KIO 1172/11

Sygn. akt KIO 1172/11

WYROK

z dnia 20 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2011 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, od

czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki

17, 61-841 Poznań,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

konsorcjum firm: TRECOM Management Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.)

(pełnomocnik), VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641

Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

COMP S.A. (pełnomocnik), Asercom Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230

Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie informacji

zawartych w załączniku - Specyfikacja techniczna dostarczanych i

urządzeń oraz do instalowanych oprogramowania załączonym oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

TRECOM Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowo-akcyjna (dawniej TRECOM sp. z o.o.) (pełnomocnik), VERAX

1

SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Mokotowska 4/6, 00-641 Warszawa, które nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w

uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841

Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konwerga Sp.

z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Konwerga Sp. z o.o. (pełnomocnik), Wasko S.A., ul. Gdyńska 31/33 lokal 321,

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 1172/11

Zamawiający – Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)

(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Instalacja i

uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do

Internetu". Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę większą

od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S 69-112036.

W dniu 3 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konwerga Sp. z o.o.

(pełnomocnik), 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 31/33 l.321, WASKO S.A., 44 -100 Gliwice, ul.

Berbeckiego 6 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego

podjętych w niniejszym postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których

zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od zaniechania udostępnienia

(odtajnienia) przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: TRECOM Sp. z o.o. (obecnie TRECOM

Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna) (pełnomocnik), ul. Mokotowska 4/6,

00-641 Warszawa, VERAX SYSTEMS Sp. z o.o., ul. Pamiątkowa 2, 61-512 Poznań (dalej

„Konsorcjum TRECOM-VERAX)", tj. zaniechania udostępnienia treści dokumentu:

Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania -

sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej „SIWZ”).

Odwołujący wskazywał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i

uruchomienie systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do

Internetu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7, 9,

11 do SIWZ.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący stawiał zarzut naruszenia

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w

związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie

udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj. brak

udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych

urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,

3

znajdującej się w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, pomimo że informacje zawarte w

ww. zastrzeżonym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

udostępnienia (odtajnienia) pełnej treści oferty wykonawcy Konsorcjum TRECOM-VERAX, tj.

udostępnienia odwołującemu treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych

urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ,

złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX.

Odwołujący wskazywał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie

zamówienia. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ujawnił

(odtajnił) treść oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, odwołujący miałby możliwość

zweryfikowania zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treścią SIWZ oraz

ustawą Pzp. Brak udostępnienia przez zamawiającego Specyfikacji technicznej

dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania - sporządzonej zgodnie z

załącznikiem nr 8 do SIWZ, złożonej w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, uniemożliwia

odwołującemu ewentualne podnoszenie zarzutów w stosunku do treści tego dokumentu na

późniejszym etapie postępowania przetargowego, co w konsekwencji może doprowadzić do

poniesienia szkody po stronie odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę

do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iż w dniu 25 maja 2011 r. przedstawiciel

odwołującego zapoznał się w siedzibie zamawiającego z ofertami złożonymi w

postępowaniu, w tym z ofertą złożoną przez Konsorcjum TRECOM-VERAX. W trakcie

dokonywania wglądu do dokumentacji postępowania zamawiający nie udostępnił jednak

odwołującemu pełnej treści oferty konkurencyjnej, odmawiając zapoznania się z treścią

dokumentu Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania znajdującej się w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W ocenie

odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww. dokument został

złożony w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, to w żadnym wypadku jego treści nie

można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Tym samym jego zastrzeżenie przez Konsorcjum TRECOM-VERAX

jest bezpodstawne.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp załączniki

do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

4

stanowi natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z

paragrafem drugim powołanego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w

ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego

przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy

przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej

„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”), zgodnie z którym przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. W ocenie odwołującego dokument zastrzeżony przez Konsorcjum TRECOM-

VERAX nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu

Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien go

odtajnić i udostępnić odwołującemu, czego jednak nie uczynił. Takie działanie

zamawiającego w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę

jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji.

Odwołujący zwracał uwagę, iż zgodnie z zapisami SIWZ przedmiotowy dokument

zawiera informacje o oferowanym przez danego wykonawcę przedmiocie zamówienia. W

ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości, że informacje na temat nazwy i typu

oferowanego urządzenia oraz oprogramowania, nazwa producenta, opis czy ilość sztuk

sprzętu/oprogramowania nie są informacjami, które mogłyby zostać uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Informacje te były składane wraz z ofertą, aby potwierdzić zgodność oferowanego

przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że

informacje na temat tego, jakie produkty i jakich producentów posiadają parametry określone

i wymagane przez zamawiającego, są nieujawnionymi do wiadomości publicznej. Informacje

te nie są również informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi

przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, gdyż nie

obrazują żadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Tajemnicą

przedsiębiorstwa nie są również informacje na temat parametrów urządzeń będących

przedmiotem zamówienia, gdyż po pierwsze parametry te muszą być zgodne z parametrami

5

podanymi szczegółowo przez zamawiającego w SIWZ, po drugie - o parametrach

produkowanych urządzeń ich producenci informują szeroko i na różne sposoby, np.

zamieszczając informacje na ich temat na własnych stronach internetowych, w publikacjach

branżowych czy uczestnicząc w targach i konferencjach.

Odwołujący podkreślał również, że zgodnie z pkt XIV SIWZ jednym z kryteriów oceny

ofert są „Elementy funkcjonalno-użytkowe", o wadze 40%. Informacje zawarte przez danego

wykonawcę w treści Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ) będą stanowić także podstawę do

dokonania przez zamawiającego oceny w tym kryterium. Zatem brak możliwości zapoznania

się przez odwołującego z utajnionym dokumentem nie tylko nie pozwoli na weryfikację

zgodności treści oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX z treścią SIWZ, ale również

uniemożliwi sprawdzenie zasadności i prawidłowości punktacji przyznanej przez

zamawiającego w tym kryterium. Takie działanie stanowi naruszenie zasad jawności

postępowania i utrudnia odwołującemu uczciwą konkurencję w postępowaniu.

Odwołujący podnosił również, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy w

sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach

określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Jeżeli zatem dany wykonawca

uzyska niniejsze zamówienie publiczne, nie sposób czynić tajemnicy z informacji, jaki

przedmiot zamówienia i o jakich parametrach zostanie dostarczony do jednostki publicznej i

będzie następnie użytkowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący podnosił, iż kwestie zastrzegania jako tajemnicę przedsiębiorstwa

wszelkiego rodzajów opisów technicznych mających potwierdzać zgodność z wymaganiami

SIWZ były rozstrzygane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący wskazywał np. na

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2011r., sygn. akt KIO 2817/10, w

którym Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie dokumentu pn. „Formularz opisu

oferowanego przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia", w treści którego wykonawca

zobowiązany był podać nazwy producenta, modelu oraz typu oferowanego urządzenia, Lp,

nazwę komponentu, a w szczególności oferowane parametry techniczne. Ponadto w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt. KIO/399/11 Izba orzekła:

„Zdaniem Izby znajdujące się w części zastrzeżonej oferty Przystępującego informacje nie

mieszczą się w powyższej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności karty

charakterystyki produktów nie można uznać za dokumenty stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, jako, że informacje tam zawarte zostały skierowane przez producentów do

szerokiego grona odbiorców. Dokumenty te, jako ujawnione do wiadomości publicznej, nie

spełniają wskazanego w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, warunku

do uznania informacji w nich zawartych za tajemnicę przedsiębiorstwa. (...) Należy również

6

zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów pod kątem ich jawności musi również

zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności ocenianych ofert." W wyroku z dnia 12

stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, Izba uznała: „Nie sposób również podzielić

stanowiska przystępującego, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana wiedza o

spełnianiu wymogów SIWZ. Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby

konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone

przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę

przedsiębiorstwa." W jeszcze innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada

2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odtajnienie części

oferty, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a dotyczących m.in. specyfikacji

parametrów technicznych oraz opisu oferowanego sprzętu. Wreszcie w wyroku KIO z dnia

14 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2817/10 Izba nakazała odtajnienie niesłusznie

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach, a

dotyczących opisu oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór

stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wskazanych w

SIWZ certyfikatów, oświadczeń i innych dokumentów potwierdzających, że oferowane

usługi/dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z

powyższym, wniesienie odwołania, zdaniem odwołującego, stało się konieczne.

Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do

samodzielnego działania w imieniu Konwerga sp. z o.o. – pełnomocnika odwołującego się

konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2011 r. udzielonego

przez spółkę WASKO S.A. – partnera konsorcjum, w imieniu której pełnomocnictwo

podpisane zostało przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej.

Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu 3 czerwca 2011 r.

W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.

W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Konsorcjum

TRECOM-VERAX w części dotyczącej zarzutów co do utajnienia oferty Konsorcjum

TRECOM-VERAX. Wskazując na interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego

podnoszono, iż w przypadku uwzględnienia żądania odwołania zgłaszający przystąpienie

byłby (lub mógłby być) pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a jego oferta jest

ważna i najkorzystniejsza w postępowaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisane zostało

przez członka zarządu Trecom sp. z o.o. uprawnionego do samodzielnej reprezentacji

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do przystąpienia działającego oparciu o

postanowienia umowy konsorcjum z dnia 11 maja 2011 r. dotyczącej wspólnego ubiegania

7

się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie ma on

prawo zastrzec, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp, w składanej ofercie wszelkie informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przy czym dokonać tego może nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie ze zdaniem drugim tego

przepisu wykonawca nie może zastrzec jedynie tych informacji, o których ustawodawca

postanowił w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj.: nazwy firmy, adresu wykonawcy, informacji

dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności

zawartych w ofercie. W pozostałym zakresie wykonawca sam określa, czy określone

informacje stanowią według niego tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem czy są to informacje

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Przystępujący złożył w postępowaniu szczegółowe wyjaśnienia dotyczące przyczyn

zastrzeżenia załącznika nr 8 oraz referencji jako informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykazując w szczególności iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, w szczególności zaś:

- posiadają wartość gospodarczą, związaną z osiąganiem korzyści handlowych,

- stanowią informację techniczną określającą w szczególny dla wykonawcy sposób,

możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego

przy zaoferowaniu określonego sprzętu i oprogramowania, w tym również sprzętu i

oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu

zamówienia w postępowaniu. Błędną jest zatem ocena przez odwołującego stanu faktycznego

prowadząca do twierdzenia jakoby zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa było bezpodstawne. W rzeczywistości bowiem załącznik nr 8 do

oferty obejmuje również informacje techniczne i technologiczne urządzeń niedostępnych na

rynku i których dane produkcyjne i parametry nigdy nie zostały podane do wiadomości

publicznej. Odwołujący, powołując się na jawność umów w zamówieniach publicznych

wynikającą z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, zdaje się nie zauważać, iż przepisy o dostępie do

informacji publicznej w art. 5 ust. 2 ograniczają dostęp do informacji publicznej ze względu na

prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Nie jest zatem prawdziwym

twierdzenie, że w każdej sytuacji informacja o dostarczanym przedmiocie zamówienia

dostarczanym do jednostki publicznej i jego parametrach jest dostępna publicznie przez sam

fakt uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący podnosił również, iż orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez odwołującego nie mają zastosowania w stanie

faktycznym właściwym dla tej sprawy i dlatego nie mogą być brane przez zamawiającego czy

Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę. Przystępujący załączył do przystąpienia wyjaśnienie

8

skierowane do zamawiającego złożone w dniu 6 czerwca 2011 r. i wnosił o przeprowadzenie

dowodu z niego na okoliczność istnienia przesłanek do uznania zarówno załącznika nr 8, jak i

wykazu wykonanych prac jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z ostrożności procesowej przystępujący wnosił również o odrzucenie odwołania odwołującego

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu. Termin

składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011 r. i już w tym dniu odwołujący mógł zapoznać się z

treścią ofert, gdyż jak sam podkreślał w swoim odwołaniu oferty udostępnia zamawiający od

dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w dniu 25 maja 2011 r. nie zmienia

faktu, iż odwołujący miał możliwość dostępu do ofert już od dnia 23 maja 2011 r. i od tego dnia

biegł termin na podjęcia środków ochrony prawnej, w tym dniu odwołujący mógł już dowiedzieć

się o poniesieniu szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści

odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie

to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało już od dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia

otwarcia ofert. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 9 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.

Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (pełnomocnik) i Asercom sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

ul. Druskienicka 8, 60-476 Poznań (dalej „Konsorcjum COMP-Asercom”). Wskazując na

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego przystępujący wskazywał, iż

polega on na tym, że działania zamawiającego mogą doprowadzić do utajnienia informacji

zawartych w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX, a tym samym uniemożliwić

zgłaszającemu przystąpienie oraz odwołującemu weryfikację zgodności oferty z treścią

SIWZ. W konsekwencji istnieje zagrożenie wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX jako

oferty najkorzystniejszej, pomimo że treść oferty tego wykonawcy może być niezgodna z

treścią SIWZ. Tym samym w przypadku wyboru oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX

zgłaszający przystąpienie poniesie szkodę. W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołanie

zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp określone

w odwołaniu. Zgłoszenie przystąpienia podpisało dwóch członków zarządu COMP S.A.

uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

przystąpienia - pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 maja 2011 r. udzielonego

przez obu wykonawców działających przez reprezentantów zgodnie z zasadami

reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS załączonych do przystąpienia. Kopia

przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

9

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum TRECOM-VERAX

poinformowało o przekształceniu spółki TRECOM Sp. z o.o. (pełnomocnika Konsorcjum) w

spółkę TRECOM Management Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację

postępowania, jak również biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron oraz uczestnika

postępowania złożone na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie

systemu bezprzewodowej komunikacji szerokopasmowej, w tym dostępu do Internetu.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załącznikach nr 7 (wzór

umowy), 9 (Wymagania techniczne przedmiotu zamówienia) – określanego także jako

załącznik nr 1 do umowy, 11 (Warunki świadczenia usług gwarancyjnych i serwisowych

(SLA) do SIWZ. Obligatoryjnym elementem oferty była Specyfikacja techniczna

dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania o treści zgodnej z wzorem

określonym w załączniku nr 8 do SIWZ. Wzór ten przewidywał konieczność podania

informacji w zakresie sprzętu (specyfikacja sprzętowa): l.p., nazwa i typ urządzenia,

producent, opis, ilość (szt.) oraz oprogramowania: l.p., nazwa, producent, opis, liczba licencji

(szt.).

Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 23 maja 2011 r. W

postępowaniu złożono trzy oferty: odwołującego, Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz

Konsorcjum COMP-Asercom. W każdej z ofert znajdowały się elementy zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa, przy czym jedynie w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX

zastrzeżono Specyfikację techniczną dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania sporządzoną według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ. Jak

oświadczył odwołujący już w dniu 23 maja 2011 r. złożył do zamawiającego wniosek o

udostępnienie oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX. W dniu 25 maja 2011 r. odwołujący

zapoznał się z treścią oferty Konsorcjum TRECOM-VERAX, przy czym zamawiający nie

udostępnił mu Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania – zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 25 maja 2011 r.

odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym zwracał uwagę na niezasadność

dokonanego zastrzeżenia. Wskazywał, iż załącznik nr 9 specyfikuje w sposób bardzo

precyzyjny zakres zamówienia, określając dokładnie wszystkie elementy składowe

10

stanowiące przedmiot zamówienia. Opis został skonstruowany w taki sposób, że definicja

każdego ze składników systemu została opisana w osobnym punkcie z dokładnością do

urządzenia lub oprogramowania. Załącznik nr 8 do SIWZ w sposób oczywisty koresponduje

z tym opisem i oczywistym jest, że zamawiający oczekiwał jego wypełnienia w analogiczny

sposób w celu potwierdzenia spełnienia wymagań. Zwracał uwagę, że w załączniku nr 8

zamawiający oczekiwał jedynie podania nazwy i typu urządzenia/oprogramowania,

producenta, opisu, a także ilości. W związku z powyższym w tabeli powinny się znaleźć

wszystkie elementy składające się na ofertę w sposób jednoznaczny potwierdzające

spełnianie wymogów zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślał, że to nie wykonawca

był odpowiedzialny za dobór odpowiednich parametrów technicznych urządzeń, gdyż te

zawarte były przez zamawiającego w załączniku nr 9. Odwołujący uznawał zatem, iż

zamawiający nie oczekiwał podania informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej,

gdyż informacje o urządzeniach są powszechnie dostępne. Ponadto informacje takie nie

mają charakteru technicznego lub technologicznego przedsiębiorstwa i nie posiadają

wartości gospodarczej jako takie. Takimi informacjami mogłyby być na przykład: sposób

skonfigurowania urządzeń, unikatowy sposób montażu, sposób rozmieszczenia urządzeń.

Takich informacji jednak zamawiający nie oczekiwał na etapie składania ofert. Ponadto

odwołujący zauważał, że wszystkie te informacje staną się całkowicie jawne po realizacji

projektu. Jeżeli zatem w istocie wykonawca chciałby zamawiającemu przekazać jakiekolwiek

dodatkowe informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to powinien to

uczynić w osobnym dokumencie. Zdaniem odwołującego zamawiający z całą pewnością nie

żądał w ramach załącznika nr 8 jakichkolwiek informacji niejawnych. Odwołujący wskazywał,

iż utajnianie informacji przez wykonawców jest często nadużywane z powodu braku

konsekwencji dla wykonawcy w przypadku jego bezzasadności. Jedyny skutek dla

wykonawcy stanowi odtajnienie tych informacji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności utajnienia. W

sytuacji gdy zawartość załącznika nr 8 ma bezpośredni wpływ na ocenę w zakresie

elementów funkcjonalno-użytkowych takie zachowanie może zostać uznane za czyn

nieuczciwej konkurencji, gdyż ogranicza to prawo weryfikacji oferty przez innych

wykonawców. Co więcej, zdaniem odwołującego, należy uznać za prawdopodobne, iż

wykonawca mógł celowo utajnić ten dokument ze względu na fakt, iż oferowane przez niego

urządzenia i oprogramowanie nie spełniały wymagań SIWZ. Ograniczając dostęp do tej

informacji, mógł liczyć na niedostrzeżenie uchybień przez zamawiającego. Odwołujący

podnosił, iż biorąc pod uwagę obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz fakt, iż

żaden z pozostałych oferentów nie utajnił załącznika nr 8 odwołujący wnosił o odtajnienie

załącznika nr 8 w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz o wyznaczenie terminu na

zapoznanie się z tą częścią oferty.

11

W dniu 3 czerwca 2011 r. zamawiający zwrócił się z pismem do Konsorcjum

TRECOM-VERAX, w którym wskazywał, że nie jest w stanie dokonać oceny skuteczności

zastrzeżenia bez uzyskania stosownych informacji. Podnosił, iż na etapie sprawdzania ofert

nie jest mu bowiem wiadome, czy decyzja o utajnieniu jest związana z konkretnym

zaproponowanym urządzeniem lub oprogramowaniem, czy też podyktowana jest

całokształtem technologicznych w informacji technicznych, zawartych dokumencie.

Wątpliwości zamawiającego, jak stwierdzał, dodatkowo pogłębia fakt, iż tajemnicą

przedsiębiorstwa może być objęte nie konkretne urządzenie, czy oprogramowanie, a sposób

funkcjonowania wszystkich składników razem podanych w tym zestawieniu, które

wykonawca zweryfikował na podstawie własnego doświadczenia. Zamawiający zauważał, iż

fakt wykorzystania w dokumencie urządzeń i oprogramowania, które są dostępne na rynku

nie oznacza bowiem, że całość przyjętej koncepcji jest jawna (wyrok Sądu Najwyższego z

dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06). Zamawiający wskazywał, iż nie zna również

okoliczności związanych czynnościami , jakie podjął wykonawca w celu zatajenia informacji

objętych w zastrzeżonym załączniku, co jest niezbędne dla uznania, iż w istocie rzeczy takie

informacje podlegają utajnieniu (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn.

akt I CKN 304/00). O skierowaniu takiego pisma poinformował odwołującego w tej samej

dacie (3 czerwca 2011r.), a równocześnie wskazał, iż od uzyskanych informacji uzależnia

możliwość udostępnienia załącznika do oferty innym wykonawcom. Podnosił, że w razie

odtajnienia informacji zawartych w przedmiotowym załączniku przekaże stosowną informację

w tym zakresie. W tym samym dniu 3 czerwca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 czerwca 2011 r. zamawiający

otrzymał od Konsorcjum TRECOM-VERAX wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano na

przesłanki prawne uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również

wyjaśniono podstawy zakwalifikowania załącznika nr 8 do tej kategorii. Konsorcjum

TRECOM-VERAX podnosiło, iż utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą

związaną z osiąganiem korzyści handlowych oraz stanowią informację techniczną

określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego

sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji

przedmiotu zamówienia, zaś nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego

stanowić może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum

niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści

majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i

oprogramowania. Wskazywał, iż informacje zastrzeżone w zakresie sposobu wykorzystania

oprogramowania i urządzeń na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia są wytworzone

indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej, jak

12

również, że nie jest wolą Konsorcjum TRECOM-VERAX ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są

one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty

których te informacje dotyczą. Konsorcjum stwierdzało, iż informacje te nie są udostępniane

w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, system informatyczny został

zabezpieczony, wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie odpowiednie procedury

określające zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a fakt

ochrony konkretnych informacji zastrzeżonych w załączniku nr 8 do oferty został

zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty. Konsorcjum TRECOM-

VERAX podkreślało, iż utajniona część oferty przezeń złożonej zawiera zatem informacje

nieujawnione do wiadomości publicznej o charakterze technologicznym, posiadające wartość

gospodarczą, co do których odpowiedni członkowie Konsorcjum TRECOM-VERAX podjęli

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą

ochrony informacji zawartych w załączniku nr 8 do jego oferty jest ochrona całokształtu

informacji technicznych i technologicznych zawartych w załączniku nr 8 do oferty. Na

rozprawie Konsorcjum TRECOM-VERAX wskazywało także na łączącą członków

Konsorcjum umowę o poufności co do informacji ujawnionych w ofercie, jak również

obowiązek zachowania poufności wobec podmiotów, które zobowiązały się przygotować

rozwiązania dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania.

Równocześnie na rozprawie zamawiający poinformował, iż nie zakończył jeszcze

procedury weryfikacji zastrzeżenia, jednak na chwilę obecną uznaje skuteczność

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum TRECOM-VERAX.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba nie uznała zasadności

argumentacji Konsorcjum TRECOM-VERAX oraz zamawiającego, iż przedmiotowe

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione

po upływie terminu określonego w ustawie, jako że termin na wniesienie przedmiotowego

odwołania należało liczyć od dnia otwarcia ofert. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie

odwołania wskazano, iż termin składania ofert upłynął w dniu 23 maja 2011r. i już w tym dniu

odwołujący mógł zapoznać się z treścią ofert, gdyż, jak sam podkreślał w swoim odwołaniu,

oferty udostępnia zamawiający od dnia ich otwarcia. Fakt fizycznego udostępnienia ofert w

dniu 25 maja 2011r. nie zmienia faktu, iż odwołujący miał możliwość dostępu do ofert już od

dnia 23 maja 2011r. i od tego dnia biegł termin na podjęcia środków ochrony prawnej.

13

Naruszeniem przez zamawiającego przepisów - jak wynika to z zarzutów zawartych w treści

odwołania - jest zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty. Zaniechanie

to nie nastąpiło w dniu 25 maja 2011 r., tylko istniało już od dnia 23 maja 2011 r. - czyli od dnia

otwarcia ofert. Izba nie podziela powyższego stanowiska. Należy zauważyć, na co zwraca

także uwagę orzecznictwo, iż w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy

zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie

odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczą trudnością jest

określenie daty, kiedy rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie Pzp

dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego momentu ich

dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie w świetle

orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 na

zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności zastrzeżenia.

Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa Pzp nie wskazuje na

procedurę dokonania takiej weryfikacji, w tym w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność

owego zastrzeżenia zamawiający ma badać i jak powinien informować wykonawców o

wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc zobowiązany do dokonywania

jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnieniem informacji, które

tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie od tego, czy zostały zastrzeżone przez

wykonawcę. Tym samym zdaniem części orzecznictwa należałoby przyjąć najwcześniejszy

możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach

mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli

dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem jest moment

otwarcia ofert. Jednocześnie jednak zamawiający w niniejszej sprawie zwracał uwagę, iż nie

zakończył jeszcze procedury badania skuteczności zastrzeżenia stanowiącej jego

obowiązek, stąd odwołanie jest w istocie przedwczesne, ponieważ odwołujący nie zna

jeszcze wyniku przeprowadzanej weryfikacji. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza, iż w

jej ocenie odwołanie nie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182

ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznością jego odrzucenia w oparciu o art. 189

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż wobec czynności innych

niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż przepisu (a więc np. zaniechania udostępnienia informacji,

która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka winna w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego być jawna), odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1

ustawy Pzp przewiduje, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami

ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

14

Przesłanką do wniesienia odwołania jest zatem określona czynność lub zaniechanie

zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Tym samym fakt, iż dany wykonawca dokonał bezzasadnego, zdaniem innego

wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest

wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa do wniesienia odwołania. Podstawę

taką w ocenie Izby stanowić będzie odmowa udostępnienia pełnej treści oferty, w tym w

zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa). Dopiero wówczas można uznać, iż „powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia oferty w zakresie, co

do którego wykonawca uznaje, iż brak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający podczas otwarcia ofert nie ma obowiązku podawania

informacji ani o istnieniu zastrzeżenia ani o jego zakresie. Ponadto nie sposób przyjąć, iż

wykonawca wnoszący odwołanie i ponoszący jego koszty miałby je wnieść pomimo braku

znajomości oferty w sytuacji, gdy zamawiający np. odmawia mu udostępnienia oferty.

Ponadto powyższe oznaczałoby także pozbawienie zamawiającego możliwości weryfikacji

zastrzeżenia i narażenie na poniesienie kosztów odwołania, podczas gdy jego wolą było

przeprowadzenie weryfikacji zastrzeżenia, do czego jest zobowiązany, a nie jest w stanie

dokonać tej czynności bez udziału i wyjaśnień wykonawcy zastrzegającego tajemnicę

przedsiębiorstwa. Tym samym dogmatyzowanie powyższego terminu i odnoszenie go do

każdego przypadku i stanu faktycznego, jest nieuzasadnione. W niniejszej sprawie, jak

twierdzi odwołujący, czemu zamawiający nie zaprzeczył, wniosek o udostępnienie oferty

został przez niego złożony w dniu otwarcia ofert, tj. dnia 23 maja 2011 r. Termin

udostępnienia oferty pierwotnie ustalony na 27 maja 2011 r., a następnie na żądanie

odwołującego o jego skrócenie, na 25 maja 2011 r., określony został przez zamawiającego.

Tym samym odwołujący dochował staranności, aby zapoznać się z ofertą Konsorcjum

TRECOM-VERAX w najwcześniejszym możliwym terminie, a data jej faktycznego

udostępnienia pozostawała poza sferą dyspozycji odwołującego. Należy też podkreślić, iż w

dacie 25 maja 2011 r. po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum TRECOM-VERAX,

kwestionując skuteczność zastrzeżenia, zwrócił się z kolejnym wnioskiem o udostępnienie

zastrzeżonej treści oferty. Tym samym zdaniem Izby jednoznacznym jest, iż dopiero w dacie

25 maja 2011 r. miał on możliwość zapoznania się z ofertą Konsorcjum TRECOM-VERAX, a

jednocześnie i decyzją zamawiającego w odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia. Skoro

bowiem zamawiający nie udostępnił oferty w pełnym zakresie, należy uznać, iż respektował

zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero w tej dacie zaktualizowała się

zatem podstawa do wniesienia odwołania. Izba nie podziela też stanowiska, iż odwołanie jest

przedwczesne. Należy zauważyć, iż obecnie w świetle brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy

15

Pzp nie stanowi to podstawy do odrzucenia odwołania (przepis przewiduje taką konieczność

w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie). Ponadto

argument ten jest niezasadny, ponieważ z uwagi na brak procedury weryfikacji zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie jest dopuszczalne, aby zakończenie tej procedury, o czym

zamawiający nie musi informować wykonawców, wyznaczało początek biegu terminu na

wniesienie odwołania. Wykonawcy, którzy otrzymali dostęp do ofert konkurencyjnych,

pozostawaliby w niepewności co do terminu wniesienia odwołania, ryzykując jego

odrzuceniem jako spóźnionego. Skoro zamawiający nie udostępnia całości oferty, przyjąć

należy, że respektuje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli po wniesieniu

odwołania w wyniku dodatkowej weryfikacji zmienia swoje stanowisko, ustawa Pzp daje mu

określone możliwości proceduralne. Nie może być jednak tak jak w niniejszej sprawie, iż

zamawiający z jednej strony podnosi spóźniony charakter odwołania, z drugiej jego

przedwczesność, jako że nie zakończył procedury weryfikacyjnej, przy czym na chwilę

obecną (postępowania odwoławczego) respektuje zastrzeżenie.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia

mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji

zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy w istocie nie

stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju działanie zamawiającego stanowiłoby naruszenie

ustawy Pzp i mogłoby grozić powstaniem uszczerbku u odwołującego w toku postępowania,

skutkując utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku

możliwości weryfikacji oferty konkurencyjnej, zwłaszcza że zakres kwestionowanego

zastrzeżenia dotyczy zarówno zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, jak i przesłanek do

uzyskania punktacji w ustalonym kryterium oceny ofert.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten jest zasadny.

Istotą sporu było, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten

istotnie posiadają. Poza sporem natomiast pozostawała okoliczność, czy informacje

zastrzeżone zostały w terminie oraz czy ich zakres nie pokrywa się z informacjami

podlegającymi obligatoryjnemu ujawnieniu na podstawie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (pozostałe

przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).

Należy podkreślić, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych

zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest zasada jawności postępowania o udzielenie

16

zamówienia publicznego. Gwarantuje ona zarówno transparentny charakter postępowania,

jak i urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do

informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie

może przy tym zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny,

terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie

(art. 86 ust. 4 ustawy Pzp). Analiza przepisu art. 8 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że

pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają one informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z jego brzmieniem „przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

poufności". Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli

dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za

informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do

prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Inne

informacje mające wartość gospodarczą to w szczególności informacje handlowe. Jej istotą

jest też poufność, tj. nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie

może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną

działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy

w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn. akt I CKN 304/2000, w którym

jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które

osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze. Ponadto zastrzegający

tajemnicę musi wykazać, iż podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji.

Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują zakresu lub rodzaju

środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca.

Powyższe oznacza, iż aby utajnione w ofercie informacje miały charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie następujących przesłanek:

1) zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi

przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą,

17

2) informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

3) przedsiębiorca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania

poufności.

W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności w

prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez

wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na

obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005

roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wyrażony przez Sąd Najwyższy

pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność. Tym samym zastrzeżenie zakazu

udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,

gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że

zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie

zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę

przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i wymaga, aby

zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać, iż spełnione zostały wszystkie

przesłanki dla przyjęcia, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie

jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji.

Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na

zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprawdzie

procedury przeprowadzenia takiego badania, jak i obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do

wykonawcy zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz z uwagi na zasadę równego

traktowania wykonawców, jak i poważne konsekwencje prawne ujawnienia informacji

stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takiej zastrzeżonej w ofercie, winny skłonić

zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia, chyba że jest w stanie sam

stwierdzić, czy tajemnica istnieje czy też nie. Wyjaśnienia jednak muszą dać zamawiającemu

jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej informacji. Nie mogą być

ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych twierdzeniach. Podmiot

zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi być przygotowany na uzasadnienie wartości

tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność

ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert. „Przyjęcie, iż miarodajna jest subiektywna

18

ocena wartości informacji przez przedsiębiorcę, może prowadzić do niekorzystnych

rezultatów, mianowicie prób egzekwowania przez przedsiębiorców ochrony obiektywnie mało

ważnych danych, które nie podnoszą konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa. W takim

przypadku rzadko nastąpi zagrożenie lub naruszenie istotnych interesów przedsiębiorcy i w

rezultacie nie będzie można wykazać popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.”

(Komentarz do art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz.U.93.47.211), [w:] K. Korus, Lex/El.2002, Lex Omega, Wydawnictwo Wolters

Kluwer). Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle

obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez zamawiającego, jak i w

postępowaniu odwoławczym. Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji

traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie

tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo

formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy Izba stwierdziła, co następuje.

Jak wskazano powyżej, w dniu 25 maja 2011 r. po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum

TRECOM-VERAX odwołujący wystosował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na

brak zasadności zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w

odniesieniu do Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania. Zamawiający dopiero w dniu 3 czerwca 2011 r. zwrócił się do Konsorcjum

TRECOM-VERAX o wyjaśnienia w przedmiocie zasadności zastrzeżenia. Na rozprawie

wskazywał, iż prowadził własne badanie skuteczności zastrzeżenia, którego efektem było

uznanie, iż z uwagi na fakt, że w ofercie wskazano na dedykowany i autorski charakter

niektórych z elementów oferty, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być uznane

za uzasadnione.

Zdaniem Izby zamawiający w oparciu o trzymane w dniu 6 czerwca 2011 r.

wyjaśnienia Konsorcjum TRECOM-VERAX dokonał błędnej oceny, iż w wystarczający

sposób uzasadniają one zastrzeżenie całej Specyfikacji technicznej dostarczanych i

instalowanych urządzeń oraz oprogramowania, stanowiącej w istocie informację o tym, co

zostanie dostarczone w ramach realizacji zamówienia, czy przedmiot dostawy spełnia

szczegółowo określone wymogi zamawiającego, jak również czy istnieją podstawy do

przyznania dodatkowej punktacji w kryterium elementy funkcjonalno-użytkowe z wagą 40%.

Pismo z dnia 6 czerwca 2011 r. ma charakter bardzo ogólny, zawiera przede wszystkim

rozważania prawne co do charakteru i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek

skuteczności jej zastrzeżenia, nie odnosząc się w ogóle do poszczególnych elementów

Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. W

19

ocenie Izby bez znaczenia pozostaje okoliczność, na którą wskazywał wykonawca, że

lakoniczność wyjaśnień związana była z obawą przed udostępnieniem podmiotom trzecim

danych w nich zawartych z uwagi na brak jednolitości orzecznictwa co dopuszczalności

zastrzeżenia przedmiotowych wyjaśnień oraz możliwego niedochowania staranności przez

pracowników zamawiającego. Izba stwierdza, iż w jej opinii ma on możliwość utajnienia

wyjaśnień odnośnie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli w ramach

wyjaśnień mogłoby dojść do ujawnienia okoliczności zastrzeżonych jako poufne, zaś obawy

co do możliwości ich udostępnienia podmiotom trzecim przez zamawiającego nie są

wystarczającą podstawą dla braku rzeczowości i skonkretyzowania.

Oceniając przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, na które powoływało

się Konsorcjum TRECOM-VERAX, zdaniem Izby nie można uznać za wystarczającego

stwierdzenia, iż utajnione informacje „posiadają wartość gospodarczą związaną z

osiąganiem korzyści handlowych” oraz „stanowią informację techniczną określającą

szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w sposób

najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego sprzętu i

oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji przedmiotu

zamówienia”, zaś „nieuprawnione ujawnienie tych informacji przez zamawiającego stanowić

może podstawę do dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec konsorcjum

niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji w szczególności osiągania korzyści

majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu

oprogramowania”. Wykonawca wskazywał ponadto, iż informacje zastrzeżone w zakresie

sposobu wykorzystania oprogramowania i urządzeń na potrzeby realizacji przedmiotu

zamówienia są wytworzone indywidualnie dla potrzeb tej oferty i nigdy nie były ujawniane do

wiadomości publicznej, jak również, że nie jest wolą Konsorcjum TRECOM-VERAX

ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a

dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Konsorcjum TRECOM-

VERAX stwierdzało, iż informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych

publicznie materiałach, system informatyczny został zabezpieczony, a fakt ochrony został

zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty.

Izba stwierdza, iż na podstawie takich wyjaśnień zamawiający niezasadnie doszedł

do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec całej Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania. Oczywistym jest

bowiem, iż oferta składana na potrzeby danego postępowania uwzględnia jego specyfikę i

wymagania. Nie oznacza to jednak, iż poufny charakter uczestnictwa w przetargu czy treści

oferty na etapie jej sporządzania jest tożsamy z przyjęciem, iż zawsze i z tej tylko przyczyny

zawiera ona elementy tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powoływał się na techniczny

20

charakter zastrzeżonych informacji, wskazując, iż „stanowią informację techniczną

określającą szczególny dla wykonawcy sposób, możliwość wykonania przedmiotu

zamówienia w sposób najkorzystniejszy dla zamawiającego przy zaoferowaniu określonego

sprzętu i oprogramowania wyprodukowanego indywidualnie na potrzeby realizacji

przedmiotu zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, iż powoływał się zarówno na

okoliczność zastosowania autorskich i dedykowanych dla tego zamówienia rozwiązań

wskazanych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania, jak i że dobór tych rozwiązań ma wymiar autorski i opiera się na

szczególnym know-how wykonawcy, które pozwala mu na zaproponowanie

najkorzystniejszego dla zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. Ponadto na

rozprawie jako uzasadnienie ochrony wskazywano fakt, iż konkurenci popełnili błędy w

ofertach, które mogą próbować sanować poprzez odwołanie się do szczegółowego opisu

zawartego w ofercie Konsorcjum TRECOM-VERAX. Wykonawca podkreślał, że to właśnie

ów szczególny opis w zestawieniu z zaproponowanymi rozwiązaniami decyduje o tym, że

możliwe jest ustalenie sposobu realizacji przez wykonawcę zamówienia, który to sposób

objęty jest poufnym charakterem. O wartości gospodarczej świadczyć miałaby możliwość

uzyskania korzyści handlowych, a ponadto ujawnienie danych zawartych w Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania mogłoby narazić

wykonawcę na ryzyko dokonania przez podmioty konkurencyjne wobec Konsorcjum

niedozwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności osiągania korzyści

majątkowych w związku z poznaniem sposobu wykorzystania dostępnego im sprzętu i

oprogramowania. O wartości gospodarczej świadczyć też miałaby okoliczność, iż podmioty,

które zgodziły się opracować rozwiązania dedykowane na potrzeby tego postępowania, nie z

każdym podmiotem podejmują współpracę, a okoliczność podjęcia tej współpracy i

zaproponowania jej Konsorcjum TRECOM-VERAX objęta została poufnością.

Zdaniem Izby ani powyższe wyjaśnienia ani analiza treści oferty Konsorcjum

TRECOM-VERAX nie potwierdza, iż rzeczywiście wszystkie zastrzeżone informacje dotyczą

sprzętu i oprogramowania dedykowanego i wytworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego

postępowania. Przemawia za tym także stanowisko Konsorcjum TRECOM-VERAX podczas

rozprawy, z którego wynikało, iż wprawdzie w części oferta odwołuje się do produktów

dostępnych na rynku, jednak konfiguruje i dobiera je w szczególny autorski sposób.

Wskazywano także, iż z informacji zawartych Specyfikacji technicznej dostarczanych i

instalowanych urządzeń oraz oprogramowania wnioskować można o sposobie wykonania

zamówienia, a to ze względu na szczegółowy opis tam zawarty. W ocenie Izby powyższe

wyjaśnienia nie są przekonywujące i nie zostały poparte żadnym dowodem. Pozostają one

zatem subiektywnym oświadczeniem wykonawcy pozbawionym merytorycznej i obiektywnej

21

argumentacji. Należy zauważyć, iż zamawiający bardzo szczegółowo opisał wymagania

techniczne dla przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważał odwołujący w piśmie z dnia

25 maja 2011 r. opis zawarty w załączniku nr 9 do SIWZ został tak skonstruowany, że

odnosił się do poszczególnych części składowych systemu z dokładnością do urządzenia i

oprogramowania. Zadaniem wykonawców realizowanym poprzez wypełnienie załącznika nr

8 (Specyfikacja techniczna dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania)

było dopasowanie urządzeń i oprogramowania do szczegółowych wymagań zamawiającego.

Opis ten był zatem otwarty w tym znaczeniu, iż nie wskazano, jakie urządzenia i

oprogramowanie należy zaoferować (do czego zresztą zamawiający nie byłby uprawniony,

aczkolwiek w niektórych przypadkach zamawiający powołał typ urządzenia), ale bardzo

szczegółowo określono wymagane parametry techniczne systemu. Równocześnie w

załączniku nr 8 zamawiający wymagał podania jedynie następujących informacji: w zakresie

sprzętu - nazwa i typ urządzenia, producent, opis i ilość, a oprogramowania – nazwa,

producent, opis, liczba licencji. W ocenie Izby poprzez podanie danych, których wymagał

zamawiający we wzorze załącznika nr 8 co do zasady nie następuje ujawnienie informacji

dotyczących sposobu realizacji zamówienia, gdyż opis w tym zakresie nie był wymagany.

Opis dotyczyć miał, jak się wydaje, gdyż zamawiający nie wskazał szczegółowo zasad

dokonywanego opisu, umożliwić zamawiającemu jedynie ocenę spełnienia wymogów

technicznych oraz ocenę spełnienia warunków dla dodatkowej punktacji. Wykonawca,

bazując na niedookreśleniu szczególności opisu, nie może jednak tak ukształtować swojej

oferty, aby pomimo braku takiej potrzeby zawierał tam informacje, które mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa skutkujące zastrzeżeniem całej Specyfikacji technicznej

dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania, a których ujawnienie nie było

niezbędne dla potrzeb prawidłowości oferty. Powyższe wykraczałoby poza dyspozycję art. 8

ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem zasad

postępowania wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto analizując Specyfikację techniczną dostarczanych i instalowanych urządzeń

oraz oprogramowania załączoną do oferty Konsorcjum TRECOM-VREMAX stwierdzić

należy, iż jedynie w niektórych przypadkach wyraźnie wskazano tam zaoferowanie urządzeń

dedykowanych i przystosowanych na potrzeby niniejszego postępowania czy rozwiązań

autorskich. W znacznej części zastrzeżonego załącznika brak jest takich danych, co

sugeruje, iż podane rozwiązanie ma charakter standardowy i dostępny na rynku. Stąd

obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy podane tam urządzenia i oprogramowanie

w istocie mają charakter nieujawniony i powstały na potrzeby tego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, nie zaś są urządzeniami funkcjonującymi na rynku. Brak jest

bowiem uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji odnośnie produktów, których specyfikacje

22

są powszechnie dostępne (np. w Internecie) czy też znajdują się w stałej ofercie handlowej, a

zatem dane na ich temat można uzyskać w dozwolony prawem sposób i bez szczególnych

starań. Niewątpliwie zatem informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów

sprzętu i oprogramowania mają walor informacji powszechnie dostępnych. Powoływane

przez wykonawcę umowy o poufności nie stanowią wystarczającej podstawy dla

skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile nie są spełnione

przesłanki ustawowe. Należy bowiem podkreślić, iż o istnieniu podstawy do objęcia

tajemnicą określonych informacji decyduje jedynie łączne ziszczenie się przesłanek

wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zawarcie umów

o poufności świadczyć może natomiast o podjęciu czynności mających na celu zachowanie

informacji w tajemnicy jako jednej z niezbędnych przesłanek traktowania danej informacji

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum TRECOM-VERAX nie wykazało też, aby opis

zawarty w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania wyrażał jakąś autorską koncepcję sposobu realizacji zamówienia.

Okoliczność, iż niektóre urządzenia czy oprogramowanie jest dedykowane dla

przedmiotowego zamówienia nie uzasadnia objęcia tajemnicą całego dokumentu, o ile nie

zostanie ustalone, iż łącznie (jako całość) informacje tam zawarte posiadają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa, a taki wniosek w niniejszym postępowaniu nie wydaje się uzasadniony.

Ponadto i samo Konsorcjum TRECOM-VERAX na rozprawie przyznało, iż nie wszystkie

informacje na temat zaoferowanego przedmiotu zamówienia dotyczą rozwiązań

dedykowanych czy autorskich. Wskazało na pkt 3—6, 9,12, 15 - do końca Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania jako rozwiązania

dedykowane. Oznacza to zatem, iż w pozostałym zakresie zaproponowany przedmiot

zamówienia nie ma waloru dedykowanego czy autorskiego, lecz odnosi się do rozwiązań

oferowanych i dostępnych na rynku. Uzasadnieniem zastrzeżenia całości Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania przez

Konsorcjum TRECOM-VERAX była okoliczność, iż z opisu dokonanego przez niego w

ofercie w pozostałym zakresie, zdaniem wykonawcy, wywieść można informacje, jaki

system został zaoferowany. Analizując jednak treść Specyfikacji technicznej oraz Wymagań

technicznych zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ Izba ustaliła, iż brak jest potwierdzenia

dla tezy, iż w istocie zaproponowany zestaw urządzeń i oprogramowania pozwala na

ustalenie, jak realizowane będzie zamówienie, jak również aby łącznie całej Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania przypisać walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy poszczególne zawarte tam informacje

samodzielnie spełniają przesłanki w tym przedmiocie. W ocenie Izby nie zostało wykazane,

iż dane zawarte w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania stanowiły emanację jakiegoś szczególnie podlegającego ochronie know-

23

how wykonawcy. Należy bowiem uznać, iż w każdym przypadku realizacji zamówienia, gdy

zamawiający określa pewne funkcjonalności i parametry techniczne, dopasowanie sprzętu i

oprogramowania do tych funkcjonalności i parametrów musi opierać się na know-how

wykonawcy, co nie jest jednak tożsame, iż w każdym przypadku opis przedmiotu zamówienia

podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sama wiedza o tym, jakie produkty

spełniają wymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże się to z opracowywaniem

produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na standardowych,

istniejących i dostępnych na rynku nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa

(podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO

2793/10). Taki wymiar mogłyby natomiast mieć informacje dotyczące szczególnej

konfiguracji tych urządzeń, sposobu ich rozmieszczenia czy montażu.

Ponadto nie potwierdziło się także twierdzenie Konsorcjum TRECOM-VERAX, jakoby

w opisach zawartych w Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń

oraz oprogramowania zawarte były szczególne informacje, których ujawnienie naraziłoby

Konsorcjum TRECOM-VERAX na potencjalną szkodę. Należy bowiem podkreślić, iż analiza

tych opisów prowadzi do wniosku, że w znacznej liczbie stanowią one odzwierciedlenie, czy

wręcz powtórzenie wymagań zawartych w załączniku nr 9, bądź też odwołują się do treści

tego załącznika poprzez wskazanie parametrów odpowiadających parametrom wynikającym

z Wymagań technicznych przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się w tak

skonstruowanym opisie przesłanek do uznania, iż zawierają jakiś walor szczególnie

podlegający ochronie kosztem uprawnienia pozostałych wykonawców do zapoznania się z

nimi. W opinii Izby brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa odnosić się może do wszystkich

elementów Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz

oprogramowania dotyczących produktów standardowych i dostępnych na rynku, które

zostały wskazane bez określenia, iż będą dostosowywane do szczególnych wymagań SIWZ.

W ocenie Izby dotyczy to np. pkt 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 Specyfikacji

technicznej. Przy czym np. w pkt 8, 9, 11, 12, 13 w opisie pojawia się określona konfiguracja,

co do której zamawiający winien zbadać, czy ma ona charakter autorski, czy też jest

konfiguracją standardową. W zakresie gdzie w opisie powtórzono wymagania techniczne z

SIWZ brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla utajniania opisu. Zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa można natomiast uznać za zasadne w przypadkach rozwiązań określonych

jako dedykowane na potrzeby niniejszego postępowania, aczkolwiek i w tym zakresie

niezbędnym wydaje się weryfikacja, czy w istocie jest to rozwiązanie przygotowywane na

potrzeby niniejszego postępowania, czy też jedynie dostępna opcja. W zakresie pkt 17

Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania

zamawiający winien zbadać zakres dokonanego zastrzeżenia, tj. czy w pełnym zakresie jest

24

to rozwiązanie autorskie. Co do oprogramowania uznać należy, iż w istocie treść Specyfikacji

technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania potwierdza jego

dedykowany charakter, aczkolwiek i w tym przypadku twierdzenie o szczególnym i

wyjątkowym charakterze opisu nie znajduje potwierdzenia w treści Specyfikacji technicznej.

Z tego względu i w tym zakresie zamawiający winien wyjaśnić przesłanki zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby zamawiający nie dokonał także oceny, czy utrzymanie powyższego

zastrzeżenia będzie możliwe w przyszłości, tj. w ramach podpisania umowy. Niewątpliwie

bowiem zgodnie z treścią wzoru umowy Specyfikacja techniczna dostarczanych i

instalowanych urządzeń oraz oprogramowania zgodna z ofertą wykonawcy stanowi

Załącznik nr 2 do umowy, a ponadto we wzorze umowy wskazano, iż załącznik ten będzie

obejmował także ceny jednostkowe. Tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru

etapowego, tzn. nie może być tajemnicą tylko na etapie oceny ofert, a w momencie

dołączenia jej do umowy stracić przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym ustalenie,

iż brak jest możliwości utrzymania zastrzeżenia wobec osób trzecich, które byłyby

zobowiązane do zachowania poufności, w istocie winno skutkować odtajnieniem informacji

w takim zakresie, w jakim nie mogą one pozostać niejawne z uwagi na treść i wymagania

umowy lub innych przepisów prawa . Natomiast w ocenie Izby sam jawny charakter umowy,

na co wskazuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza całkowitego braku możliwości

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wobec jej elementów. Podstawowe znaczenie w

tym zakresie ma bowiem art. 8 ust. 3 (przewidujący jednoznacznie, że elementów oferty

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie ujawnia się) oraz art. 86 ust. 4 ustawy

Pzp (określający enumeratywnie w jakim zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw

jest niedopuszczalne). Należy podkreślić, iż art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wyłącza z zakresu

możliwego zastrzeżenia opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie jawność postępowania

stanowi zasadę, zaś wyłączenie jawności z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjątek od tej zasady, jednak jest to wyjątek w pełni dopuszczalny, a poza art. 86 ust. 4

ustawy Pzp, brak jest przepisów jednoznacznie wyznaczających granicę dla jego

zastosowania. Przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp ustalający jawność umów w sprawie

zamówienia publicznego, przewiduje udostępnienie umowy na zasadach przewidzianych w

przepisach o dostępie do informacji publicznej, a przepisy te respektują zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do

informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz. 1198). Uwzględniając powyższe, należy także

stwierdzić, iż brak jest wyraźnej podstawy prawnej dla stwierdzenia, iż nie jest dopuszczalne

zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności podlegających ocenie w kryteriach

oceny ofert, o ile nie są to okoliczności wskazane w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Taka

25

dyrektywa może być wywodzona jedynie z prymatu zasady jawności postępowania i

dopuszczalności weryfikacji oferty pod tym kątem przez innych wykonawców kosztem

jednostkowego uprawnienia wykonawcy do ochrony jego interesów w formie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, choć ustawa Pzp przyznaje mu takie prawo. W ocenie Izby

odtajnienie informacji prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie z

uwagi na ich związanie z kryterium oceny ofert, jeśli nie są to informacje nie podlegające

zastrzeżeniu, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, nie znajduje jednoznacznego

normatywnego uzasadnienia.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby zamawiający powinien zatem ujawnić nie

stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w Specyfikacji technicznej

dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania oferty Konsorcjum TRECOM-

VERAX, po uprzednim wyczerpującym zbadaniu i wyjaśnieniu okoliczności podniesionych

przez Izbę. Powyższe dotyczy zarówno badania we własnym zakresie, jak i w oparciu o

informacje uzyskane od wykonawcy. Niewątpliwie bowiem na etapie postępowania

odwoławczego prowadzenie tego typu wyjaśnień i dowodzenie, iż dana informacja ma

charakter zastrzeżony jest znacznie utrudnione z uwagi na niemożliwość utajnienia wobec

stron (odwołującego) dokumentów przedkładanych na potwierdzenie zasadności

zastrzeżenia (art. 189 ust. 6 ustawy Pzp dotyczący możliwości wyłączenia jawności rozprawy

nie przewiduje możliwości wyłączenia jawności kosztem uczestnictwa w niej odwołującego).

Wyjaśnienia powinny być zatem konkretne i szczegółowe, a w razie ich braku zamawiający

winien odtajnić ofertę w zakresie, w którym nie zostanie potwierdzona skuteczności

zastrzeżenia.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia

odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie

pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej

do akt sprawy faktury.

Przewodniczący:

………………….…

26