KIO 1072/11

Sygn. akt: KIO 1072/11

WYROK

z dnia 7 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawcę WASKO

S.A. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów

Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji

przy udziale:

A. wykonawcy ENTE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

B. wykonawcy ISA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

C. wykonawcy INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

D. wykonawcy NetLine Group Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

E. wykonawcy SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A.

z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę

18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od Sygnity S.A. na rzecz Centrum Projektów Informatycznych

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1072/11

Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych MSWiA – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego (w celu zawarcia umowy ramowej) postępowanie na Budowę

i wdrożenie ogólnokrajowego Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego

Ratownictwa Medycznego (SWD PRM).

W dniu 23 maja 2011 r. wykonawca WASKO S. A. wniósł odwołanie wobec

zaniechania czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów

zastrzeżonych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu jako tajemnica

przedsiębiorstwa, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2

i 3 i art. 96 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający udostępnił mu złożone w postępowaniu oferty

12 maja 2011 r., przesyłając ich kopie drogą elektroniczną, wskazując, że przekazuje kopie

ofert bez informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S.A.,

INTERGRAPH POLSKA sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o.,

COMBIDATA POLAND Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie:

ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., NOVITUS S.A. oraz Sygnity S.A., zastrzegli

w swoich ofertach jako tajemnicę przedsiębiorstwa żądany przez Zamawiającego w SIWZ

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw w zakresie niezbędnym

do wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (wykaz należało sporządzić zgodnie z załącznikiem

nr 6 do SIWZ) oraz dokumenty potwierdzające, że wymagane dostawy ujęte w wykazie

zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Ponadto wykonawcy: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH POLSKA sp.

z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. zastrzegli w swoich ofertach

jako tajemnicę przedsiębiorstwa pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia (względnie inne dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił

Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia).

3

Natomiast wykonawcy: Asseco Poland S.A. oraz NetLine Group Sp. z o.o. zastrzegli

w swoich ofertach jako tajemnicę przedsiębiorstwa formularz cenowy.

W ocenie Odwołującego treść ww. dokumentów nie może być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym

samym ich zastrzeżenie przez ww. wykonawców było i jest bezpodstawne.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może

ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko

w przypadkach określonych w ustawie, a jeden z takich przypadków wskazany został w ust.

3 przywołanego wyżej przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane.

Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu dokumenty nie mają cech tajemnicy

przedsiębiorstwa określonych w definicji z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstw

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec

powyższego Zamawiający – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (wyrok z 21

października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) – winien je odtajnić, czego nie uczynił.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie

z którym można zastrzec wyjątkowo informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz

podmiotów prywatnych, wskazując, że dostawy wykazane w dokumentach objętych

odwołaniem były realizowane na rzecz podmiotów publicznych. Zdaniem odwołującego

świadczy o tym zakres przedmiotowy wymaganych dostaw (obsługa zgłoszeń telefonicznych

na numery alarmowe podmiotów ratowniczych lub podmiotów odpowiedzialnych za

zapewnienie porządku publicznego i bezpieczeństwa, wizualizacja na mapach cyfrowych

systemów informacji przestrzennej GIS lokalizacji mobilnych urządzeń do pozycjonowania

satelitarnego GPS, integracja z systemami teleinformatycznymi komunikacji głosowej,

narzędzia informatyczne wspierające użytkowników w dysponowaniu zespołami/patrolami

lub pojazdami w zakresie obsługi zdarzeń), ponieważ nie istnieją prywatne podmioty

ratownicze ani prywatne podmioty odpowiedzialne za zapewnienie porządku publicznego

i bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego można z dużym prawdopodobieństwem

przypuszczać, że dostawy wykazane przez ww. wykonawców zostały zamówione

z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są

4

jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państw świata. Powyższe

potwierdzają m.in. informacje zawarte w jawnej (niezastrzeżonej) części oferty Konsorcjum

ENIGMA. Konsorcjum ENIGMA zamieściło tam m.in. zobowiązanie firmy ABAKUS Systemy

Teleinformatyczne Sp. z o.o. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Można zatem z dużą

dozą prawdopodobieństwa przypuszczać, że Konsorcjum ENIGMA w złożonym wykazie

dostaw opisało doświadczenie właśnie firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.

Tymczasem informacja na temat doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne

Sp. z o.o. jest jawna w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu, m.in.

w ofercie wykonawcy Consortia Sp. z o.o. oraz w ofercie Konsorcjum firm: TECHELON Sp.

z o.o., Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o., jPalio S.A. W ww. ofertach

wykaz dostaw nie został zastrzeżony, a opisano w nim doświadczenie właśnie firmy

ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o., gdyż firma ta swoją wiedzę i doświadczenie

udostępniła również ww. wykonawcom. Z tych względów zarówno wykaz

wykonanych/wykonywanych dostaw jak również dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonanie/wykonywanie winny zostać odtajnione.

Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie

zastrzegli w swoich ofertach ani wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw, ani

dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/wykonywanie. Z informacji zawartych

w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika, że wszystkie dostawy, na jakie powołali się

pozostali wykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych.

Odwołujący stwierdził, że informacje na temat zamówień publicznych, w tym umowa

w sprawie zamówienia publicznego, są jawne. Nie sposób uznać zatem, że informacje na

temat wiedzy i doświadczenia firmy ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Co więcej, Odwołujący mógł i nadal może bez

trudu zapoznać się z ww. informacjami i dowiedzieć się z nich m.in. kto zrealizował

przedmiotową dostawę, kto był jej odbiorcą, co było przedmiotem dostawy, kiedy dostawa

została ukończona i ile wyniosła jej wartość. Są to zatem te informacje, które miały zostać

podane w wykazie wykonanych/wykonywanych dostaw i które Konsorcjum ENIGMA

bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacji tych nie sposób uznać

za nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro Odwołujący mógł i nadal może zapoznać

się z nimi bez trudu i w sposób dozwolony prawem.

Odwołujący podniósł, że bezpodstawne było zastrzeżenie w ofertach złożonych przez

wykonawców: Asseco, COMP, INTERGRAPH, NetLine oraz ZETO pisemnych zobowiązań

innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą

których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

5

niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają – zdaniem

Odwołującego – żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.

informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych

informacji posiadających wartość gospodarczą.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest

udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi

do realizacji zamówienia. Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw oraz dokumentów

potwierdzających ich należyte wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektować

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia, które opisane zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania

zawierać będą co najwyżej te same informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone

wykazy, a dodatkowo wskazywać kto komu udostępnia wiedzę i doświadczenie, czego

również nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstw.

Ponadto, zastrzeżenie w ofertach złożonych przez Asseco i NetLine formularza

cenowego, należy uznać – zdaniem Odwołującego – za bezpodstawne i sprzeczne

z obowiązującymi przepisami, które zabraniają zastrzegać w ofercie informacji dotyczących

ceny (art. 8 ust. 3 ustawy w związku z art. 86 ust. 4 ustawy). Odwołujący wskazał, że

zgodnie z SIWZ (pkt 14, ppkt 14.2) „cenę oferty należy wyliczyć posługując się Formularzem

cenowym (załącznik nr 3 do SIWZ). Wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieść do

odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)." Nie ma zdaniem

Odwołującego żadnych wątpliwości, że zastrzeżony formularz cenowy zawiera tylko

i wyłącznie informacje na temat ceny, a informacji tych nie można zastrzegać. Co więcej,

ponieważ kształt i treść formularz cenowego zostały narzucone przez Zamawiającego

w załączniku nr 3 do SIWZ oraz „wyliczenia z Formularza cenowego należy przenieść do

odpowiednich pól Formularza «OFERTA» (załącznik nr 2 do SIWZ)", a ten formularz nie

został zastrzeżony ani przez wykonawcę Asseco, ani przez wykonawcę NetLine, to nie

sposób uznać, że informacje zawarte w formularzu cenowy nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej. Ponadto, w ocenie Odwołującego, formularz cenowy nie zawiera

żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji

technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji

posiadających wartość gospodarczą.

Odwołujący podniósł, że faktycznym powodem zastrzeżenia dokumentów nie była

chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do

maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod

kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i zgodności ich treści z SIWZ.

6

Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone

w wyroku z 1 sierpnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 745/08), zgodnie z którym Zamawiający,

w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a ponieważ

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, Zamawiający nie może

bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni

wykazać, że zrobili to w sposób uprawniony (podobny pogląd w wyrokach: z 27 października

2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz z 29 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP

1455/08).

Zdaniem Odwołującego, zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez

dokumentów zostało dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp

i stanowiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów

wskazanych w odwołaniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

W ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu niżej wymienieni wykonawcy

dokonali zastrzeżenia następujących informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa:

a) wykaz wykonanych/wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania

spełniania warunku określonego w pkt. 6.1.1 SIWZ, z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzających ich należyte

wykonanie, że wymagane dostawy ujęte w wykazie zostały wykonane lub są

wykonywane należycie oraz: Asseco Poland S.A., COMP S. A., INTERGRAPH Polska

Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO – Rzeszów Sp. z o.o., COMBIDATA Poland

Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENIGMA Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Sygnity S.A.;

b) pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (lub inne

dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia): Asseco Poland S.A.,

COMP S. A., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o., NetLine Group Sp. z o.o., ZETO –

Rzeszów Sp. z o.o.

7

c) formularz cenowy – wypełniony zgodnie ze wzorem załącznika nr 3 do SIWZ: Asseco,

NetLine.

W dniu 29 kwietnia 2011 r. (tj. w dniu otwarcia ofert) Odwołujący zwrócił się do

Zamawiającego o udostępnienie do wglądu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oraz

o wyrażenie zgody na skopiowanie niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

informacji zawartych w ofertach. Pismem z 12 maja 2011 r. Zamawiający przekazał

Odwołującemu kopie ofert złożonych w postępowaniu oraz poinformował, że załączone

dokumenty nie zawierają materiałów oznaczonych przez wykonawców jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał oceny dopuszczalności zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. informacji. W dniu 31 maja 2011 r. Zamawiający

skierował do wykonawców pisma informujące, że zamierza ujawnić następujące dokumenty:

− Asseco Poland S.A. – str. 7-9, 49-52 oraz 87-88 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw

i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia

zasobów),

− COMP S. A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),

− INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – str. 11-16 oraz 55-56 oferty (wykaz dostaw

i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia

zasobów),

− NetLine Group Sp. z o.o. – str. 24 oraz 33-37 oferty (formularz cenowy, wykaz dostaw

i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia

zasobów),

− ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – str. 11-14 oferty (wykaz dostaw i dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),

− COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – str. 6-8 oferty (wykaz dostaw i dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie),

− wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony

Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – str. 8-10 oferty (wykaz dostaw i dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie),

− Sygnity S.A. – str. 15-20 oferty (wykaz dostaw i dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonanie).

8

Zamawiający wezwał wykonawców, aby w przypadku akceptacji tej decyzji przesłali

oświadczenie, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą być

udostępniane.

W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawcy zajęli następujące stanowiska:

− Asseco Poland S.A. – zgoda na odtajnienie stron 49-52 (wykaz dostaw i dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie), brak zgody na odtajnienie stron 87-88 oferty

(formularz cenowy, zobowiązanie do udostępnienia zasobów),

− COMP S. A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego stron oferty,

− INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. – brak zgody,

− NetLine Group Sp. z o.o. – brak zgody,

− ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez Zamawiającego

stron oferty,

− COMBIDATA Poland Sp. z o.o. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez

Zamawiającego stron oferty,

− wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENIGMA Systemy Ochrony

Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A. – zgoda na odtajnienie wskazanych przez

Zamawiającego stron oferty,

− Sygnity S.A. – brak zgody.

Zamawiający na rozprawie oświadczył, że swoją decyzję o odtajnieniu dokumentów

traktował jako ostateczną i niezależną od stanowiska wykonawców wyrażonego

w odpowiedzi na pismo z 31 maja 2011 r.

Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., ze względu na wyrażenie przez tych

wykonawców zgody na odtajnienie informacji objętych odwołaniem. Zamawiający natomiast

złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawione w odwołaniu,

a przystępujący Sygnity S.A. zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

9

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Sygnity S.A. o odrzucenie odwołania

ze względu na niezachowanie terminu na jego wniesienie. Izba nie podzieliła stanowiska

Przystępującego, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia otwarcia

ofert. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania liczony jest

od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację tę

Odwołujący otrzymał w dniu 12 maja 2011 r., dokładając jednocześnie należytej staranności

w celu jak najwcześniejszego jej pozyskania, poprzez złożenie wniosku o udostępnienie

treści ofert już w dniu ich otwarcia.

W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutów dotyczących zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach COMP S. A. oraz konsorcjum: ENIGMA Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. i NOVITUS S.A., Izba nie rozpoznała tych zarzutów, uznając,

że postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Z tego powodu Izba nie

dopuściła ww. wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –

wycofanie zarzutów w odniesieniu do tych wykonawców spowodowało utratę interesu

w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili.

Na dzień przeprowadzenia rozprawy nie istniał również spór co do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: ZETO – Rzeszów Sp. z o.o. oraz

COMBIDATA Poland Sp. z o.o., którzy wyrazili zgodę na odtajnienie dokumentów objętych

odwołaniem. Brak takiej zgody miał miejsce w przypadku wykonawców: Sygnity S.A.,

NetLine Group Sp. z o.o., INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. oraz częściowo Asseco Poland

S.A.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała, że właściwym działaniem Zamawiającego było dokonanie oceny

prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych ofertach, z tym że do

takiej czynności Zamawiający winien przystąpić bez zbędnej zwłoki bezpośrednio po

otwarciu ofert. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III

CZP 74/05), badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego. Jak stwierdził Sąd

Najwyższy, konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez

zamawiającego.

10

Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma możliwość wyjaśnić na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 338/09, zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność

postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może

bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od

wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.

Ponieważ zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty są jawne od dnia ich otwarcia,

bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do złożonych ofert.

Z tego powodu Zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnić zakres

udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych.

Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek

Odwołującego o udostępnienie ofert, bez dokonania oceny powyższej kwestii odmówił

udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców. Ustalony stan faktyczny

wskazuje, że dopiero po wniesieniu odwołania Zamawiający przystąpił do weryfikacji

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a między otwarciem ofert

a poinformowaniem wykonawców o wynikach tej weryfikacji upłynął okres ponad miesiąca.

Zdaniem Izby czynność ta podjęta została z opóźnieniem, a w dacie wniesienia odwołania

zarzut niedokonania oceny przedmiotowej kwestii był w pełni zasadny. Niemniej jednak

słuszną decyzją Zamawiającego było naprawienie swojego zaniechania i dokonanie – po

wniesieniu odwołania – oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów.

W tych okolicznościach w toku postępowania należało ustalić, czy decyzja

Zamawiającego o braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach

wykonawców w zakresie objętym odwołaniem była prawidłowa.

Mimo że czterech wykonawców nie wyraziło zgody na odtajnienie dokumentów

(a trzech z nich przystąpiło do postępowania odwoławczego), to ostatecznie decyzję tę

zakwestionował tylko wykonawca Sygnity S.A., który jako jedyny zgłosił sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.

W ocenie Izby dokonane przez ww. wykonawcę zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie

było prawidłowe.

Zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest objęte

swobodnym uznaniem wykonawcy i musi znajdować oparcie w przepisach ustawy

11

z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.

1503 z późn. zm.), która w art. 11 ust. 4 stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Na

gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN

304/00) stanął na stanowisku, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona

informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub

organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do

niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z kolei w wyroku z 5 września 2001 r.

(I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć

tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej

drodze.

W świetle powyższego należy przyjąć, że wykonawca nie ma dowolności

w oznaczaniu składanych w ofertach dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Stanowczo nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że zastrzec jako tę

tajemnicę można wszystkie informacje, które nie są zakazane przez ustawę. Zastrzeżenie

takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu ustawowych przesłanek, niewystarczający jest

brak wyraźnego ustawowego zakazu zastrzeżenia określonych informacji.

W związku z powyższym dla skuteczności wyłączenia jawności informacji

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest wykazanie zasadności

takiego zastrzeżenia, a obowiązek wykazania, że informacje, na których ujawnienie nie

wyraził zgody spełniają wszystkie ustawowe przesłanki, obciąża wykonawcę. Zdaniem Izby

Przystępujący Sygnity S.A. nie wykazał tego ani w piśmie skierowanym do Zamawiającego,

ani na rozprawie.

Zastrzeżone przez tego wykonawcę dokumenty dotyczyły dostawy przedstawionej na

dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

(wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw). Przystępujący nie

wskazał żadnych przekonujących argumentów potwierdzających prawidłowość zastrzeżenia

tych informacji. Za argument taki nie można uznać twierdzenia wykonawcy, że zastrzeżone

informacje mają dla niego wartość handlową. Ponadto Przystępujący zaprzeczał jedynie, że

informacje te są dostępne szerszemu kręgowi odbiorców, natomiast nie udowodnił, a nawet

nie uprawdopodobnił, że są one chronione przez podmiot, który przedmiotową dostawę

wykonał oraz przez odbiorcę tej dostawy.

12

Dodatkowo Przystępujący nie wykazał, że dostawa ta nie jest w kraju podmiotu, który

swoje doświadczenie mu udostępnił, objętym jawnością zamówieniem publicznym. Przyznał,

że zrealizowana została na rzecz podmiotu publicznego, nie ma jednak wiedzy, czy została

ona udzielona i realizowana w trybie zamówień publicznych. Tymczasem to właśnie

Przystępujący powinien wykazać skuteczność dokonanego zastrzeżenia. Przyznany

natomiast przez niego fakt realizacji dostawy na rzecz podmiotu publicznego czyni

prawdopodobnym, że miała ona charakter zamówienia publicznego. Kwestia, czy

przedmiotowa dostawa realizowana była w trybie zamówień publicznych ma zasadnicze

znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji, przesądza

bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno bowiem zakładać, że

fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością (z pewnością Przystępujący

tego nie udowodnił). Natomiast informacja możliwa do pozyskania przez zainteresowany

podmiot w zwykły sposób nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z tych samych powodów nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez pozostałych wykonawców, którzy nie wykazali zasadności

zastrzeżenia w odpowiedziach na pisma Zamawiającego z 31 maja 2011 r., a następnie albo

nie przystąpili do postępowania odwoławczego w celu obrony swojego stanowiska (Asseco

Poland S.A.), albo nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego

zarzutów zawartych w odwołaniu.

Izba ustaliła, że dostawy objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Asseco Poland

S.A., Intergraph Polska Sp. z o.o. i NetLine Group Sp. z o.o. zostały zrealizowane na rzecz

podmiotów publicznych, a wykonawcy ci nie uprawdopodobnili nawet, że nie były jawnymi

kontraktami i są zachowane w poufności zarówno przez podmioty, które je zrealizowały, jak

i odbiorców tych dostaw. Nie wykazali również na czym polega wartość handlowa tych

informacji. Argumentację przedstawioną w odpowiedzi na pismo Zamawiającego przez

Asseco Poland S.A. i Intergraph Polska Sp. z o.o. (wskazującą na zastrzeżone informacje

jako źródło wiedzy o wykonawcach i podmiotach z nimi współpracujących) Izba uznała za

niewystarczającą dla potwierdzenia zasadności ograniczenia jawności oferty. Natomiast

wykonawca Netline Group Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nie przedstawił

żadnego uzasadnienia swojego stanowiska, ograniczając się do stwierdzenia, że

zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być

ujawniane.

Nie można również uznać za uzasadnione zastrzeżenie formularza cenowego przez

Asseco Poland S.A. i NetLine Group Sp. z o.o. Wykonawcy Ci nie wykazali, jaką wartość

handlową przedstawia zestawienie jednostkowych cen urządzeń i usług składających się na

przedmiot zamówienia, a stwierdzenie przez Asseco Poland S.A., że ich ujawnienie może

13

prowadzić do poznania polityki cenowej wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, nie

stanowi wystarczającego uzasadnienia.

Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku

zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem

się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich

postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej

działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną

politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że

każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.

Wobec faktu, że Zamawiający przed zakończeniem postępowania dokonał

zaniechanej prawidłowości zastrzeżenia informacji w zakresie objętym weryfikacji

odwołaniem i uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie za

bezskuteczne, Izba uwzględniając odwołanie nie nakazała Zamawiającemu wykonania

czynności związanych z badaniem tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniem ofert,

czynności te bowiem zostały już de facto wykonane. Niniejszy wyrok uwzględniający

odwołanie wynika z faktu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, mogącego

mieć wypływ na wynik postępowania, a jednocześnie stanowi potwierdzenie – na wypadek

ewentualnego dalszego sporu co do możliwości ujawnienia zastrzeżonych w ofertach

dokumentów – że czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania były

prawidłowe i powinny pozostać w mocy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Kosztami postępowania Izba obciążyła Przystępującego, na podstawie § 5 ust. 2 pkt

2 przywołanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, zgodnie z którym, w

przypadku uwzględnienia odwołania, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który

przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości

zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw

równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2

(w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz odwołującego lub zamawiającego.

14

Ponieważ wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika złożył zarówno

Odwołujący, jak i Zamawiający, Izba uznała, że powyższy przepis § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia daje podstawę zasądzenia tych kosztów na rzecz obydwu stron

postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………

15