KIO 1150/11

Sygn. akt: KIO 1150/11

WYROK

z dnia 17 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r. przez wykonawcę Dariusza Kaszubę,

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w

Kiełpinie – Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Uniejów

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Tamex

Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie i PPHU Ekoinzbud w Uniejowie, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Uniejów i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez Dariusza Kaszubę, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –

Lesznie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Uniejów na rzecz Dariusza Kaszuby, prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba w Kiełpinie –

Lesznie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1150/11

Zamawiający – Gmina Uniejów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego

przedmiotem jest budowa kompleksu rekreacyjno – sportowego w Uniejowie – etap I.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu

10 marca 2011 r.

W dniu 27 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy

Dariuszowi Kaszubie, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub,

Dariusz Kaszuba w Kiełpinie – Lesznie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i w

konsekwencji unieważnieniu postępowania odwołujący wniósł w dniu 1 czerwca 2011 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił:

a) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

b) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

c) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zaoferowany przez niego

system wzmocnienia trawy jest równoważny do systemu przedstawionego w dokumentacji

projektowej, a tym samym wymaganego przez zamawiającego. Przywoływał treść

odpowiedzi z dnia 25.03.2011 r. jakiej zamawiający udzielił na pytanie jednego z

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wywodził, iż zamierza zainstalować system wzmocnienia naturalnej murawy z Desso

GrassMaster, który instalowany jest na stadionach Premier League, co powoduje, że patent

ten jest uznawany wśród praktyków za najlepszy na świecie. System ten gwarantuje

przedłużenie żywotności boisk, co potwierdza stosowanie go od 1992 r., zapewnia ciągłą

gotowość do gry oraz wzmacnia naturalne ukorzenienie trawy. Zadaniem systemu

wzmocnienia murawy naturalnej jest wprowadzenie do nawierzchni naturalnej włókien

3

sztucznych, co zapewnia murawie naturalnej wytrzymałość sztucznej trawy przy jakości

naturalnej murawy.

Podkreślał, że wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany

produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że

umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań

technicznych.

Opinia techniczna wydana przez Instytut Techniki Budowlanej, na którą powołuje się

zamawiający, jest de facto porównaniem parametrów technicznych systemu opisanego w

dokumentacji przetargowej przez zamawiającego oraz systemu oferowanego przez

odwołującego. Wyniki analizy nie mogą być traktowane jako materiał wiarygodny, chociażby

ze względu na fakt, iż opiniujący nie posiadał większości danych systemu Desso

GrassMaster, co wynika z tabeli porównawczej zamieszczonej na stronie 2 opinii Instytutu

Techniki Budowlanej (przy większości cech wpisano „brak danych"). Podnosił, że Instytut

Techniki Budowlanej w swojej opinii de facto nie porównywał równoważności systemów pod

kątem ich przydatności do zastosowania a starał się dokonać analizy pojedynczych

parametrów. Tym samym opinia nie odnosi się do równoważności a do tożsamości tych

systemów. Funkcja ani zastosowanie nie podlegały porównaniom.

Odwołujący podkreśla, iż system ten ma umożliwić uzyskanie efektu założonego

przez zamawiającego i nie musi posiadać identycznych rozwiązań technicznych, co

potwierdził generalny projektant i wykonawca dokumentacji budowy kompleksu edukacyjno -

sportowego i współtwórca SIWZ do omawianego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w piśmie z dnia 15.04.2011 r., gdzie wyjaśnił, iż dopuszcza produkty

równoważne.

Ponadto, w piśmie z dnia 26.04.2011 r., w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego,

potwierdził równoważność systemu zaoferowanego przez odwołującego.

Zaznaczał, iż zamawiający nie wskazał ani w SIWZ ani w odpowiedziach na pytania

jakie rozwiązania uznane zostaną za równoważne, nie podał żadnych cech systemu, który

uzna za równoważny. Sposób oceny równoważności został jedynie opisany w przypadku

drugiego boiska, gdzie zastosowana miała być nawierzchnia całkowicie ze sztucznej trawy.

W przypadku kwestionowanego systemu wyznacznikiem równoważności musi więc być cel i

funkcjonalność zastosowanego rozwiązania.

Odwołujący podkreślał, iż zamawiający nie żądał dokumentów wymienionych w

dokumentacji projektowej dotyczącej boisk A i B. Pomimo to, zamawiający pismem z dnia

12.04.2011 r. wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających

równoważność systemu.

Odwołujący w szczegółowych wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. wyczerpująco

opisał zaoferowany system równoważny oraz dołączył do wyjaśnień dokumentację systemu

4

wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster, list referencyjny Desso GrassMaster

oraz certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA.

Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14.04.2011 r. oraz w piśmie z dnia 26.04.2011 r.

szczegółowo opisał równoważny system dołączając całą dokumentację oferowanego

systemu. Zaoferowany system nie jest gorszy od tego, którego wymaga zamawiający, gdyż

umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego - przedłużenie możliwości

korzystania z boiska. Ponadto, zamawiający nie może twierdzić, iż tylko parametry wyższe

od wymaganych są lepsze od wskazanych przez odwołującego.

Odwołujący wywodził również, że zamawiający nie rozróżnia pojęcia oferty

wariantowej od pojęcia rozwiązania równoważnego. Zgodnie z definicją zawarta w art. 2

ustawy Pzp oferta wariantowa to oferta przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego

sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferty wariantowej nie należy utożsamiać z

ofertą, w której wykonawca proponuje kilka sposobów realizacji zamówienia. Taka oferta jest

w istocie złożeniem więcej niż jednej oferty (większej liczby oświadczeń woli co do sposobu

wykonania umowy) i w związku z tym jej złożenie jest niezgodnie z ustawą. Nie należy

również przyjmować, że ofertą wariantową jest dopuszczalność stosowania materiałów,

wyrobów lub rozwiązań równoważnych wobec przewidywanych przez zamawiającego w

opisie przedmiotu zamówienia. Tę kwestię regulują postanowienia art. 29 ustawy Pzp a

zastosowanie produktów równoważnych prowadzi do wykonania zamówienia w taki sposób,

jak przewidziany w SIWZ, z użyciem jednak innych materiałów. Natomiast oferta wariantowa

to zmiana sposobu wykonania zamówienia. Podkreślał, że odwołujący zastosował

rozwiązania równoważne, które nie zmieniają sposobu wykonania zamówienia.

Dopuszczenie rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inny zaproponowany w

ramach tej równoważności system ma spełniać wszystkie parametry konkretnego systemu,

określonego producenta, przyjętego przez zamawiającego. Takie rozumienie równoważności

zaprzeczyłoby istocie przyjętej w ustawie Pzp regulacji i naruszałoby zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2) unieważnienie czynności oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego;

3) dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

5

SIWZ, odpowiedzi na pytania, ofertę odwołującego, pisma składane przez

zamawiającego i wykonawców w trakcie badania i oceny ofert, odwołanie, zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne odrzucenie oferty

odwołującego i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp, w sytuacji gdy cena oferty odwołującego nie przekracza kwoty jaką

zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, uniemożliwia odwołującemu

uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.

Wyczerpuje to materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono nadto, że zgodnie z Projektem Wykonawczym, Budowa Kompleksu

Edukacyjno – Sportowego w Uniejowie Projekt Architektoniczny, opis boiska A, B, w części

dotyczącej wzmocnienia murawy naturalnej (s. 3) zamawiający wymagał, aby w obrębie obu

pól bramkowych (18,32x5,50m) boiska z murawa naturalną oraz w strefach bezpieczeństwa

za liniami bocznymi (105,0x1,4m) należy wykonać wzmocnienie murawy naturalnej poprzez

ułożenie maty z włókien syntetycznych zasypanych glebą urodzajną o właściwościach

umożliwiających wykonanie obsiewu.

W przywoływanym postanowieniu Projektu Wykonawczego zamawiający opisał

następujące wymagania minimalne systemu wzmocnienia:

Wysokość całkowita: 72mm,

Rodzaj włókna: 100% polietylen, monofil, grubość minimalna: 150 mikronów,

Kolor włókien: zielony w dwóch odcieniach,

Nasycenie włókna (DTEX): 30.000,

Gęstość splotów: 1.600/m², 14 włókien w splocie,

Osnowa: tkanina podlegająca biodegradacji,

6

Technologia produkcji: tkanie,

Wypełnienie: ziemia żyzna przeznaczona do zasiewu trawy naturalnej, 5cm,

Przepuszczalność dla wody (bez wypełnienia): 200 l/m²/min.

Mieszanka użyta do zasiewu wzmocnienia syntetycznego powinna posiadać odmiany traw

identyczne i w identycznych proporcjach jak darń układana z rolki.

Nie ulegało zatem wątpliwości, że w projekcie wykonawczym zamawiający opisując w

przytoczony sposób przedmiot zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem

lub pochodzeniem w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, lecz opisał przedmiot zamówienia

w sposób, który wskazywał na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia murawy

naturalnej Greenfields. Pierwsza okoliczność wynikała wprost z brzmienia przytoczonych

postanowień projektu wykonawczego. Natomiast drugą okoliczność ustalono na podstawie

zeznań świadka Marka M., autora ww. dokumentów który zeznał, że miał do wyboru

rozwiązanie systemu wzmocnienia murawy naturalnej Greenfields i rozwiązanie systemu

wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster. Oświadczył, że w projekcie wskazano

cechy katalogowe rozwiązania występującego w systemie Greenfields, a więc opisane

wymagania minimalne wskazywały na konieczność zaoferowania systemu wzmocnienia

murawy naturalnej Greenfields. Okoliczność ta wynikała również ze złożonej przez

odwołującego w trakcie rozprawy specyfikacji systemu Greenfields, pochodzącej od jej

producenta XtraGrass.

Wobec nieposłużenia się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem, do tak

opisanego przedmiotu zamówienia nie miało zastosowania postanowienie Rozdziału III

SIWZ. Zgodnie z przywoływanym postanowieniem „jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej

oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia

wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do

określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie

jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,

urządzeń itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane. Jeżeli wykonawca

składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na wykonawcy spoczywa obowiązek

wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie odpowiednich dokumentów

potwierdzających tę równoważność”.

W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że rozwiązanie systemu wzmocnienia

murawy naturalnej Desso GrassMaster odpowiada w pełni jego wymaganiom funkcjonalnym.

Był to więc stan, w którym zamawiający posłużył się opisując przedmiot zamówienia

zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu (system Greenfields), który

7

jak przyznał, nie był jedynym, jaki odpowiada jego wymaganiom funkcjonalnym, potrzebom i

zamierzonemu celowi.

Ustalono nadto, iż w dniu 25 marca 2011 r., pismem znak ZP.271.6.2011, na pytanie

jednego z wykonawców o treści:

Czy zamawiający zezwoli na instalację wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej

oraz nawierzchni sztucznej umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych

obiektu. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje na rozwiązania, które najprawdopodobniej

zaoferować może jedynie Firma Tamex, co powoduje, że nieograniczony charakter przetargu

jest tylko iluzoryczny. Jedynym miernikiem jakości zaoferowanego systemu jest wykonanie

badań na obiekcie, w związku z powyższym wnosimy o zgodę na zaoferowanie systemów

równorzędnych charakteryzujących się odmiennymi własnościami (np. Dtex) ale

gwarantującymi uzyskanie wymaganych parametrów użytkowych (np. odbicie piłki,

wytrzymałość, poślizg itd. Zgodnie z wymogami norm oraz federacji piłkarskich).

zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Zgodnie z zapisem rozdziału III SIWZ „Jeżeli w SIWZ, dokumentacji projektowej oraz

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót przy opisie przedmiotu zamówienia

wskazana została nazwa producenta, znak towarowy, patent lub pochodzenie w stosunku do

określonych materiałów, urządzeń itp. Zamawiający wymaga, aby traktować takie wskazanie

jako przykładowe i dopuszcza zastosowanie przy realizacji zamówienia materiałów,

urządzeń, itp. równoważnych o parametrach nie gorszych niż wskazane.

Jeżeli Wykonawca składający ofertę zaoferuje rozwiązania równoważne, to na

Wykonawcy spoczywa obowiązek wskazania równoważności poprzez złożenie w ofercie

odpowiednich dokumentów potwierdzających tę równoważność.”

Analizując treść odpowiedzi należało stwierdzić, że po pierwsze nie odnosiła się ona

wprost do zadanego pytania, albowiem system wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej

w projekcie nie został opisany poprzez znak towarowy, patent i pochodzenie, więc odesłanie

do postanowienia Rozdziału III SIWZ było bezprzedmiotowe. Tym niemniej, dokonując

wykładni całości odpowiedzi należało uznać, że zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie

proponowanego rozwiązania, które, jak wskazano w pytaniu, miało zagwarantować

uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu i którego jedynym miernikiem jakości

miało być wykonanie badań na obiekcie. Dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli zamawiający nie

chciał dopuścić zaoferowania systemu instalacji wzmocnienia nawierzchni murawy naturalnej

umożliwiającej uzyskanie tych samych własności użytkowych obiektu, to powinien swe

stanowisko wyrazić w sposób stanowczy. W konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający

8

pismem z dnia 25 marca 2011 r. odstąpił od traktowania wymagań systemu wzmocnienia

wymienionych w projekcie jako kluczowe. Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne

opisywanemu w projekcie, pomimo iż produkt odniesienia nie był wskazany nazwą, znakiem

towarowym, patentem czy pochodzeniem. Nie był więc to typowy przykład równoważności, o

której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tym niemniej aktualne pozostało przywoływane

przez odwołującego orzecznictwo Izby co do:

- rozumienia pojęcia równoważności,

- konieczności opisania kryteriów oceny równoważności w SIWZ, a nie na etapie badania

ofert

które podzielono i uznano za własne.

Skoro zaoferowanie rozwiązania równoważnego w sposób określony w przytoczonym

pytaniu było możliwe, to nie dopatrzono się w złożonej przez odwołującego ofercie cech

niedopuszczonej oferty wariantowej.

Po drugie, analiza przywoływanej odpowiedzi prowadziła do wniosku, że

zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktu o parametrach nie gorszych. Nie

określił przy tym, co rozumie przez pojęcie „parametry nie gorsze”. W tej sytuacji podzielono

stanowisko odwołującego, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż tylko parametry o

wartościach wyższych od tych, które zostały wskazane w projekcie wykonawczym mogą być

uznane za „nie gorsze”. Nie zostało wskazane, że jako parametry „nie gorsze” należało

rozumieć wyłącznie parametry wyższe. O jakości systemu wzmocnienia murawy naturalnej

decydują nie pojedyncze parametry, ale całokształt cech. Łączne porównanie wszystkich

parametrów instalacji zaoferowanej i projektowanej umożliwia dopiero stwierdzenie, czy

oferowane rozwiązanie jest produktem lepszym od tego, który został opisany przez

zamawiającego. Ponadto w systemie oferowanym przez odwołującego w ogóle nie istnieje

możliwość badania niektórych parametrów, np. osnowa, która zgodnie z projektem miała być

wykonana z tkaniny podlegającej biodegradacji, w ogóle nie występuje w produkcie

oferowanym przez odwołującego, nie może mieć więc żadnego wpływu na środowisko.

Wreszcie przyjęcie poglądu przeciwnego przeczyłoby samej istocie pojęcia równoważności

produktów, która nie oznacza ich tożsamości.

Niezasadne z omawianego powodu było powoływanie się przez zamawiającego i

przystępującego na opinię techniczną wydaną przez Instytut Techniki Budowlanej (załącznik

do pisma konsorcjum Saltex z 25.05.2011 r.). W opinii tej dokonano zestawienia i

porównania parametrów technicznych produktu opisanego w dokumentacji przetargowej

przez zamawiającego oraz rozwiązania oferowanego przez odwołującego, natomiast

przedmiotem opinii nie było ustalenie, czy parametry instalacji oferowanej przez

odwołującego są nie gorsze niż systemu projektowanego. Na taki charakter opinii

9

wskazywało złożone przez odwołującego na rozprawie pismo Instytutu Techniki Budowlanej

z dnia 13 czerwca 2011r., z którego jednoznacznie wynikało, iż sporządzająca opinię zwrotu

„równoważność rozwiązań” nie utożsamiała z równoważnością oferty w rozumieniu nadanym

przepisami ustawy Pzp.

Porównywanie poszczególnych parametrów było niecelowe również z tego powodu,

że odwołujący zaoferował instalację wzmocnienia murawy naturalnej Desso GrassMaster,

która polega co do zasady na wprowadzeniu do nawierzchni naturalnej włókien sztucznych

na głębokość ok. 18 cm, które splatają się z korzeniami trawy naturalnej. Natomiast

rozwiązanie opisane w projekcie polega generalnie na wykonaniu wzmocnienia

syntetycznego trawy naturalnej z wykorzystaniem gotowego, prefabrykowanego produktu

jakim jest wzmocnienie syntetyczne, które ma zostać ułożone na gotowym podłożu oraz

zasypane glebą o właściwościach umożliwiających wykonanie obsiewu.

Po trzecie zauważyć należy, iż zamawiający w odpowiedzi z 25 marca 2011 r. nie

określił sposobu, w jaki udowodnienie równoważności oferowanego rozwiązania miało

zostać przeprowadzone. W konsekwencji należało przyjąć, iż równoważność oferowanego

rozwiązania można było wykazywać w sposób dowolny. Dostrzeżenia w tym miejscu

wymaga, że zamawiający nie żądał od wykonawców wskazania w ofercie jaki system będzie

oferowany, a po drugie nie wymagał złożenia wraz z ofertą żadnych dokumentów

odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności wymienionych w dokumentacji

projektowej dotyczącej boisk A i B, co wynikało z odpowiedzi na pytania z dnia 21.03.2011 r.

Odwołujący nie dysponował więc żadną wskazówką jakie dokumenty będą przez

zamawiającego wymagane w celu wykazania równoważności i co ma się w nich znaleźć.

Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta tego systemu Desso Sports

System z 30.03.2011 r. zgodnie z którym, według dokumentów przetargowych, produkty

Desso są równoważne do wskazanych w projekcie i gwarantują uzyskanie wymaganych

własności. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, pismem z dnia 14.04.2011 r. złożył

ponadto certyfikat Desso Sports System jako producenta preferowanego przez FIFA, listy

obiektów na których zainstalowano system i publikacje dotyczące oferowanego systemu.

Wobec zaniechania udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na pytanie odwołującego

należało uznać, że możliwym było wykazanie, iż parametry oferowanego systemu nie są

gorsze, na podstawie oświadczenia jego producenta, który zapewnił, że produkty Desso są

równoważne do wskazanych w projekcie, a także materiałów dotyczących oferowanego

systemu załączonych do pisma odwołującego z dnia 14 kwietnia 2011 r. Podzielono w tym

zakresie utrwalony w orzecznictwie Izby pogląd, że wykonawca nie może ponosić

negatywnych konsekwencji w wyniku nieprecyzyjnej i niejednoznacznej odpowiedzi na

zadane pytanie. Chybione było żądanie od odwołującego dodatkowych dokumentów na

potwierdzenie równoważności z powołaniem się na postanowienie Rozdziału III SIWZ, a

10

następnie odrzucenie z tego samego powodu oferty odwołującego, albowiem jak wskazano

wcześniej, postanowienie to dotyczyło sytuacji udowadniania równoważności w przypadku

wskazania w opisie przedmiotu zamówienia nazwy producenta, znaku towarowego, patentu

lub pochodzenia. Zamawiający nie określił sposobu dowodzenia równoważności

rozwiązania, w sytuacji, gdy produkt odniesienia nie został wskazany nazwą.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z

naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucił ofertę

odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza.

W wykonaniu wyroku Izby zamawiający winien unieważnić czynność odrzucenia

oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Działania te winny być

poprzedzone unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, albowiem przesłanki

unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały

wypełnione.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp orzeczono jak w sentencji.

11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………….…

12