KIO 1127/11

Sygn. akt: KIO 1127/11

WYROK

z dnia 13 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2011 r. przez

wykonawcę MAZ Polsko-Szwedzka Sp. z o.o., 70-110 Szczecin, ul. Powstańców

Wielkopolskich 9/4 w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i

Rekreacji w Gdańsku, 80-221 Gdańsk, ul. Traugutta 29,

przy udziale wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa KAMARO s.c. T. Tomanik,

P. Paszkowicz, 81-817 Sopot, ul. Malczewskiego 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:

wykluczenia odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne

badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku,

80-221 Gdańsk, ul. Traugutta 29 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAZ

Polsko-Szwedzka Sp. z o.o., 70-110 Szczecin, ul. Powstańców Wielkopolskich

9/4 tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Gdańsku, 80-221 Gdańsk,

ul. Traugutta 29 na rzecz wykonawcy MAZ Polsko-Szwedzka Sp. z o.o., 70-110

Szczecin, ul. Powstańców Wielkopolskich 9/4 kwotę 13 600 zł 00gr (słownie:

trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa

procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………

2

Sygn. akt: KIO 1127/11

Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Gdańsku ul. Traugutta 29, 80-221 Gdańsk zwany

dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 4.485 tys. euro, na wykonanie robót

polegających na przebudowie parteru budynku sali lekkoatletycznej wraz z zapleczem

sanitarnym i częścią hotelową w Gdańsku przy ulicy Traugutta 29.

W dniu 24.05.2011 roku pismem L.dz. 2427/PR/2011, Zamawiający przekazał

wykonawcom informację o rozstrzygnięciu przetargu nieograniczonego i o wyborze

wykonawcy robót- Firmy Handlowo-Usługowej KAMARO s.c. T. Tomanik, P. Paszkowicz z

siedzibą: 81-817 Sopot. ul. Malczewskiego 4.

Zamawiający poinformował, że oferta firmy MAZ Polsko-Szwedzka Sp. z o.o., 70-110

Szczecin, ul. Powstańców Wielkopolskich 9/4 zwanej dalej „Odwołujacym” została uznana za

odrzuconą w związku z jego wykluczeniem z postępowania, z powodu nie wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

- naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez bezprawne wykluczenie

Odwołującego z postępowania,

- naruszenie przepisów art. 24 ust. 4 i 89 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez bezpodstawne

uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,

- naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie

jest najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu.

Wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie

Zamawiającemu wyboru oferty oraz nakazanie unieważnienia najkorzystniejszej

Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert z udziałem oferty

Odwołującego. Wskazał że Zamawiający przekazał w informacji o rozstrzygnięciu przetargu

nieograniczonego że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy), co skutkowało

wykluczeniem go z postępowania.

Stwierdził ,że jego zdaniem podstawą decyzji Zamawiającego było zakwestionowanie przez

niego referencji potwierdzających, że roboty budowlane wskazane przez Odwołującego w

wykazie wykonanych robót, zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo

ukończone, z tego powodu, że jeden z tych dokumentów został podpisany przez osobę

3

nieuprawnioną do reprezentowania instytucji, która go wystawiła. Odwołujący zwraca uwagę,

że w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest jakiejkolwiek przesłanki, która

pozwalałaby Zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy z postępowania, z powodu

przedłożenia referencji podpisanych przez osoby inne niż upoważnione do reprezentowania

instytucji wystawiającej dokument. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania

zostały enumeratywnie wskazane w art. 24 ustawy, który nie może być interpretowany

rozszerzająco. W szczególności, fakt, iż referencje zostały podpisane w inny sposób niż

uznaje to Zamawiający, nie może być utożsamiany z brakiem wykazania spełnienia warunku

dotyczącego wiedzy i doświadczenia, określonego w S1WZ na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 2

ustawy. Podniósł że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, dokument referencji, lub

jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, nie służy

potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Taki

dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokumentem

służącym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie

oświadczenie wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych. Kwestionowanie

referencji może mieć znaczenie, gdyby Zamawiający wykazał sprzeczność oświadczenia

wykonawcy i dokumentu referencji, w takim znaczeniu, że informacje zawarte w

oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym realizacji danego zamówienia, do

którego odnoszą się referencje. Wtedy wykonawca ma obowiązek udowodnić

Zamawiającemu, iż spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.

Jedynie w sytuacji, w której zachodziłaby sprzeczność pomiędzy oświadczeniem

wykonawcy, a dokumentem referencji, co sugerowałoby, iż informacje zawarte w

oświadczeniu nie są zgodne ze stanem faktycznym, Zamawiający mógłby kwestionować

referencje lub złożone oświadczenie. Dokument referencji jest oświadczeniem wiedzy, a nie

oświadczeniem woli, dlatego niezasadne jest badanie przez Zamawiającego, czy został on

podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania danego podmiotu, dlatego też mogą

być podpisane przez osoby mające wiedzę co do faktów, które poświadczają.W ogłoszeniu,

Zamawiający nie wskazał, iż uznawał będzie jedynie dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie robót podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania inwestora.

Wskazał ,że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku doświadczenia w wykazie robót

budowlanych złożonych wraz z ofertą, czego Zamawiający nie zakwestionował. Zamawiający

w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 20.04.201 Ir., znak 1727/PR/2011, przyznał

wprost, że „wszystkie wskazane w oświadczeniu roboty spełniają warunki dotyczące terminu

wykonania robót, powierzchni użytkowej budynków, zakresu wykonanych robót", tym samym

treść załączonych referencji nie budziła jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził że podtrzymuje w całości swoje

stanowisko dotyczące Odwołującego zawarte w treści pisma L.dz. wykluczenia

4

2427/PR/2011 z dnia 24.05.2011 roku. Odwołujący pomimo tego że był zobligowany,

zgodnie z art. 26 ust. 2a PZP, do wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania

wiedzy i doświadczenia, określonego w art. 22 ust. 1 pkt. 2 PZP, tego nie wykazał. Nie

wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24 usz.2 pkt. 4 PZP,

skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania o zamówienie. W świetle

dokumentów ujawnionych w ofercie Zamawiający kwestionował dokument potwierdzający

należyte wykonanie zamówienia, który w imieniu podmiotu Polska Filharmonia Bałtycka im.

Fryderyka Chopina w Gdańsku, wystawił Pan Ryszard G. Dyrektor d/s Finansowych.

Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.26 ust.3 ustawy pzp do uzupełnienia braku

właściwego podpisu na referencji Z treści uzupełnionych dokumentów nie wynikało zdaniem

Zamawiającego, aby Pan Ryszard G. Dyrektor d/s Finansowych był upoważniony do

reprezentowania Filharmonii na zewnątrz.

Wskazał że Zamawiający nie naruszył -jak sugeruje Odwołujący - określonych przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. Nr 226. poz. 1817) „gdyż ani nie żądał

innych dokumentów niż w nim określono, ani nie podważał prawdziwości przedkładanych

dokumentów”. Zamawiający chciał rozwiać wątpliwości co do tego, czy osoba podpisująca

dokument - dotyczący potwierdzenia należytego wykonania zamówienia - była upoważniona

do wykonywania tego rodzaju czynności w imieniu podmiotu składającego to oświadczenie.

Zamawiający wskazał na znacznie szerszy, niż stosowany powszechnie krąg podmiotów

które mogą podpisać referencje (w celu ułatwienia wykonawcom przedstawienia stosownych

dokumentów), wskazując na: zlecającego wykonanie robót, odbierającego wykonane roboty.

właściciela lub dysponenta obiektu na którym roboty wykonano. Jednakże jego zdaniem

oczywistym było, że osoba wystawiając w imieniu podmiotu dokument, który ze swojej natury

służy do posługiwania się nim wobec osób trzecich (czyli w stosunkach zewnętrznych), musi

być osobą do tego uprawnioną (musi posiadać legitymację do reprezentowania tego

podmiotu na zewnątrz). Nie można przyjąć za miarodajny dokument wystawiony przez

osobę, która nie była uprawniona do reprezentowania danego podmiotu na zewnątrz. Taki

dokument z oczywistych względów musi być traktowany jako dokument odnoszący się

wyłącznie do osoby, która go wystawiła - nie może odnosić się do podmiotu, gdyż osoba

wystawiająca nie posiadała legitymacji do jego reprezentowania na zewnątrz. Podnosi ,ze

Zamawiający nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu, tylko kwestionował to, że

osoba podpisująca dokument - w świetle dokumentów ujawnionych w ofercie - nie była

upoważniona do reprezentowania Filharmonii na zewnątrz, a tym samym dokument

wystawiony przez osobę, musi być traktowany jako dokument odnoszący się wyłącznie do

5

osoby, która go wystawiła - nie może odnosić się do podmiotu, gdyż osoba wystawiająca nie

posiadała legitymacji do jego reprezentowania na zewnątrz.

Zamawiający powołał się również na prywatną opinię kancelarii prawnej z której wskazał ,że

„…nie ulega wątpliwości, że za dokument referencji można uznać takie pismo, które zostało

podpisane przez osobę składającą określone oświadczenie. Nie ulega wątpliwości, że w

myśl art. 38 i 98 KC w przypadku osób prawnych oraz podmiotów, którym odrębne przepisy

przyznają osobowość prawną oświadczenie takie powinno zostać podpisane przez osobę

fizyczną posiadającą do tego odpowiednie umocowanie, w sposób przewidziany w ustawie i

oparty na jej statucie. Uprawnienie do złożenia podpisu na dokumencie, będzie zatem

zależało od rodzaju podmiotu w imieniu którego dokument jest podpisywany, ustawy, statutu

lub istnienia uprzedniego oświadczenia reprezentowanego (pełnomocnictwa)".

Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Firma Handlowo-Usługowa

KAMARO s.c. T.Tomanik, P. Paszkowicz, 81-817 Sopot, ul. Malczewskiego 4 którego oferta

została przez Zamawiającego wybrana jako ofert najkorzystniejsza. Izba stwierdzając

prawidłowość przystąpienia oraz biorąc pod uwagę brak zgłoszenia opozycji stron

postępowania, dopuściła go do postępowania w sprawie. Jednakże Przystępujący pomimo

prawidłowego poinformowania o terminie rozprawy nie był reprezentowany na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie

do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący został bowiem wykluczony z

udziału z postępowania, a jego oferta w efekcie została odrzucona przez Zamawiającego,

która to czynność ze względu na przepis art. 182 ust.2 pkt.3 jest jedynym zarzutem

odwołania.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest brak wykazania iż referencja przy pomocy

której Odwołujący starał się wykazać spełnienie warunku posiadania określonej wiedzy i

doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, gdyż jego zdaniem została ona

podpisana przez osobę, której pełnomocnictwa w tym zakresie Odwołujący nie wykazał.

Stan faktyczny wykazany przez strony postępowania zdaniem Izby nie wymagał

dodatkowych ustaleń. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska, Odwołujący

wskazał dodatkowo między innymi na fakt ,że referencje winny być sporządzone w imieniu

inwestora i w tym przypadku to miało miejsce. Jeśli chodzi o wymóg zawarty w SIWZ

6

dotyczący konieczności podpisania referencji przez osoby upoważnione do reprezentowania

danego podmiotu, np. ujawnionego w KRS, to zdaniem Odwołującego kwestia ta została

potraktowana przez niego jako wymóg instrukcyjny a nie zasadniczy, gdyż opis warunku

udziału zgodnie z art. 22 ust.3 ustawy pzp ustawy powinien być zawarty w ogłoszeniu o

zamówieniu i w podstawowych zapisach siwz, a w tym przypadku postanowienia siwz tą

kwestię tylko uszczegóławiają. W żadnym miejscu postanowień siwz nie było zastrzeżenia,

że nie zachowanie tej szczególnej formy spowoduje wykluczenie wykonawcy z

postępowania. Wskazuje, iż w zakresie referencji istnieje domniemanie, że wystawione

dokumenty referencji są prawidłowo podpisane, a Zamawiający w żaden sposób nie

udowodnił, ani nie wykazał, że dyrektor ds. finansowych Filharmonii Bałtyckiej nie był

uprawniony do reprezentowania jej na zewnątrz oraz, tym bardziej iż jest on osobą

uprawnioną do podpisania referencji.

Natomiast Zamawiający odnosząc się do zarzutu odwołania podniósł ,że argumentacja

odwołania dotycząca postawienia warunku jakim powinny odpowiadać referencje wskazane

w pkt. 11.2 SIWZ nie mają dla przedmiotowej sprawy żadnego znaczenia, gdyż wykonawca

tego zapisu w żaden sposób nie kwestionował, a wręcz do niego się zastosował

przedstawiając co do konkretnych referencji pełnomocnictwa czy też upoważnienia dla osób,

które je podpisały. Natomiast takie pełnomocnictwo nie wynika dla referencji wystawionej

przez Filharmonię Bałtycką. Odwołujący wskazując uprawnienie dla dyrektora Filharmonii

Bałtyckiej przedstawił trzy wyciągi z rejestru instytucji kultury Samorządu Województwa

Pomorskiego, z których wynika, iż stosowny zapis upoważniający do reprezentacji w tym

zakresie dla zastępcy dyrektora się nie pojawił. Zdaniem Zamawiającego sedno problemu w

niniejszym odwołaniu dotyczy braku wykazania upoważnienia dyrektora Filharmonii

Bałtyckiej do podpisania wystawionej Odwołującemu referencji. Biorąc pod uwagę powyższy

wywód, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić iż referencja podpisana przez osobę

nieupoważnioną formalnie nie istnieje. Wobec powyższego w sprawie istnieją sprzeczne

stanowiska pomiędzy oświadczeniem wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w

postępowania, a dokumentami potwierdzającymi ten fakt. Tym samym wykonawca nie

udowodnił spełniania warunków udziału w postępowaniu, a podstawą wykluczenia był brak

podpisu pod referencjami osoby uprawnionej, a nie wątpliwości co do jej prawidłowości.

Wobec powyższego Izba zważyła co następuje, odwołanie jest zasadne i zasługuje na

uwzględnienie.

Udział wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne zależy od spełnienia przez

nich warunków udziału w postępowaniu, przez które należy rozumieć warunki odnoszące się

do właściwości podmiotowej wykonawcy. Ich spełnienie wymagane jest bezwzględnie od

każdego wykonawcy. Warunki te zwyczajowo dzieli się na dwie grupy- pierwszą określoną

jako grupa warunków formalnych określonych przez ustawę w art. 24 ust.1 i drugą określoną

7

jako warunki merytoryczne które w oparciu o przepis art. 22 ust.3 ustala sam zamawiający.

Przepis art. 22 ust.1 pkt.2 dotyczący warunków udziału w postępowaniu ma charakter

blankietowy i obowiązkiem Zamawiającego jest doprecyzowanie pojęcia ”posiadania wiedzy i

doświadczenia”. Doprecyzowanie polega na wskazaniu warunków merytorycznych takich,

które umożliwią Zamawiającemu wybór właściwego wykonawcy zamówienia.

Istotą stawiania określonych warunków w danym postępowaniu jest potrzeba

zminimalizowania ryzyka ,że realizację zamówienia otrzyma wykonawca który nie będzie w

stanie go wykonać lub że zrealizuje je nienależycie.

Zgodnie z postanowieniami dyrektyw 2004/18/WE oraz 2004/17/WE zamawiający precyzując

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winien opierać je na

obiektywnych kryteriach związanych z danym przedmiotem zamówienia, tak aby w

postępowaniu mogli uczestniczyć tylko ci wykonawcy którzy dają rękojmię należytego

wykonania zamówienia. Ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania wiązać się

musi z uzasadnioną obiektywnymi przesłankami obawą, iż dany wykonawca nie podoła

realizacji zamówienia, co winno wynikać z niespełniania precyzyjnie stawianych im

wymogów.

W celu wykazania spełniania warunków podmiotowych, zarówno formalnych jak i

merytorycznych wykonawcy zobowiązani są przedłożyć zamawiającemu szereg oświadczeń

i dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu, w zakresie spornym, dotyczyło to

obowiązku złożenia dokumentów dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia

określonych w pkt. III.3.2 i III.4.1 ogłoszenia o zamówieniu i w postanowieniach części I siwz

pkt. 4.1 i 11 pkt. 2.

Warunek wiedzy i doświadczenia odnosi się do dotychczas zrealizowanych robót w

trakcie których wykonawca nabył określone doświadczenie. Zwyczajowo uznaje się że

wiedzę posiada ten kto ma doświadczenie w realizacji danych robót, czyli zdobyte

doświadczenie wskazuje na posiadanie wiedzy niezbędnej do wykonania danego

zamówienia.

Dla wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu , w tym przypadku

posiadaniem wymaganej wiedzy i doświadczenia wykonawca przedkłada dwa rodzaje

dokumentów. Należą do nich prywatny dokument wykonawcy – jego oświadczenie wiedzy

odnośnie uzyskanego doświadczenia, które stanowi w tym przypadku wykaz wykonanych

robót budowlanych oraz inne dokumenty- referencje, które potwierdzają prawidłowość ich

wykonania. Ustawa pzp nie definiuje jakie dokumenty wykonawca ma przedłożyć na

potwierdzenie należytego wykonanie dostaw, usług, czy też robót budowlanych. Przepisy te

nie wskazują w żadnym przypadku, że na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia

wykonawcy powinni przedkładać wyłącznie referencje, ponieważ dokument referencji nie

stanowi jakiegoś urzędowo zdefiniowanego dokumentu. Fakt należytego wykonania robót

8

może być stwierdzony każdym dokumentem, z którego w sposób bezpośredni np. referencji,

protokołów obioru prac wykonanych bez zastrzeżeń, czy w sposób pośredni jak np. kopię

opisanych faktur za wykonane roboty, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dane

zamówienie było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia.

Zgodnie ze wskazanym stanowiskiem Izby oraz sądów okręgowych rozpoznających sprawy

skarg na orzeczenia KIO, dokumenty przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania

określonych prac nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z

wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście określanego przez

zamawiającego warunku. Za wyrokiem KIO1131/19 Izba wskazuje ,że wystarczy jeśli

dokument przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, potwierdza tę

okoliczność, nawet jeśli nie wskazuje dokładnie jaka była wartość zrealizowanego

zamówienia, czy też termin jego realizacji. Te informacje wynikać bowiem powinny z

oświadczenia wykonawcy, tj. wykazu wykonanych dostaw, usług, czy robót budowlanych.

Istotne jest jednak, aby na podstawie tych dwóch dokumentów istniała możliwość

identyfikacji wykazywanego w ramach doświadczenia zamówienia, przede wszystkim co do

przedmiotu zamówienia i podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił wymóg aby referencje były

podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu który je wystawił.

Warunek ten Izba ocenia jako zbyt rygorystyczny i niezasadny biorąc pod uwagę cel jaki

Zamawiający chciał osiągnąć jak i mogący w sposób nieuzasadniony naruszać zasadę z art.

7 ust.1 ustawy pzp. Z przepisu art. 7 ust.1 Pzp wynikają dwie, fundamentalne dla prawa

zamówień publicznych zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji

wyrażające się w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania w sposób gwarantujący

zachowanie uczciwej konkurencji i respektowania przepisów Pzp. W zamówieniach

publicznych dotyczących robót budowlanych wykonawcy mogą legitymować się

dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót wykonanych w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Ze względu na dynamiczne zmiany na

rynku podmiotów gospodarczych wiele podmiotów ogłasza upadłość lub zaprzestaje

prowadzenia działalności gospodarczej i poprzez wykreślenie z rejestru przestaje

funkcjonować w obrocie. Gdyby przyjąć ,że wymogi stawiane przez Zamawiającego są

słuszne to powstaje wątpliwość w jaki sposób wykonawca mający należyte referencje od

takiego nieistniejącego już podmiotu byłby w stanie uzyskać dokument potwierdzający, że

wystawiona referencja jest podpisana przez osobę która była upoważnioną do reprezentacji

tego podmiotu. Tak stawiane wymogi nie mają uzasadnienia w żadnym przepisie prawa,

naruszają równość podmiotów uczestniczących w przetargach, a tym samym nie mogą

zdaniem Izby podlegać ochronie. Za wyrokiem KIO 1271/10 Izba w tym składzie podtrzymuje

dotychczas prezentowaną linię orzeczniczą KIO z której wynika ,ze „z punktu widzenia

9

prawidłowości wystawianego dokumentu- referencji, obowiązujące przepisy ustawy Pzp i

aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji ustawowej nie dają podstaw do

weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których

wykonywane były określone prace wykazywane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Za wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje że

referencja jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim

stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego

dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika

najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a ewentualne podpisanie go przez osobę

nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności.

Ponadto należy podnieść ,że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, kwestionując

uprawnienie dyrektora Filharmonii Bałtyckiej do wydania referencji, że roboty objęte ta

referencja zostały wykonane w sposób nieprawidłowy, a treść referencji nie polega na

prawdzie. Brak jest również jakiegokolwiek dowodu na to ,że podmiot – Filharmonia

Bałtycka, w imieniu której referencja została wydana uchylił się od skutków prawnych

wystawionej referencji.

Istotą referencji czy każdego innego dokumentu z którego wykonawca wywodzi fakt

należytego wykonania określonego zamówienia, jest stwierdzenie że roboty których wielkość

i zakres wynika z oświadczenia wykonawcy, zostały w sposób należyty wykonane i

prawidłowo ukończone. Wystawiona referencja jest oświadczeniem wiedzy i dlatego też brak

jest tutaj wymogu obowiązującego dla oświadczeń woli, aby ten dokument został podpisany

przez osobę upoważnioną do reprezentacji podmiotu w imieniu którego została wystawiona.

Przy oświadczeniach wiedzy, zdaniem Izby wystarcza, posiadanie przez zamawiającego

określonego doświadczenia życiowego z którego może wynikać czy osoba pełniąca

określoną funkcję w danym podmiocie gospodarczym ma/ lub miała wystarczającą wiedzę

aby wystawić referencje o danej treści. W tym zakresie referencja winna korzystać z

domniemania ,że zawiera treści polegające na prawdzie ,a osoba która ją podpisała

posiadała w tym zakresie wystarczające wiadomości. Dopóki te elementy w oparciu o

uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne nie zostaną zanegowane, brak jest podstaw do

kwestionowania prawidłowości wystawionej referencji. Obowiązujące przepisy prawa

zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa

zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje.

Poddając analizie kwestionowaną przez Zamawiającego referencję wystawioną przez

Polską Filharmonię Bałtycką Izba stwierdza ,że została ona wystawiona na papierze

firmowym Filharmonii i podpisana przez dyrektora ds. finansowych. Opierając się na

doświadczeniu życiowym należy uznać ,że pion finansowy zajmuje się między innymi zapłatą

za wykonane usługi czy roboty budowlane. Aby nastąpił fakt zapłaty, to do faktury muszą być

10

dołączone różne dokumenty z których musi wynikać ,że roboty o określonym przedmiocie

zostały prawidłowo wykonane i odebrane przez zamawiającego. Przy referencjach podstawą

dla wykazania spełniania określonych przez Zamawiającego warunków udziału, jest treść

referencji, natomiast kwestia osoby która ja podpisała nie ma w tym zakresie

pierwszoplanowego znaczenia.

Podkreślenia wymaga fakt ,ze Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował treści

zapisów referencji, a jak podaje w odpowiedzi na odwołanie / str.2/ „ wzywając do

uzupełnienia dokumentów chciał rozwiać wątpliwości co do tego, czy osoba podpisująca

dokument - dotyczący potwierdzenia należytego wykonania zamówienia - była upoważniona

do wykonywania tego rodzaju czynności w imieniu podmiotu składającego to

oświadczenie,…dodał, że ., również nigdy nie podważał prawdziwości przedkładanych

dokumentów.

Z chęci „rozwiania wątpliwości” co prawidłowości samego podpisu pod referencją nie może

być wywodzone stanowisko, będące podstawą do wzywania wykonawcy w trybie art. 26

ust.3 ustawy pzp do uzupełnienia złożonej referencji i tym samym do stosowania sankcji

wykluczenia z postępowania z powodu nie wykonania tego wezwania. W tym zakresie co

najwyżej, zdaniem Izby, Zamawiający miał podstawę do wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy pzp.

Również zdaniem Izby, brak było podstaw do wzywania do złożenia dokumentów nie

ujętych w wykazie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Niewątpliwym w sprawie jest fakt

że aby Odwołujący mógł potwierdzić że osoby, które podpisały mu referencje były w tym

okresie uprawnione do reprezentacji tego podmiotu, winien był występować do tych instytucji

o wydanie mu między innymi, odpisów statutów, regulaminów organizacyjnych czy

pełnomocnictw, a więc dokumentów które nie mieszczą się w zakresie dokumentów

wskazanych w § 1 ust.1 pkt.2 w/w rozporządzenia, gdzie określono jakich dokumentów

zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od

wykonawców.

Zamawiający żądając od Odwołującego wykazania ,że referencje zostały podpisane przez

osoby uprawnione do reprezentacji danego podmiotu wskazał na tezy z wyroku KIO o sygn.

KIO 2762/10 które to zdaniem zamawiającego mają uzasadniać jego postępowanie.

Jednakże Zamawiający zdaje się nie zauważać ,że wyrok ten został wydany w innym stanie

faktycznym, gdzie Izba podaje na str.19 że, cyt. „Ustalone braki, zdaniem Izby, dyskwalifikują

wymienione pismo z dnia 12.06.2008 r. jako referencję, gdyż w oparciu o jego treść, nie

można zidentyfikować podmiotu, który go wystawił - zlecającego roboty, ani nie można

zidentyfikować osoby, która dokument podpisała. Nawet ustalenia, które na własną rękę

11

czynił zamawiający, nie wyjaśniły tych wątpliwości.” Tym samym przywołane przez

Zamawiającego a wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku tezy, nie mogą stanowić

podstawy uzasadniającej jego postępowania w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii Izba

przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 707/11 gdzie „Izba stwierdza że

Odwołujący przytoczył wybrane fragmenty uzasadnień zawierające generalne tezy, z którymi

na pewnym poziomie ogólności, w oderwaniu od konkretnych okoliczności faktycznych

danego orzeczenia, nie sposób się nie zgodzić. Natomiast każdy z przywołanych wyroków

został wydany w oparciu o odmienny stan faktyczny co w sposób zdecydowany determinuje

treść orzeczenia. Każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego

odwołania nie jest związany innym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej”.

W zakresie kolejnego podnoszonego przez Odwołującego zarzutu iż opis warunku udziału

w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust.3 ustawy powinien być zawarty w ogłoszeniu o

zamówieniu a nie tylko w siwz Izba stwierdza, że zarzut ten jest zasadny niekoniecznie z

powodu braku jego zamieszczenia w ogłoszeniu ,ale przede wszystkim z formy w jakiej

został ustalony. Wymóg identycznej treści ogłoszeń dotyczących warunków udziału w

postępowaniu, publikowanych zarówno w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jak

również zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej

Zamawiającego, a także jego siedzibie jest bezsporny. Natomiast jeśli chodzi o opis

spełniania warunków udziału to wystarczające zdaniem tego składu orzekającego Izby jest

ustalenie tego postanowienia tylko w siwz. Zasadny zdaniem Izby jest zarzut Odwołującego

,że tak wykazany warunek może mieć tylko znaczenie instrukcyjne , a nie bezwzględnie

obowiązujące, gdyż Zamawiający w siwz warunek ten umieścił nie w rozdziale dotyczącym

warunków udziału w postępowaniu, ale w rozdziale dotyczącym wymagań dotyczących

oferty. Warunki określone w art. 22 ust.1 pkt. 1-4 nie są oświadczeniami woli lecz

oświadczeniami wiedzy. Nie są więc elementami treści oferty i podobnie jak dokumenty je

potwierdzające nie są składnikami oferty - komentarz do ustawy Pzp pod red. St. Babiarza

str. 162, również wyrok ZA/UZP 0-421/07/. Ponadto sam sposób zamieszczenia tego

postanowienia w siwz wskazuje na jego czysto informacyjny charakter, gdyż wymóg aby

osoba podpisująca referencje była upoważniona do wykonywania tego rodzaju czynności w

imieniu podmiotu składającego to oświadczenie nie został zamieszczony wprost w pkt. 11.2,

lecz jego końcowej części po wyrazie „Uwaga”. Wyraz „uwaga” ma zwyczajowo za zadanie

przypominać o wcześniej ustalonych obowiązujących zasadach i postanowieniach, które w

tym przypadku, z żadnego wcześniejszego zapisu postanowień siwz nie wynikają.

Odnosząc się do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu w postaci prywatnej opinii

prawnej Kancelarii Radców Prawnych Izba stwierdza, że zawiera ona zasadną interpretację

przepisów prawa co do formy dokumentu jaką jest referencja, będącą oświadczeniem woli,

konkretnej osoby fizycznej czy podmiotu prawnego co do treści w niej zawartej. Natomiast

12

końcowe wnioski wskazujące iż może być ona podpisana tylko przez osoby uprawnione do

reprezentacji danego podmiotu, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach

prawa. Referencje to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej

ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w

przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od

podpisania przez upoważnionego przedstawiciela –wyrok KIO 1444/09.

Tym samym Izba stwierdza ,że potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, co miało miejsce w analizowanej sprawie.

Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b) rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.

Przewodniczący ……………………..

13