KIO 1070/11

Sygn. akt: KIO 1070/11

WYROK

z dnia 7 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash

Poland S.A. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek

Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak –

Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni

Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z

udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Qumak – Sekom S.A. w Warszawie, BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej

Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie,

2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego

Okręgu Przemysłowego w Katowicach i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A.

w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu

Przemysłowego w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w

Gdańsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześćset złotych)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 1070/11

Zamawiający - Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu

Przemysłowego w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest

dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2010/S 224-

343103 w dniu 18 listopada 2010 r.

W dniu 12 maja 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy

wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COMARCH S.A. w

Krakowie oraz SkyCash Poland S.A. w Gdańsku zwanym dalej „odwołującym”

zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Qumak – Sekom S.A. w Warszawie,

BRE Bank S.A. w Warszawie oraz Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. w

Warszawie, zwanych dalej „przystępującym”.

Wobec

a) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty

najkorzystniejszej;

b) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu;

c) zaniechania ujawnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez przystępującego jako

niejawnych części oferty przystępującego tj. wykazów wykonanych dostaw i usług wraz z

dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z zobowiązaniami do

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;

d) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej;

e) z ostrożności, zaniechania czynności wezwania przystępującego na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i/lub dokumentów na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym zamawiający

dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;

f) z ostrożności, zaniechania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania

odwołujący wniósł w dniu 23 maja 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

3

Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił

naruszenie:

a) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;

b) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,;

c) naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp;

d) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

e) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;

f) z ostrożności - naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy

Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. przystępujący nie złożył zaświadczenia z

Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących firmy Data System Group sp. z o.o. (nr KRS

329836), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia polegał

przystępujący, a który będzie brał udział w realizacji zamówienia.

Odwołujący podnosił także, że również w zakresie dotyczącym firmy AEP srl,

przystępujący nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. Przystępujący jako wymagane urzędowe zaświadczenie, że podmiot trzeci „nie zalega z

uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że

uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych

płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu" - złożył w

uzupełnieniu zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, wystawione przez właściwy

terytorialnie Urząd Skarbowy w dniu 28 kwietnia 2011 r., które nie potwierdza spełniania

wymagania na dzień składania ofert (24 luty 2011 r.). Zaświadczenie to nie dotyczy stanu

przed daty wydania zaświadczenia. W ramach uzupełniania przedłożony został również

„wydruk z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Eąuitalia Cerit SpA", dotyczący

„sytuacji" na datę 24.02.2011, jednakże nie może być uznany za równoważny urzędowemu

dokumentowi wystawionemu przez włoski odpowiednik Urzędu Skarbowego. Z oficjalnej

strony internetowej Komisji Europejskiej

http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, wynika że jedynym dokumentem na

potwierdzenie spełnienia zobowiązań podatkowych jest „certificato di regolarita fiscale"

wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate".

Odwołujący wskazywał również, że jako wymagane „zaświadczenie właściwego

organu sądowego łub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,

której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp"

4

przedłożone w uzupełnieniu zostały dotyczące członków Zarządu firmy AEP srl - dokumenty

pn. „Certificato dei carichi pendenti". Należy stwierdzić, że złożenie tylko tych dokumentów

nie może być uznane za prawidłowe spełnienie wymagania. Przede wszystkim dokumentów

tych nie można tłumaczyć na j. polski (tak jak zrobił to przystępujący) jako „zaświadczenia z

rejestru osób oskarżonych o popełnienie przestępstwa". Są to zaświadczenie o „toczących

się postępowaniach karnych", zaświadczające o figurowaniu bądź niefigurowaniu w rejestrze

informatycznym zawiadomień o przestępstwie. Nie jest to kartoteka karna w rodzaju tej,

której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego. „Certificato dei carichi

pendenti" nie potwierdza skazania bądź braku skazania za przestępstwa. Nie jest to

zaświadczenie o niekaralności. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej

http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocuiTient.do, wynika że potwierdzeniem

niekaralności we Włoszech jest dokument: „certficato penale" będący urzędowym

zaświadczeniem dotyczącym ewentualnego skazania. Dokument „certificato dei carichi

pendenti" jest tylko informacją o toczących się postępowaniach karnych. Oba te dokumenty

mogą być we Włoszech wymagane, niemniej w Polsce odpowiednikiem polskiego

zaświadczenia z KRK może być tylko „certificato penale", które nie zostały przedłożone.

Odwołujący wywodził także, że przystępujący w ogóle nie złożył urzędowego

dokumentu potwierdzającego, że wobec spółki AEP srl „nie orzeczono zakazu ubiegania się

o zamówienie". Wywodził, że istnieją we Włoszech dokumenty urzędowe potwierdzające, że

„nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie". Chodzi o certyfikaty wydawane przez

biura prokuratury „Certificato dell'anagrafe delia sanzioni amministrative dipendenti da reato"

- wyciąg z rejestru dotyczącego sankcji administracyjnych wynikających z przestępstwa, oraz

„Certificato delTanagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato" -

wyciąg z rejestru dotyczącego toczących się postępowań w sprawie sankcji

administracyjnych.

Według odwołującego, istnienie takich dokumentów wynika w szczególności z

włoskich aktów prawnych dotyczących rejestrów oraz odpowiedzialności osób prawnych:

- DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 14 novembre 2002, n. 313

"Testo unico delie disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale,

di anagrafe delie sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti." -

DEKRET PREZYDENTA REPUBLIKI z dnia 14 listopada 2002 r. nr 313 "Skonsolidowane i

przepisów prawa o karalności, rejestru kar administracyjnych wynikających z przestępstwa i

opłat związanych w toku.

- Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 Disciplina delia responsabilita

amministrativa delie personę giuridiche, delie societa e delie associazioni anche prive di

personalna giuridica, a norma delTarticolo 11 delia legge 29 settembre 2000, n. 300 - Dekret

5

z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231 - Przepisy dotyczące odpowiedzialności administracyjnej

osób prawnych, firm i stowarzyszeń bez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z 29

września 2000 r. nr 300.

Odwołujący podnosił, że w sytuacji, gdy nie zostały złożone wymagane dokumenty

formalne dotyczące podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby w celu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, że przystępujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp.

Z ostrożności odwołujący podnosił, że przystępujący powinien być wezwany na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i/lub dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w

którym zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego części

dokumentów złożonych wraz z ofertą przystępującego odwołujący podnosił, że w świetle

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, nie sposób uznać, aby informacje niezbędne do wykazania

doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wykazywanych

dostaw i usług, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te obejmują bowiem

nazwę podmiotu, na rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub wykonywał usługi,

przedmiot zamówienia (zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę) oraz datę

wykonania. Informacje takie nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, poza tym są zwykle dostępne publicznie.

Wywodził, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy o zamówienia publiczne są

jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do

informacji publicznej. Także w zakresie dotyczącym zobowiązań do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów należy zwrócić uwagę, że zawarte zostały w nich informacje, które są

publicznie dostępne, a przystępujący nie podjął żadnych miarodajnych działań w kierunku ich

ochrony. W szczególności zwracał uwagę na to, że w przedmiotowym postępowaniu złożone

przez przystępującego uzupełnienia oferty nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa. Przystępujący sam publicznie ujawnił informacje związane z

zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Z ostrożności odwołujący podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

przedmiotowego postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

6

umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem przez zamawiającego

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania.

Wywodził, że zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak oraz normę prawną wynikającą z art.

46 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawny zwrot wadium wniesionej w formie bankowej

gwarancji wadialnej.

Wskazywał, że w dniu 16 maja 2011 r. zamawiający skierował do odwołującego na

podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp pismo z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 23 lipca 2011 roku. Zamawiający nie

zwrócił się powyższym pismem o przedłużenie ważności wadium, które zostało przez

odwołującego wniesione wraz z ofertą w formie bankowej gwarancji wadialnej ważnej do 3

sierpnia 2011 roku. Podnosił, że w dniu 18 maja 2011 r. odwołujący otrzymał „do

wiadomości" pismo zamawiającego z dnia 16 maja 2011 r. skierowane do Banku - gwaranta,

dotyczące zwrotu gwarancji wadialnej nr 13/2011 wniesionej w przedmiotowym

postępowaniu przez odwołującego. Z powyższego pisma wynika, że zamawiający zwrócił do

Banku oryginał bankowej gwarancji wadialnej „w związku z zakończeniem postępowania

przetargowego". Tymczasem przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego nie zostało zakończone, gdyż nie upłynął wówczas ustawowy wynikający z art.

182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin 10 dni na wniesienie odwołania od wyników oceny ofert,

a umowa nie mogła być zawarta w świetle art. 94 ustawy Pzp.

Na zwrócenie Bankowi gwarancji wadialnej odwołujący nie udzielał zgody. Skutkiem

zwrócenia Bankowi oryginału gwarancji wadialnej jest bowiem jej wygaśnięcie. W oparciu o

art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający mógł zwrócić wadium niewybranemu wykonawcy

niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem obowiązku zażądania

ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp). Jednakże przed zakończeniem

postępowania wadium zwrócone może być tylko wykonawcy, a nie bankowi wystawiającemu

gwarancję.

W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

a) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu;

b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na

wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej;

c) nakazanie zamawiającemu wykluczenia przystępującego z przedmiotowego

postępowania;

d) nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) zastrzeżonych przez

przystępującego jako niejawnych części oferty przystępującego (zastrzeżonych jako

7

„informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa") tj. wykazów wykonanych dostaw i

usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wraz z

zobowiązaniami do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów;

e) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako

oferty najkorzystniejszej;

f) z ostrożności - nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i/lub dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie w którym

zamawiający dotychczas nie wzywał do uzupełnienia;

g) z ostrożności - nakazanie zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego

postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2011 r. do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu przez przystępującego, pismo przystępującego z dnia 21 kwietnia

2011r., pismo przystępującego z dnia 6 maja 2011 r., pisma zamawiającego z dnia 29

kwietnia 2011 r. z prośbą o uzasadnienie faktyczne zastrzeżeń w ofertach tajemnic

przedsiębiorstwa, pismo przystępującego z dnia 6 kwietnia 2011 r., wniosek

odwołującego z 16 maja 2011 r. o udostępnienie ofert, notatka służbowa z 18 maja

2011 r. z udostępnienia ofert, pismo odwołującego z 18 maja 2011 r. o ujawnienie

utajnionej części oferty przystępującego, pismo zamawiającego z 20 maja 2011 r.

informujące o odtajnieniu części oferty przystępującego, pismo wewnętrzne

zamawiającego z 12 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, pismo zamawiającego z

16 maja 2011 r. dotyczące zwrotu wadium, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie

posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest

dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

8

Stosownie do postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały

udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał od wykonawcy przedstawienia w

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.

Ustalono także, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania

w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca obowiązany był

złożyć wraz z ofertą:

6.8 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy - Załącznik 3 do SIWZ.

6.9 aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do

rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania

ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pzp.

6.10 aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że

Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności

lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

6.11 aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub

Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie

zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub

potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie

na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego

organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert.

6.12 aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.

1 pkt. 4 - 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

6.13 aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.

1 pkt. 9 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert.

Zamawiający zastrzegł również, że jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, wykonawca ten zamiast

dokumentów, o których mowa:

9

- w pkt. 6.9 – 6.11 oraz 6.13 SIWZ, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w

którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,

- w pkt. 6.12 SIWZ składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty

dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.

Zamawiający postanowił również, że dokumenty, o których mowa lit. a i c oraz w tiret

drugi, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. Dokument, o którym mowa w lit. b, powinien być wystawiony nie wcześniej

niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Zastrzeżono również, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym

Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów,

zastępuje się je dokumentem (wystawionym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert) zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył pierwotnie kwotę 162.080

830 zł brutto.

Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: przystępującego z ceną

197 524 470,00 zł i odwołującego z ceną 484 065 669,97 zł brutto.

Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotów trzecich, które będą brały udział w

realizacji zamówienia.

Przystępujący, w części tajnej oferty złożył wykazy wykonanych (...) dostaw i usług

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązaniem do

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (...), w których powołał się na zasób wiedzy i

doświadczenia podmiotów trzecich. Załączył zobowiązania podmiotów trzecich do

udostępnienia zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W części jawnej oferty jako

dokumenty podmiotów, na zasobach których polegać będzie przystępujący, przedstawione

10

zostały: oświadczenie firmy Data System Group, z siedzibą w Poznaniu o braku podstaw do

wykluczenia, oraz oświadczenie spółki AEP srl z siedzibą we Florencji we Włoszech

odnośnie braku postępowań upadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu udziału w

przetargach, płaceniu podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz niekaralności

członków zarządu.

Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2011 r. wezwał przystępującego do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu. W szczególności zamawiający wezwał do uzupełnienia o:

- „dokumenty i oświadczenia dotyczące Data System Group, tj. podmiotu na zasobach

którego przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i

który to będzie brał udział w realizacji części zamówienia: 1. aktualny odpis z właściwego

rejestru, (...), 2. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające, że wykonawca nie zalega z

opłacaniem podatków, 3. aktualne zaświadczenie (...) potwierdzające, że wykonawca nie

zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, 4. aktualną

informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8

ustawy Pzp, (...), 5. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp, (...)"

- „dokumenty i oświadczenia dotyczące AEP srl, tj. podmiotu na zasobach którego

przystępujący polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i który to

będzie brał udział w realizacji części zamówienia:

1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (...)

2. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania spółka AEP srl, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i

zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na

raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,

3. zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca

zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w

art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp.

Odnośnie włoskiej spółki: AEP srl, Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego wiedzą

we Włoszech wydaje się: „a) odpis z Izby Handlowej (...) tj. zaświadczenie o nie likwidacji i

ogłoszeniu upadłości, b) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez

właściwy terytorialnie Urząd Skarbowy (attestazione di regolarita fiscale rilasciata dall

11

Agenzia delle Entrate), c) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami i opłatami na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne (...), d) odpis z Rejestru Sądowego wystawiany przez

Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie (certificato rilasciato dal casellario giudiziaro, ufficio

presso la Procura Della Repubblica di ogni Tribunale)".

Wskazał, że oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert

(24.02.2011r.).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.

przystępujący złożył: odpis aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o., odpis

aktualny z KRS firmy Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Przedłożone

zostały również zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczące firmy Data System

Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, zaświadczenia z KRK osobowe dwóch osób, które

są członkami zarządu Data System Group Sp. z o.o. - komplementariusza Data System

Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa, a będących jednocześnie komandytariuszami Data

System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz zaświadczenia z KRK podmiotu

zbiorowego dotyczące firmy Data System Group Sp. z o.o. oraz firmy Data System Group

Sp. z o.o. Spółka komandytowa.

Przystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących

firmy Data System Group Sp. z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r.

przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami wystawiane przez

Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al. Sistema informativo

dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia Entrate) z 28 kwietnia 2011 r. oraz wydruk

z systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA" dotyczący

niezalegania z podatkami na dzień 24.02.2011 r. oraz odpisy z Rejestru Sądowego

wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków Zarządu firmy

AEP srl. (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della Repubblica

Firenze).

Przystępujący wyjaśnił, że składa wydruk z systemu ewidencji podatników,

prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA potwierdzający nie zaleganie z podatkami na dzień

składania ofert. Wyjaśnił, ze jest to dokument, którym posługują się włoskie firmy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśnił, że Equitalia Cerit SpA jest

włoską publiczną spółką akcyjną, odpowiedzialną za krajowe operacje poboru podatków i

składek. Prowadzi ona ewidencje płatności podatków i posiada najbardziej aktualną wiedzę o

nierzetelnych podatnikach. Działa w oparciu o art. 3 dekretu z mocą ustawy nr 203, 30

12

września 2005 r., przekształconego w ustawę nr 248, 2 grudnia 2005 r. Natomiast w zakresie

dotyczącym dokumentu potwierdzającego, że wobec podmiotu nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienia publiczne, przystępujący wyjaśnił, że włoskie terytorialne Biura

Prokuratury nie prowadzą karnych Rejestrów Sądowych dla podmiotów zbiorowych, które

mogłyby stanowić odpowiednik polskiego odpisu z KRK dla podmiotów zbiorowych.

Podniósł, iż na terenie Włoch nie istnieje urząd mogący potwierdzić, że wobec AEP srl

tamtejszy sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W związku z tym za

wystarczające należy uznać oświadczenie złożone przed notariuszem, załączone do oferty.

Przystępujący, zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa załączone do swej oferty

wykazy wykonanych dostaw i usług, dokumenty potwierdzające, że dostawy i usługi zostały

wykonane należycie oraz zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i

doświadczenia.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z

wnioskiem o wskazanie podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego do zastrzeżenia w

jego ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazów wykonanych dostaw i usług,

dokumentów potwierdzających, ze dostawy i usługi zostały wykonane należycie oraz

zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia

6 maja 2011 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie zawartych na stronach 218 i 219

wykazu wykonanych dostaw i usług określonych w pkt 5.2 lit. b SIWZ i referencje

Ministerstwa Finansów. Podtrzymał swe stanowisko co do zastrzeżenia jako tajemnic

przedsiębiorstwa wykazu wykonanych dostaw i usług (s. 214, 215, 218, 220, 221, 225

oferty), referencji (s. 216, 217, 219, 222, 223, 224, 226 oferty), zobowiązania do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia (s. 227, 228, 229 oferty). Wskazał jakie informacje

posiadają dla niego wartość gospodarczą, wskazał powody, jakie kierowały nim przy

zastrzeganiu ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 1 marca 2011 r., a także z dnia 16 maja 2011 r. odwołujący zwrócił się

do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 7 marca 2011

r., a także w dniu 18 maja 2011 r. zamawiający udostępnił odwołującemu oferty, z

wyłączeniem dokumentów związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 maja

2011 r. odwołujący zwrócił się z wnioskiem o ujawnienie utajnionej części oferty

przystępującego. Pismem z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający przesłał odwołującemu

kserokopie dokumentów, które przystępujący odtajnił, tj. s. 218 oferty, s. 219 oferty.

Ustalono także, że pismem z dnia 16 maja 2011 r. zamawiający przesłał Bankowi

PKO S.A. oryginał gwarancji wadialnej nr 13/2011, złożonej wraz z ofertą przez

odwołującego. Informację o tej czynności przesłał do wiadomości odwołującemu.

13

Zamawiający zwiększył kwotę na sfinansowanie zamówienia o ok. 30 mln zł i wybrał

ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualne niezasadne zaniechanie

dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego, który złożył ofertę

najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim

miejscu i nie została odrzucona, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia

publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść szkodę.

Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, iż skutkiem

stwierdzenia podnoszonych przez odwołującego naruszeń i w konsekwencji wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej będzie konieczność unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem

zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty, lub cena oferty

z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty. Cena oferty odwołującego tj. 484.065.669,97 zł brutto jest

rzeczywiście znacząco wyższa od kwoty, którą zamawiający pierwotnie przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia tj. 162.080.830 zł. Izba wzięła jednak pod uwagę, że

przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w

każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na

finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w

takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu

stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości

umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający już raz skorzystał z

tej możliwości, albowiem wybierając ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą zwiększył

kwotę finansowania, gdyż również cena oferty przystępującego nie mieściła się w

pierwotnym budżecie zamawiającego. Tak więc w przypadku wykluczenia z udziału w

postępowaniu przystępującego oferta odwołującego jako druga w kolejności może zostać

14

wybrana jako najkorzystniejsza albowiem oferta ta nie została odrzucona. Konieczność

unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez

zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego

zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty odwołującego. Budżet zamawiającego w

tym postępowaniu został już raz zwiększony, może się okazać, że w przypadku wyboru

oferty odwołującego zostanie zwiększony po raz kolejny, a więc nie jest pewne czy po

wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowanie zostanie unieważnione.

Ponadto zamawiający ani przystępujący nie złożyli żadnych dowodów, z których wynikałoby

iż nie będzie możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty

odwołującego.

Wobec powyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna

przesłanka wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż przystępujący wykazując spełnianie

opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia oparł się również na zasobach wiedzy i doświadczenia, udostępnionych

przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały

udział w realizacji zamówienia.

W tej sytuacji, stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U.

Nr 226, poz. 1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp, wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,

zamawiający może żądać od wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów

dokumentów, wymienionych w § 2 Rozporządzenia.

Zamawiający skorzystał z możliwości zażądania dokumentów wymienionych w §2

Rozporządzenia w odniesieniu do podmiotów trzecich, które będą brały udział w realizacji

zamówienia (tzw. dokumentów podmiotowych podmiotów trzecich). Stosownie bowiem do

postanowienia pkt 5.8 SIWZ, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, zamawiający żądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych

podmiotów dokumentów wymienionych w punktach 6.8 do 6.13 SIWZ.

15

Strony różniły się w ocenie skutków, jakie należy łączyć z niezłożeniem przez

wykonawcę, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia, dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia odnoszących się do podmiotu trzeciego.

Nie podzielono w tym zakresie stanowiska zamawiającego i przystępującego, że

ustawa Pzp nie łączy z niezłożeniem tych dokumentów żadnych skutków. Niezłożenie

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przez wykonawcę odnoszących

się do podmiotu trzeciego skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z

powodu nie wykazania spełniania warunków (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) po uprzednim

wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Spełnianie

warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (na potwierdzenie których składa się

dokumenty wymienione w § 2 Rozporządzenia) stanowi wymóg, od którego uzależnione jest

dopuszczenie podmiotu trzeciego do wykonywania części zamówienia publicznego. Brak

wykazania spełniania wymagań o niepodleganiu wykluczeniu odnoszących się do podmiotu

trzeciego stanowi podstawę do niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonania części

zamówienia. W takich okolicznościach nie jest możliwe udowodnienie zamawiającemu, iż

wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji

zamówienia, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Konsekwencją zaś

nieudowodnienia możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego, o której mowa w

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z powodu niewykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W omawianym zakresie podzielono stanowisko wyrażone w opinii prawnej

zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;648;dokumenty_potwierdzajace_spelnianie_warunko

w_udzialu_w_postepowaniu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego.html

Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy

Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl

Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający

może żądać od wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,

wymienionych w § 2 Rozporządzenia.

Zgodnie z § 4. ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1

16

pkt 9 ustawy Pzp zamiast dokumentu, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa dokument, iż nie orzeczono

wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Natomiast zgodnie z brzmieniem §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów

możliwość zastąpienia dokumentu urzędowego, o jakim mowa w § 4 ust. 1 dokumentem

zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego istnieje dopiero

wówczas, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,

nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1.

Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie złożone przed notariuszem, że

wobec podmiotu trzeciego AEP srl nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia.

Odwołujący podnosił zaś, że w Republice Włoskiej wydawane są dokumenty urzędowe

potwierdzające, że wobec podmiotu zbiorowego nie orzeczono zakazu ubiegania się o

zamówienie, a więc iż nie została spełniona przesłanka określona w §4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stwierdzono na podstawie

tekstów włoskich aktów prawnych złożonych przez odwołującego, że w Republice Włoskiej

wydawane są urzędowe dokumenty będące odpowiednikami polskiej informacji z KRK

potwierdzającej, że wobec podmiotów zbiorowych nie orzeczono zakazu ubiegania się o

zamówienie. Wskazuje na to treść Rozporządzenia z mocą ustawy z 8 czerwca 2001 r. nr

231 „regulacja prawna odpowiedzialności administracyjnej osób prawnych, spółek i

stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 29 września

2000 r. nr 300”. Ww. akt prawny reguluje kwestię odpowiedzialności osób prawnych za

bezprawie administracyjne wynikające z przestępstwa (art. 1 ust. 1). Przepisy tego

rozporządzenia stosuje się do podmiotów posiadających osobowość prawną i do spółek i

stowarzyszeń, w tym bez osobowości prawnej (art. 1 ust. 2). Zasady odpowiedzialności

podmiotów zbiorowych określa przepis art. 5 ww. rozporządzenia. Stosownie do

przywoływanego przepisu, osoba prawna jest odpowiedzialna m.in. za przestępstwa

popełnione we własnym interesie lub na własną korzyść przez osoby, które pełnią funkcję

przedstawicieli, kierowników lub zarządu osoby prawnej lub jej jednostki organizacyjnej

posiadającej autonomię finansową i funkcyjną jak i przez osoby, które pełnią, także

faktycznie, zarząd i kontrolę powyższej. Ponadto, osoba prawna nie ponosi

odpowiedzialności, jeżeli ww. osoby działały wyłącznie w interesie własnym lub osób

trzecich.

17

Jedną z orzekanych sankcji za bezprawie administracyjne w zależności od

przestępstwa jest m.in. sankcja wykluczenia (art. 9 ust. 1 lit. b rozporządzenia). Zaś jedną z

sankcji wykluczenia jest zakaz zawierania umów z jednostkami administracji publicznej, z

wyjątkiem korzystania ze świadczeń publicznych (art. 9 ust. 2 lit. c). Sankcję wykluczenia

orzeka sąd, co wynika z art. 14 ust. 1 ww. rozporządzenia.

Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku, że we Włoszech jedną z sankcji

orzekanych przez sąd wobec osób prawnych za przestępstwa popełnione przez osoby

fizyczne będące członkami władz tych osób i w interesie tych osób prawnych, jest m.in.

sankcja wykluczenia polegająca na zakazie zawierania umów z jednostkami administracji

publicznej.

W ocenie Izby skutek orzeczenia sankcji wykluczenia tj. zakaz zawierania umów z

jednostkami administracji publicznej jest zbliżony do orzekanej w myśl art. 9 ust. 1 pkt 4

ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny

zabronione pod groźbą kary (do którego odsyła art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp) sankcji w

postaci zakazu ubiegania się przez podmiot zbiorowy o zamówienia publiczne.

Ponadto podobnie jak we Włoszech, również w Polsce podmiot zbiorowy podlega

odpowiedzialności, jeżeli przestępstwo popełniła osoba fizyczna działająca w imieniu lub w

interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego

reprezentowania, jeżeli zachowanie to przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi

zbiorowemu korzyść.

Izba jednocześnie stwierdza, że okoliczność iż w prawie włoskim mogą być nałożone

wyłącznie sankcje administracyjne wynikające z przestępstw popełnionych przez członków

ich organów, a nie sankcje karne, na co zwracał uwagę przystępujący, powołując się na

pismo włoskiego adwokata z 1 czerwca 2011r., nie ma znaczenia. Należy wskazać, że

oczywistym jest iż systemy prawne w poszczególnych krajach mogą się różnić. Nie jest

zatem wymagane, aby zakres zagranicznego zaświadczenia był identyczny z

zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Oczywiste jest

bowiem, że porządki prawne poszczególnych państw różnią się rodzajem sankcji

administracyjnych czy karnych, czy też katalogiem czynów zabronionych, kwalifikowaniem

ich jako wykroczenie lub przestępstwo, przesłankami popełnienia czynu, jak też wysokością

kary. Przepis §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje

wyraźnie, że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć zaświadczenie

wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo dokumentom

urzędowym wystawianym w różnych państwach nie nakładając na zamawiających

obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym, co w oczywisty sposób

18

każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy poszczególnymi porządkami

prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć, że ustawodawca uwzględnił

różnice w systemach prawnych każdego z państw.

Stwierdzono także, że w Republice Włoskiej istnieje możliwość uzyskania przez

zainteresowaną jednostkę stosownego zaświadczenia z rejestru sankcji administracyjnych.

Na możliwości uzyskania stosownego zaświadczenia włoskiego wskazywał przepis art. 80

przywoływanego rozporządzenia z mocą ustawy z 8 czerwca 2001 r. nr 231, zgodnie z

którym wpisy orzeczeń, wyroków, sankcji administracyjnych zależnych od przestępstw

zapisywane są w rejestrze kar administracyjnych utworzonym przy centralnym rejestrze

sądowym. Wreszcie stosownie do art. 81 ust. 3 ww. rozporządzenia jednostka, której wpisy

dotyczą jest uprawniona do uzyskania odpowiedniego świadectwa.

Ponadto na fakt zapisywania w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z

przestępstwa wpisu dotyczącego prawomocnych postanowień sądowych dotyczących

sankcji administracyjnych, zgodnie z treścią rozporządzenia nr 231/2001, wskazuje także

przepis art. 9 ust. 1 dekretu legislacyjnego z dnia 14 listopada 2002 r. nr 311. Zgodnie z

przywoływanym przepisem, w rejestrze sankcji administracyjnych wynikających z

przestępstwa umieszczany jest skrótowy wpis dotyczący prawomocnych postanowień

sądowych dotyczących sankcji administracyjnych nałożonych na jednostki, zgodnie z treścią

rozporządzenia z mocą ustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. nr 231.

Wreszcie stosownie do przepisu art. 31 dekretu legislacyjnego z 14 listopada 2002 r.

jednostka zainteresowana ma prawo uzyskać zaświadczenie z rejestru kar administracyjnych

nałożonych w związku z popełnieniem przestępstwa i z rejestru toczących się postępowań

dotyczących przestępstw administracyjnych bez konieczności uzasadniania wniosku.

W oparciu o przytoczone przepisy prawa włoskiego Izba ustaliła, że wpisy dotyczące

orzeczonych sankcji administracyjnych, w tym zakazu zawierania umów z jednostkami

administracji publicznej umieszcza się w stosownym urzędowym rejestrze. A ponadto osoba

zainteresowana, bez podania przyczyny ma prawo wnioskować o wydanie stosownego

zaświadczenia, zaś organ na wniosek wnioskodawcy ma obowiązek takie zaświadczenie

wydać.

W ocenie Izby odwołujący wykazał zatem, że w Republice Włoskiej istnieje możliwość

uzyskania odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia zakazu

ubiegania się o zamówienia publiczne. Zarzut w tym zakresie należało zatem uznać za

udowodniony. W świetle powyższego należało stwierdzić, że wobec wydawania w Republice

Włoskiej odpowiednika polskiego dokumentu potwierdzającego nie orzeczenie wobec

podmiotu zbiorowego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości uzyskania

takiego zaświadczenia, dokument taki przystępujący obowiązany był złożyć. Możliwość

złożenia oświadczenia sporządzonego przed notariuszem ograniczona jest wyłącznie do

19

przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania lub siedziby nie wydaje się stosownych

dokumentów. Należy zatem uznać, iż nie zachodziła przesłanka, o której mowa w § 4 ust. 3

rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. iż „dokumentu nie wydaje się”, która umożliwia

zastąpienie urzędowego zaświadczenia oświadczeniem złożonym przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego.

Tym samym uznano, że potwierdził się zarzut – wobec uprzedniego wezwania

przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o

braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy

Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.

Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający

może żądać od wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,

wymienionych w § 2 Rozporządzenia.

Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1

pkt 4-8 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnej

informacji z Krajowego Rejestru Karnego) wykonawca składa zaświadczenie właściwego

organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,

której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Przystępujący w wyniku wezwania do uzupełnienia złożył zaświadczenia z Rejestru

Sądowego wystawiony przez Biuro Prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków

Zarządu firmy AEP srl (Certificato dei Carichi Pendenti, wystawione przez Procura Della

Repubblica Firenze).

Odwołujący podnosił zaś, że dokumentem potwierdzającym niekaralność osób

fizycznych jest w Republice Włoskiej zaświadczenie o skazaniu – certificato penale.

Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej

http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do, w systemie E-certis, w którym Komisja

na bieżąco zamieszcza pozyskane z krajów członkowskich informacje o dokumentach

wymaganych przez instytucje zamawiające w krajach wspólnoty, wynika że we Włoszech

20

wydaje się dwa rodzaje dokumentów: zaświadczenie o skazaniach (certificato penale) (ang.

official statement of past convictions) oraz zaświadczenie o toczących się postępowaniach

karnych (certificato dei carichi pendenti) (ang. statement of pending criminal proceedings) i

po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne z

włoskim zamawiającym składane są oba dokumenty.

Według zaświadczeń złożonych przez przystępującego odzwierciedlały one stan

wpisów w Informatycznym Rejestrze Zawiadomień o Popełnieniu Przestępstwa zgodnie z

art. 60 kpk i stwierdzały, że w rejestrze informatycznym zawiadomień o popełnieniu

przestępstwa osoby zainteresowane nie figurują.

Izba stwierdziła, że zgodnie z treścią dokumentów złożonych przez przystępującego

są one wyłącznie zaświadczeniami o toczących się postępowaniach karnych, skoro

potwierdzały one fakt niefigurowania w rejestrze informatycznym zawiadomień o

przestępstwie. Analiza treści zaświadczeń prowadziła więc do wniosku, iż nie jest to

kartoteka karna w rodzaju tej, której dotyczy polskie zaświadczenie z Krajowego Rejestru

Karnego.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym,

w rejestrze tym gromadzi się dane o osobach:

1) prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

2) przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono postępowanie karne w

sprawach o przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

3) przeciwko którym prawomocnie umorzono postępowanie karne w sprawach o

przestępstwa lub przestępstwa skarbowe na podstawie amnestii;

4) prawomocnie skazanych przez sądy państw obcych;

5) wobec których prawomocnie orzeczono środki zabezpieczające w sprawach o

przestępstwa lub przestępstwa skarbowe;

6) nieletnich, wobec których prawomocnie orzeczono środki wychowawcze, poprawcze

lub leczniczo-wychowawcze albo którym wymierzono karę na podstawie art. 13 lub art. 94

ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (…);

7) prawomocnie skazanych za wykroczenia na karę aresztu;

8) poszukiwanych listem gończym;

9) tymczasowo aresztowanych;

10) nieletnich umieszczonych w schroniskach dla nieletnich.

Ponadto informacja z KRK w postępowaniu o udzielenie zamówienia składana jest w

celu wykazania przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 ustawy Pzp tj.

braku prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o

udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę

zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo

21

przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia

korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w

zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub

przestępstwa skarbowego. W świetle powyższego, za odpowiednik polskiego dokumentu

można uznać jedynie zaświadczenie, które potwierdza brak wpisu w rejestrze skazań.

Zatem odpowiednikiem polskiej informacji z KRK składanej w celu wykazania

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp nie może być certificato dei carichi pendenti,

które zostało złożone przez przystępującego. Złożenie zaświadczenia o braku wpisów w

Informatycznym Rejestrze Zawiadomień o Popełnieniu Przestępstwa jest niewystarczające.

Możliwa jest bowiem sytuacja, w której osoba nie figuruje w rejestrze zawiadomień o

popełnieniu przestępstwa, bowiem nie toczy się przeciw niej postępowanie karne, lecz

będzie figurowała w rejestrze skazań.

Tym samym uznano, że potwierdził się zarzut – wobec uprzedniego wezwania

przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów o

braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, dotyczący zaniechania wykluczenia

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego - AEP srl.

Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.

1817), jeżeli wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,

wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.

2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający

może żądać od wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu od tych podmiotów dokumentów,

wymienionych w § 2 Rozporządzenia.

Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego

zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego) wykonawca składa dokument lub

dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania

potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał przewidziane

22

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w

całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jednocześnie stosownie do §4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, dokument

ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r.

przystępujący złożył m.in.: zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami dotyczące firmy AEP

srl wystawione przez Urząd Skarbowy (certificazione dei Carichi pendenti risultanti al.

Sistema informativo dell’anagrafe tributaria wystawiony przez Agenzia delle Entrate) z 28

kwietnia 2011 r. Przystępujący złożył również wydruk z systemu ewidencji podatników,

prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczący niezalegania przez firmę AEP srl z

podatkami na dzień 24.02.2011 r.

Wymogu dotyczącego aktualności zaświadczenia nie spełniał dokument wystawiony

przez Agenzia delle Entrate – tj. włoski urząd skarbowy albowiem został wystawiony po

upływie terminu składania ofert, który upływał w dniu 24 lutego 2011 r. Wobec powyższego

należało zbadać, czy za wystarczające spełnienie omawianego wymogu nie można było

uznać złożonego przez przystępującego dokumentu w postaci podpisanego wydruku z

systemu ewidencji podatników, prowadzonej przez Equitalia Cerit SpA dotyczącego

niezalegania z podatkami na dzień 24.02.2011 r., a więc na dzień upływu terminu składania

ofert.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż wydruk z systemu ewidencji

podatników prowadzonej przez Equitalia Cerit Spa nie może być uznany za równoważny

zaświadczeniu wystawionemu przez polski Urząd Skarbowy. Odwołujący podnosząc zarzut

powoływał się na informacje znajdujące się na oficjalnej stronie internetowej Komisji

Europejskiej http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do (system E-certis) oraz

opinię prywatną z maja 2011 r. Z oficjalnej strony internetowej Komisji Europejskiej, wynika

że dokumentem na potwierdzenie spełnienia zobowiązań podatkowych jest „certificato di

regolarita fiscale" wystawiane przez właściwy oddział „Agenzia delle Entrate", czyli Urząd

Skarbowy. Analogiczny dokument został wskazany w treści opinii z maja 2011 r. Jako

podstawa prawna w obu źródłach wskazano art. 38 c. 1 (g) dekretu Prezydenta Republiki nr

163/06.

Jednakże, zgodnie z informacją zawartą na przywoływanej stronie internetowej

Komisji Europejskiej, w systemie E-certis wymieniono dokumenty najczęściej żądane przez

instytucje zamawiające w poszczególnych państwach członkowskich. Okoliczność, iż dany

dokument nie figuruje w tym systemie nie może zatem przesądzać, że nie istnieją inne

23

dokumenty wystawiane przez uprawione instytucje w miejscu zamieszkania (siedziby)

wykonawcy, które mogą potwierdzać niezaleganie z zobowiązaniami podatkowymi. W ocenie

Izby odwołujący nie wykazał, że taką uprawnioną instytucją nie jest Equitalia Cerit Spa.

Według oświadczenia przystępującego, popartego treścią pisma włoskiego adwokata z 1

czerwca 2011 r., złożonego przez przystępującego na rozprawie, jest to utworzona na

podstawie art. 3 dekretu nr 203 z 30 września 2005 r., przekształconego w ustawę nr 248 z 2

grudnia 2005 r., włoska publiczna spółka akcyjna, której kapitał w 51% należy do Urzędu

Skarbowego, zaś w 49% do Krajowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpowiedzialna

za krajowe operacje poboru podatków i składek, prowadząca ewidencje płatności podatków i

posiadająca informacje o zaległościach podatkowych o nierzetelnych podatnikach.

Postępowanie przed Izbą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym i zgodnie z ogólną

regułą dowodową wyrażoną w art. 6 Kc zobowiązanym do przeprowadzenia dowodów jest

ten, kto z danego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Zarzut w tym zakresie Izba uznała

zatem za nieudowodniony przez odwołującego.

Zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego – Data System Group.

Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż w wyniku wezwania przez zamawiającego

przystępujący pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. złożył wszystkie wymagane przez

zamawiającego dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów

dotyczące podmiotu Data System Group Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Nie było sporne

również, iż przystępujący nie złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS dotyczących

firmy Data System Group sp. z o.o.

Izba stwierdziła, iż na podstawie dokumentów złożonych przez przystępującego w

części jawnej jak również w części tajnej oferty, wykazu dostaw i usług, treści referencji nie

można ustalić w sposób jednoznaczny, czy podmiotem trzecim, na którego zasobie wiedzy i

doświadczenia oparł się przystępujący jest podmiot Data System Group sp. z o.o. spółka

komandytowa czy też Data System Group sp. z o.o. Na to, która z ww. spółek zobowiązała

się udostępnić przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nie wskazywało także

zobowiązanie samego podmiotu trzeciego. Co istotne, na podstawie informacji ujawnionych

w odpisach aktualnych z KRS firmy Data System Group sp. z o.o., firmy Data System Group

sp. z o.o. spółka komandytowa, ustalono, że osoby które podpisały zobowiązanie były

uprawnione do składania oświadczeń woli na rzecz zarówno Data System Group sp. z o.o.

jako członkowie jej zarządu, jak i na rzecz Data System Group sp. z o.o. spółka

komandytowa, jako osoby uprawnione do reprezentacji komplementariusza tej spółki, którym

jest Data System Group sp. z o.o.

24

W konsekwencji nie można było ustalić, bez uprzedniego wezwania przystępującego

do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy zostały

złożone wszystkie dokumenty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia w sprawie

dokumentów dotyczące nie podlegania wykluczeniu podmiotu trzeciego na którego zasoby w

zakresie wiedzy i doświadczenia powoływał się przystępujący.

W świetle powyższego zarzut niewykazania przez przystępującego braku podstaw do

wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu trzeciego

– Data System Group, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia przystępującego na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało oddalić jako przedwczesny.

2. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp

Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia

odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego, jako niejawnych części oferty,

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykazów wykonanych dostaw i usług

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz z zobowiązaniami

podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Izba ustaliła, że

odwołujący już w dniu 1.03.2011 r. zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o

udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w dniu 7.03.2011 r. udostępnił

odwołującemu ofertę przystępującego bez dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, czego nie kwestionował odwołujący. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp

oferty są jawne od chwili ich otwarcia. Skoro w odpowiedzi na wniosek odwołującego o

udostępnienie mu całości oferty przystępującego, zamawiający w dniu 7 marca 2011 r. nie

udostępnił mu części tej oferty, to wobec takiego zaniechania zamawiającego przysługiwało

odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy

Pzp. Odwołanie wobec zaniechania zamawiającego zostało wniesione dopiero w dniu 23

maja 2011 r. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp są terminami zawitymi, których upływ

powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli zostało

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku możliwości

wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o odrzuceniu

odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o

odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych

przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym że

zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp

oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.

25

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy

Pzp, jako spóźniony, należało oddalić.

3. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp

Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego

dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy, cofnął ww. zarzut.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z

naruszeniem przepisów ustawy zaniechał dokonania czynności wykluczenia przystępującego

z postępowania. Stwierdzone naruszenie ma wpływ na wynik postępowania albowiem oferta

przystępującego została niezasadnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp orzeczono jak w sentencji.

26

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości

3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

27