wyrażano

zgodę na modernizację użytkowanych EZT w celu przystosowania ich do prędkości

eksploatacyjnej 160 km/h i jaki ewentualnie był zakres zmian i prac eksploatacyjnych.

W odpowiedzi SKM wskazała, iż wyprodukowane przez NEWAG S.A. EZT nie wykonują pracy

przewozowej z wykorzystaniem prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, w postępowaniu

8

o zamówienie publiczne wymagano prędkości eksploatacyjnej pojazdów min. 130 km/h, w chwili

dostawy pojazdy nie posiadały świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu

kolejowego z prędkością eksploatacyjną 160 km/h, a już po dostawie pojazdów SKM zgodziło się

na modernizację pojazdów dla przystosowania ich do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.

Zatem wbrew stanowisku Odwołującego EZT podlegały modernizacji w celu uzyskania

świadectwa dopuszczenia do eksploatacji w dniu 3 marca 2011 r., na co wskazuje informacja

pochodząca od obecnego użytkownika.

W konsekwencji z treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów nie wynikało

w odniesieniu do Odwołującego jednoznacznie potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy niezbędnego dla realizacji

niniejszego zamówienia, co potwierdza też informacja uzyskana od SKM Szybka Kolej Miejska

Sp. z o.o.

Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy odnosi się do dostaw zrealizowanych w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Dostawy te miały charakteryzować się

cechami wskazanymi przez Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, wartości oraz cech

szczególnych, a taką cechą jest posiadanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji

z prędkością do 160 km/h. Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw EZT, dla

których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji, wydane przez uprawniony organ dopuszcza

pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h. Z punktu widzenia oceny doświadczenia

wykonawcy dokonywanego w oparciu o jednolite zasady ustalone w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji dla oferowanego

przez wykonawcę typu pojazdu po zrealizowaniu dostawy ocenianej dla celów wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może mieć znaczenia, gdyż stałoby to

w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ocena doświadczenia zawodowego wykonawcy następuje w oparciu o wykaz wykonanych

dostaw oraz dokumenty potwierdzające ich należytą realizację. W konsekwencji załączone do

oferty Odwołującego referencje/rekomendacje wystawione 6 września 2010 r. nie mogą zostać

uznane za potwierdzające wykonanie dostaw EZT o cechach uzyskanych 3 marca 2011 r.

Bezsporne jest, iż Zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie kształtowania okresu, w jakim

będzie badać spełnianie przez wykonawców warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych (trzy lata), co nie oznacza jednak, iż Zamawiający może uznać za

prawidłową sytuację, w której przedmiot dostawy, którym w celu potwierdzenia spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia wykazuje się wykonawca, nabierał pewnych cech, wymaganych

przez Zamawiającego, a proces ten mieścił się w okresie, którego daty graniczne to termin

składania ofert i dzień, który wypada trzy lata przed tą datą.

Pojazdy posiadają obecnie świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h,

jednakże dokumenty te nie potwierdzają, iż posiadały takie świadectwo w chwili dostawy, a wręcz

9

logika nakazuje domniemywać, że świadectwa takiego nie posiadały, skoro zostało ono

wystawione w terminie znacznie późniejszym. Tymczasem ocena spełniania warunków udziału

w postępowaniu ma na celu w zaistniałym stanie faktycznym weryfikację wykonania przez

wykonawcę zadań o określonych cechach, a zatem zadania te muszą posiadać te cechy w chwili

ich realizacji. Uznanie za potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonania

zadań, które wymagane cechy nabyły po ich realizacji stałoby ponadto w sprzeczności z zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie zgadza się, iż naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na

skutek odmiennej oceny złożonych przez Odwołującego i PESĘ analogicznych dokumentów.

PESA załączyła do oferty wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należytą realizację. W pozycji 3. wykazu ujęto zadanie „Dostawa 2 fabrycznie nowych

czterokołowych elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 32 WE, oznaczenie kolejowe EN77”.

Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez Województwo Małopolskie

wynika w sposób jednoznaczny, iż dostarczone pojazdy uzyskały świadectwo dopuszczenia do

eksploatacji z prędkością 160 km/h, wykonawca załączył również świadectwo dopuszczenia do

eksploatacji wystawione 13 stycznia 2011 r., a zatem niewątpliwie przed wykonaniem dostawy.

Z załączonego do oferty listu referencyjnego wystawionego przez PKP Przewozy Regionalne Sp.

z o.o. nie wynika, czy EZT uzyskały świadectwo dopuszczenia do eksploatacji z wymaganą przez

Zamawiającego prędkością, nie wynika to również jednoznacznie z załączonego świadectwa Nr

T/2010/0194, które wskazuje prędkość maksymalną eksploatacyjną bez zabudowanego fotela dla

pomocnika maszynisty – 130 km/h, z zabudowanym fotelem dla pomocnika maszynisty zgodnie z

rysunkiem nr 310 Bk 250200-1-00 – 160 km/h, a ze złożonych dokumentów nie wynika, czy

dostarczone EZT posiadały zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty, a zatem nie można

stwierdzić, czy objęte były świadectwem dopuszczenia do eksploatacji z prędkością do 160 km/h.

W związku z powyższym PESA została wezwana do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych

dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których treści nie wynika jednak w sposób

jednoznaczny spełnianie warunków w opisanym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji,

Zamawiający wezwał ją do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca udzielił wyjaśnień przesyłając

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego nr T/2007/0126 wydane przez

Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w dniu 27 czerwca 2007 r. dotyczące dopuszczenia do

eksploatacji typu pojazdu kolejowego elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 16WEk oraz

referencje wystawione przez Województwo Małopolskie z 31 marca 2011 r. dotyczące dostawy

czterech fabrycznie nowych EZT typu 32WE. Wykonawca przedłożył też wykaz dostaw,

uzupełniając dotychczas wykazywane dostawy o dostawę 2 fabrycznie nowych czterokołowych

elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EZT 32 WE oznaczenie kolejowe EN 77, które zostały

dostarczone w marcu 2011 r. na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego,

co potwierdzono listem referencyjnym, załączając świadectwo dopuszczenia Nr T/2010/0194.

10

Dokumenty te zostały jednak dostarczone do siedziby Zamawiającego w wymaganej formie po

upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, zatem nie

można uznać, że wykonawca uzupełnił te dokumenty w terminie. Niemniej jednak z treści

dokumentów przesłanych wcześniej wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo niedochowania terminu przewidzianego na

uzupełnienie, nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Zarzut Odwołującego, jakoby przedłożone przez PESĘ świadectwo UTK odnosiło się wyłącznie

do pojazdów wyprodukowanych i dostarczonych w 2007 r. nie znajduje żadnego potwierdzenia

i opiera się na domysłach Odwołującego. Świadectwo wystawione zostało w 2007 r., ale nie

zawiera ograniczenia co do daty produkcji i dostawy objętych nim pojazdów.

Odwołujący kwestionuje ponadto treść załączonego do oferty wykonawcy Pesa listu

referencyjnego, podnosząc, iż nie zawiera on sformułowania, wskazującego, iż dostawa została

wykonana należcie. Zgodnie z od lat utrzymującym się poglądem nie jest konieczne, aby

dokument taki zawierał określenie „zostało wykonane należycie".

Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem dostaw co najmniej 3 EZT, nie ograniczając

swego warunku do dostaw dokonywanych na podstawie jednej umowy. Nie budzi wątpliwości, iż

w przypadku dostawy kilku EZT w ramach jednej umowy, każdy z pojazdów może zostać

dostarczony oddzielnie, co nie będzie miało skutku dla realizacji zamówienia. Brak możliwości

wykazywania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zadań jeszcze

niezakończonych odnosi się do tych zamówień, których istotą jest zakończenie realizacji całości.

W zaistniałym stanie faktycznym każdy EZT może zostać dostarczony oddzielnie i w stosunku do

każdego z nich można dokonać badania należytej realizacji zamówienia. W konsekwencji nie ma

żadnych przeszkód, aby w wykazie znalazły się dostawy EZT dostarczonych w ramach

kontraktów jeszcze niezakończonych.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiły - Stadler Bussnang AG po stronie

Odwołującego (w zakresie zarzutów dotyczących PESY) oraz Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz S.A. Holding – po stronie Zamawiającego.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na

podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy, a także przedłożonych

dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.

179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie

jest sporny, a ze względu na to, że został przytoczony w stanowiskach Stron, nie będzie

ponownie opisywany.

Warunkiem udziału w postępowaniu było, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich

trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, w tym okresie, dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie nowe EZT o łącznej wartości nie

mniejszej niż 36.000.000,00 zł brutto, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji,

wydane na czas nieokreślony lub określony przez UTK lub równorzędny urząd w Unii

Europejskiej lub państwie, z którym Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców dopuszcza pojazd do eksploatacji z prędkością 160 km/h.

Zdaniem Izby z brzmienia tego warunku wynika jednoznacznie, że odnosi się on nie do

wykonania danej liczby dostaw, w znaczeniu zrealizowanych umów, lecz do dostawy lub

dostaw trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych, niezależnie od tego, ile umów zostało

zawartych. Zamawiający oderwał też dostawę ww. EZT od faktu zawarcia i realizacji

konkretnej umowy poprzez użycie określenia „dostarczenie”, co wyraźnie wskazuje, że

spełnienie warunku związane jest z dostarczeniem konkretnych EZT, a nie wykonaniem całej

umowy lub umów. Zatem nie ma przeszkód, by wykonawcy wykazali dostarczenie EZT

również w ramach niezakończonej jeszcze umowy lub umów dotyczących dostawy większej

ilości EZT. Tym bardziej, że w przypadku zawierania umów odnoszących się do większej

ilości EZT, świadczenie jest podzielne, a przyjętą praktyką jest częściowe odbieranie

pojazdów w okresie miesięcy, a nawet lat.

Wymogiem Zamawiającego było także, by wykonawca dostarczył nie mniej niż 3 fabrycznie

nowe EZT, których świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazd do

eksploatacji z prędkością 160 km/h.

Izba uznała, że Odwołujący spełnił ww. wymóg, gdyż dostarczył 4 nowe EZT, a wydane dla

nich świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszcza pojazdy do eksploatacji

z prędkością 160 km/h.

Nawet jeśli Zamawiający miał taki zamiar, z literalnego brzmienia warunku nie wynika, że

świadectwo dopuszczenia do eksploatacji dopuszczające pojazd do eksploatacji

z prędkością 160 km/h musiało zostać wydane już w chwili dostawy (lub wcześniej). Co

więcej, Zamawiający odnosząc się do ww. świadectwa przeszedł z czasu przeszłego na

teraźniejszy, a więc nie odnoszący się do momentu dostarczenia EZT, w stosunku do

12

którego użył czasu przeszłego, lecz chwili obecnej, tj. chwili badania spełniania warunku

udziału w postępowaniu. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, na gruncie

brzmienia warunku niemożliwe byłoby uznanie za spełniającą ten warunek dostawy EZT,

które w chwili dostawy posiadałyby świadectwo dopuszczające do eksploatacji nieważne

w chwili składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Tym bardziej, że, jak wynika z treści świadectw złożonych przez wykonawców

w postępowaniu oraz wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, przedmiotowe świadectwa

mogą być wydawane już po dostarczeniu pojazdów, których one dotyczą, zwłaszcza jeśli

odnoszą się do nowego typu EZT lub nowych warunków eksploatacyjnych. Biorąc zaś pod

uwagę, że Zamawiający dopuszczał świadectwa wydane na czas określony, oczywiste jest,

że zezwalał on jednocześnie na to, żeby były one wystawione z zastrzeżeniem spełnienia

wskazanych w nich warunków, po wypełnieniu których zostaną dopiero wydane świadectwa

na czas nieokreślony.

Nie ma wątpliwości, że przedstawione przez Odwołującego świadectwo dotyczy EZT,

których dostawą Odwołujący się wykazywał, przy tym, co istotne, ich budowa i parametry

techniczne nie zostały zmodyfikowane w stosunku do istniejących w dniu dostawy – jak

wskazano modyfikacje polegały jedynie na dostarczeniu i przymocowaniu siedzenia

pomocnika maszynisty w miejscu już do tego przystosowanym na etapie budowy EZT, co

było zmianą konieczną ze względów formalnych uzyskania świadectwa, lecz nie

konstrukcyjną.

Zatem nie ma przeszkód, by za zgodne z ww. warunkiem uznać świadectwo, które, co jest

oczywiste, Odwołujący uzyskał specjalnie w celu spełnienia postawionego przez

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Nie ma bowiem podstaw, by

przedmiotowy warunek interpretować na niekorzyść wykonawców, w sposób, który nie

wynika ani z jego treści, ani celu, którym było, jak wskazywał Zamawiający na etapie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odwołanie sygn. KIO 2518/10), uzyskanie

potwierdzenia od stosownego organu (Urzędu Transportu Kolejowego lub równoważnego

zagranicznego), że oferowane pojazdy są w stanie spełnić wymóg Zamawiającego

odnoszący się do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h.

Przedmiotowy warunek nie odnosi się także do wykonywania przez użytkownika pojazdów

przewozów ze wskazaną prędkością 160 km/h, co zresztą byłoby trudne do osiągnięcia przy

stanie polskiej infrastruktury kolejowej, czy też konieczności wydania potwierdzenia

zgodności pojazdu z typem z wymaganą prędkością.

Podobnie w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA

Bydgoszcz S.A. Holding Izba uznała za prawidłowe świadectwo dotyczące dostaw dla PKP

Przewozy Regionalne Sp. z o.o. uzyskane 17 maja 2010 r. Świadectwo dopuszczenia do

13

eksploatacji typu pojazdu kolejowego, jak wskazuje sama nazwa, dotyczy typu pojazdu

i potwierdza, że EZT typu 16Wek budowane od roku 2007 takie dopuszczenie dla prędkości

160 km/h posiadaja, jeśli znajduje się w nich zabudowany fotel dla pomocnika maszynisty,

co jest jednym z warunków dopuszczenia pojazdu do eksploatacji z prędkością powyżej 130

km/h. To zaś, że Prezes UTK w jednym świadectwie podał dwie prędkości, dla których

dopuszcza typ pojazdu do ruchu – w zależności od zainstalowania ww. fotela, powyższego

faktu nie zmienia. Zapisy dotyczące wydania wcześniejszych potwierdzeń zgodności pojazdu

z typem odnoszą się do określonego stanu faktycznego i już od użytkownika zależy, czy

będzie on starał się o wydanie nowych potwierdzeń zgodności z typem – do większej

prędkości eksploatacyjnej.

W odniesieniu zaś do świadectwa z 27 czerwca 2007 r. Izba stwierdziła, iż skoro Prezes

UTK uważa je za prawidłowe (jak już Izba wskazała powyżej, Zamawiający dopuszczał

eksploatację warunkową – w tym przypadku warunkiem jest prowadzenie dla prędkości 160

km/h eksploatacji nadzorowanej) i dokonał jego rozszerzenia w sposób wynikający z pisma

z 18 lipca 2008 r., to Izba również nie ma podstaw do jego kwestionowania.

Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego oraz Przystępującego – Stadler

Bussnang AG wynika, iż rzeczywiście, Województwo Małopolskie nie uznało dostawy dwóch

EZT dostarczonych 28 stycznia 2011 r. za zrealizowaną należycie – została ona

zrealizowana z opóźnieniem, skutkiem czego Województwo Małopolskie naliczyło kary

umowne, a „List referencyjny”, pomimo swojej nazwy faktu należytego zrealizowania nie

potwierdza. Z drugiej strony nie wiadomo, w jaki sposób kwestię tę uregulowały pomiędzy

sobą Województwo Małopolskie i PESA.

Jednak w związku z tym, że sama dostawa dla PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.

powoduje, że PESA spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, dostawa EZT dla

Województwa Małopolskiego nie ma już wpływu na ocenę spełniania przedmiotowego

warunku. Na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), znaczenie ma bowiem, czy

dane informacje, nawet jeśli są nieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik

postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych dodatkowej przesłanki „mogące mieć wpływ na wynik postępowania” odnosi się

bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby być oceniany jeszcze

wyłącznie hipotetycznie.

W związku z tym powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

15