KIO 1023/11

Sygn. akt: KIO 1023/11

WYROK

z dnia 27 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2011 r. przez wykonawcę

Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A.

Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu

Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy

ul. Jagiellońska 13—15, 85-067 Bydgoszcz

przy udziale wykonawcy Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna

Insurance Group Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonanie

czynności badania i oceny złożonych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Powszechny

Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu na rzecz Powszechnego

Zakładu Ubezpieczeń na śycie S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: …………..………

2

Sygn. akt: KIO 1023/11

Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu – Collegium Medicum im. Ludwika

Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „usługi w zakresie dobrowolnego grupowego ubezpieczenia pracowniczego na życie

w Collegium Medicum w Bydgoszczy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 lutego 2011 r. w Dz. Urz. UE. Wartość

zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

5 maja 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

uzasadniając swoją decyzję tym, że w trakcie badania ofert doszedł do wniosku, że jedno

z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wymóg zapewnienia co

najmniej jednego świadczenia bezgotówkowego odbioru w aptece produktów o wartości 300

zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub nieszczęśliwego wypadku

(zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na wypadek leczenia

szpitalnego) ma charakter niekonkurencyjny i wskazuje tylko na jednego wykonawcę

zdolnego do wykonania zamówienia. W rezultacie inni wykonawcy powstrzymali się od

złożenia ofert w postępowaniu lub złożyli oferty podlegające odrzuceniu. Jedyna oferta

prawidłowo złożona w postępowaniu jest ofertą droższą oraz znacząco mniej korzystną dla

pracowników zamawiającego, co powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego jest nie tylko niezgodne z zasadami systemu

zamówień publicznych, ale również pozostaje w sprzeczności z zasadą celowego

i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający działał pod wpływem błędu

– na etapie przygotowywania postępowania nie posiadał on wiedzy, iż możliwa jest realizacja

ww. świadczenia w formie innej niż bezgotówkowy odbiór produktów, stąd był błędnie

przekonany, że jego opis przedmiotu zamówienia zapewni realizację jego potrzeb w zakresie

ubezpieczenia pracowników, jak również zachowanie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie

oraz efektywność, oszczędność i racjonalność wydatkowania środków publicznych.

Powyższy błąd został potwierdzony informacjami uzyskanymi ze złożonych ofert. Gdyby

zamawiający nie pozostawał pod wpływem tego błędu, zrezygnowałby z zapisu dotyczącego

formy bezgotówkowej świadczenia. Z uwagi na fakt, iż na tym etapie postępowania nie ma

3

możliwości usunięcia wadliwych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

postępowanie zostaje unieważnione.

16 maja 2011 r. Odwołujący – Powszechny Zakład Ubezpieczeń na śycie S.A. wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia

postępowania i bezzasadne uznanie, że wskazane nieścisłości w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia stanowią wadę postępowania umożliwiającą zawarcie ważnej

umowy,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaniechanie prowadzenia postępowania,

3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty bez wskazania podstaw prawnych

i faktycznych podjętej decyzji,

4. art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie skutkujące

niezgodnym z ustawą zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniem

postępowania,

5. naruszenie innych przepisów ustawy wskazanych w uzasadnieniu.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania,

2. dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu

uprzednio zaniechanych czynności, polegających na dokonaniu czynności badania i oceny

ofert oraz czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

3. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem

niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający posiada uprawnienia do

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jednak jest to możliwe, gdy spełnioną są łącznie następujące przesłanki: wada

postępowania musi być do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć i powoduje, że

nawet gdyby umowa została zawarta, to i tak byłaby względnie nieważna (podlegałaby

unieważnieniu). Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest

w tym zakresie dopuszczalna, nieznajdująca podstawy w przepisach decyzja

Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zamawiający oparł decyzję o unieważnieniu

postępowania na bezpodstawnych, nieuzasadnionych przypuszczeniach i domysłach, iż

wskazane przez niego postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia

4

skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności, nie popiera jednak tej tezy żadnymi

argumentami. Wskazuje jedynie, iż przedmiotowy zapis mógł wywrzeć skutek w postaci

nieprzystąpienia innych wykonawców do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu lub

złożenia przez nich ofert podlegających odrzuceniu. Zamawiający nie wykazał także, że

wskazane wymaganie było naruszeniem ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie

wykazał również, by jakiekolwiek oferty w przedmiotowym postępowaniu podlegały

odrzuceniu. Ponadto nawet jeżeli niektóre bądź nawet większość ofert złożonych

w przedmiotowym postępowaniu mogła podlegać odrzuceniu, Zamawiający w żaden sposób

nie wykazał, iż powodem odrzucenia był niekonkurencyjny zapis specyfikacji, a nie błędy

w ofercie leżące po stronie wykonawcy. Nie mniej jednak Odwołujący wskazuje na

powszechność stosowania podobnych lub identycznych zapisów dotyczących tzw. „ryczałtu

na leki" w innych postępowaniach mających za przedmiot grupowe ubezpieczenie na życie,

w których wygrywały inne niż Odwołujący towarzystwa ubezpieczeniowe (Odwołujący

przedstawił na dowód specyfikacje tych postępowań i wybranych ofert). Ponadto

przedmiotowe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały

w żadnym z tych postępowań zaskarżone. Tym samym za zupełnie bezpodstawny uznać

należy zarzut Zamawiającego wskazujący na ograniczenie konkurencji poprzez zapis

dotyczący ryczałtu na leki.

W ocenie Odwołującego zastosowany opis przedmiotu zamówienia pozwala każdemu

wykonawcy zajmującemu się materią grupowych ubezpieczeń na życie złożenie oferty

w sposób odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Oczywiście, celem dostosowania

oferty do wymagań konkretnego zamawiającego, w konkretnym postępowaniu, niezbędne

jest dokonanie pewnych modyfikacji w formie aneksów w stosunku do standardowej oferty

wykonawcy, ale zachowanie takie jest oczywiste i to na wykonawcy ciąży obowiązek

dostosowania oferowanego produktu do potrzeb zamawiającego, a nie przeciwnie.

Zamawiający w swoim poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia dokonał

opisu przedmiotu zamówienia z podobnymi zapisami w zakresie dodatkowego świadczenia

bezgotówkowego odbioru w aptece produktów oraz wybrał ofertę Compensa Towarzystwo

Ubezpieczeń na śycie S.A. Vienna Insurance Group. Natomiast w roku 2011 oferta PZU była

najlepsza cenowo i w podobnych warunkach wykonawców potraktowano w zgoła odmienny

sposób – unieważniono postępowanie. Analizując zachowanie Zamawiającego oraz złożenie

oferty przez Compensę przy braku próby kwestionowania specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w drodze odwołania lub pytań, oferta Compensy zostałaby wybrana bez

unieważnienia postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, iż Zamawiający właśnie

unieważnieniem postępowania narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, bowiem w tożsamych stanach faktycznych w zależności od tożsamości

5

wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą, bądź wybiera jego ofertę, gdy odpowiada

mu tożsamość wykonawcy bądź unieważnia postępowanie, gdy okazuje się, iż ofertę

najkorzystniejszą złożył inny wykonawca.

W ocenie Odwołującego uprawnieniem Zamawiającego, szczególnie w sytuacjach jak

wydatkowanie funduszy pracowników, jest dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia,

by usługi oferowane przez wykonawców odpowiadały zapotrzebowaniu i wymaganiom jego

pracowników. Działania takie nie naruszają norm zawartych ani w art. 29, ani tym bardziej

w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego działanie Zamawiającego

polegające na unieważnieniu postępowania z uwagi na niekonkurencyjność zapisów

specyfikacji, będących korzystnymi i pożądanymi przez pracowników Zamawiającego, nie

znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. Odwołujący wskazał też, iż uwzględniając

orzecznictwo KIO, za prawidłową uznać można w szczególnych przypadkach sytuację, gdy

ofertę może złożyć tylko jeden podmiot. Dodatkowo postępowanie zostało ogłoszone

w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone było w trybie przetargu

i pomimo formalnych możliwości, żaden wykonawca nie zakwestionował zarówno warunków

udziału w przetargu, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia były dla wykonawców zrozumiałe, jednoznaczne, precyzyjne i nie

powodowały konieczności zadawania znacznej liczby dodatkowych pytań oraz jako

nieograniczające konkurencji nie generowały konieczności składania odwołań na etapie

poprzedzającym składanie ofert.

Zamawiający uzasadniając przedmiotową decyzję nie wykazał, że uchybienie miałoby wpływ

na ważność umowy, która miałby zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. Zamawiający

wskazując jako podstawę unieważnienia przepis art. 93 ust. 1 pkt 7, nie odniósł się w żaden

sposób do normy z art. 146 ust. 1 określającej enumeratywnie przesłanki nieważności

umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem, w ocenie Odwołującego, żadna z tych

przesłanek nie miała miejsca w niniejszej stanie faktycznym. W wyliczeniu podstaw

unieważnienia zawartych w art. 146 ust. 1 brak jest przepisów odpowiadających treścią

poprzednio obowiązującym art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, które stanowiły o wadzie umowy zawartej

z rażącym naruszeniem ustawy lub z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na

wynik tego postępowania. Zatem wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić

podstawy unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, nie stawił się również na rozprawie.

6

Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń

na śycie S.A. Vienna Insurance Group wnosząc o oddalenie odwołania jako oczywiście

bezzasadnego.

Przystępujący uzasadnił swój interes w przystąpieniu tym, że w przypadku uznania

odwołania, interes Przystępującego doznałby uszczerbku na skutek unieważnienia czynności

polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania, co skutkowałoby

koniecznością dokonania badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w sytuacji, gdy

przedmiot zamówienia w odniesieniu do minimalnego obligatoryjnego zakresu świadczeń

wskazuje wyłącznie na ofertę Odwołującego, a Przystępujący zostałby pozbawiony szans na

uzyskanie zamówienia.

Zdaniem Przystępującego bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby nie została

wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotą

bowiem prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, jest stworzenie

sytuacji możliwości wyboru przez Zamawiającego oferenta. Staje się to niewykonalne, gdy

może zostać zgłoszona tylko jedna oferta.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zasada równości wyraża się w równym dostępie do rynku zamówień publicznych, bez

jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców.

W opisie przedmiotu zamówienia dotyczącego minimalnego obligatoryjnego zakresu

świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia dla grupy I oraz II wskazano konieczność

zaproponowania co najmniej jednego świadczenie bezgotówkowego odbioru w aptece

produktów o wartości 300,00 zł – w przypadku pobytu w szpitalu z powodu choroby lub

nieszczęśliwego wypadku (zgodnie z OWU danego wykonawcy z tytułu ubezpieczenia na

wypadek leczenia szpitalnego). Takie sformułowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej

konkurencji, a przeciwne twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieprawdziwe i jako

takie nie zasługujące na uwzględnienie. Podnoszona przez Odwołującego rzekoma

tożsamość opisów przedmiotu zamówienia w poprzednio prowadzonych przez

Zamawiającego postępowaniach, jest w tym przypadku irrelewantna, istotą bowiem

przedmiotowej sprawy jest fakt ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie

przywołanego zapisu specyfikacji w sposób powodujący, iż tylko jeden podmiot –

Odwołujący jest w stanie zaproponować produkt zgodny z tak postawionym wymaganiem,

wymaga bowiem zaoferowania bezgotówkowego odbioru produktów w aptece, do czego

niezbędne jest, aby ubezpieczyciel miał podpisane umowy z konkretnymi aptekami,

a jedynym podmiotem działającym na rynku grupowych ubezpieczeń, który ma podpisane

umowy z aptekami, jest Odwołujący i tylko Odwołujący posiada w swojej ofercie kartę

apteczną umożliwiającą bezgotówkowy odbiór produktów. Inni wykonawcy, w tym

7

Przystępujący, realizują ten cel w inny sposób, przykładowo poprzez wypłatę określonej

kwoty świadczenia w momencie wypisu pacjenta ze szpitala, więc ubezpieczony ma

zapewnione finansowanie potrzebnych mu leków. Wbrew twierdzeniom Odwołującego

złożona przez niego oferta, nie była w przedmiotowym postępowaniu ofertą

najkorzystniejszą, prawdopodobnie była to bowiem jedyna niepodlegająca odrzuceniu oferta.

Oferta Przystępującego, który zaproponował produkt polegający na wypłacie dodatkowego

świadczenia w złotych polskich, jest o wiele bardziej korzystna dla ubezpieczonych,

ponieważ świadczenie to może zostać zrealizowane w każdej aptece, w odróżnianiu od

świadczenia Odwołującego, które jest przypisane do konkretnych punktów aptecznych.

W związku z tym, jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,

przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkuje tym, że

tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego, pomimo istnienia konkurencyjnych świadczeń na rynku. W rezultacie inni

wykonawcy powstrzymali się od składania ofert w postępowaniu lub złożyli oferty

podlegające odrzuceniu. Tym samym fakt naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców przy określaniu warunków, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, nie

może zostać zignorowany. Słuszne jest zatem stanowisko Zamawiającego.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na

podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,

co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.

179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania, Izba przyznała

rację Odwołującemu nie stwierdziwszy, iż przedmiotowe postanowienie specyfikacji istotnych

warunków zamówienia stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy.

W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i jakkolwiek Zamawiający nie poinformował

wykonawców oficjalnie o wynikach badania i oceny ofert, z informacji o unieważnieniu

postępowania oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy można wnioskować, że oferta

Przystępującego – tańsza, podlegałaby odrzuceniu ze względu na to, że wykonawca zamiast

bezgotówkowego odbioru leków z apteki zaoferował świadczenie pieniężne, a Zamawiający

8

musiałby uznać za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego – droższą i z mniej korzystnymi,

według niego, warunkami ubezpieczenia.

Po zapoznaniu się z przedstawioną argumentacją Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do

przypisania przedmiotowemu postanowieniu cech naruszenia uczciwej konkurencji.

Istotą umowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 805 § 1 kodeksu cywilnego, jest bowiem

zobowiązanie ubezpieczyciela do spełnienia określonego świadczenia w razie zajścia

przewidzianego w umowie wypadku, w zamian za zapłatę przez ubezpieczającego składki.

Zatem wymagania Zamawiającego muszą być spełnione w zasadzie wyłącznie w sferze

„mentalnej” ubezpieczyciela, czyli polegają na chęci powzięcia przez niego danego

zobowiązania, co różni się od zobowiązania „rzeczowego”, gdyż wykonawca nie jest

uzależniony od cech danego przedmiotu, które mogą nie dać się zmodyfikować.

W zobowiązaniach nierzeczowych zależy to wyłącznie od woli podmiotu. Nawet więc jeśli

dany ubezpieczyciel ogólnie lub w danym czasie nie oferuje pewnych warunków

ubezpieczenia, nie oznacza to, że nie może tego zrobić na życzenie klienta – normalne jest

bowiem, że ubezpieczyciele przygotowują różne opcje ubezpieczenia dla różnych rodzajów

podmiotów, grup zawodowych czy też oferty indywidualne. Tak więc w tym wypadku można

stwierdzić, że nie zachodziła okoliczność, w której wykonawcy z przyczyn obiektywnych nie

byli w stanie zaoferować wymaganego rozwiązania.

Przy tym z brzmienia wymagania nie wynika okoliczność, którą podkreślał Przystępujący, że

każdy ubezpieczyciel musiałby zaoferować kartę apteczną, jaką oferuje PZU i w tym celu

zawierać umowy z aptekami. Bezgotówkowy odbiór leków jest bowiem możliwy również

w inny sposób, np. poprzez wydanie ubezpieczonemu bonów lub karty płatniczej

przedpłaconej. Natomiast Przystępujący nie był w stanie przedstawić Izbie rzeczowego

wyjaśnienia, dlaczego nie mógł zaoferować którejś z tych opcji, nie są bowiem takimi

stwierdzenia, że musiałby uzyskać zgodę właściciela mającego siedzibę w Austrii, czy

ponieść koszty ich zakupu, podczas gdy świadczenie gotówkowe jest tańsze. Sposób

zarządzania Przystępującym jest bowiem jego wewnętrzną sprawą, natomiast koszty

świadczenia usługi są zwyczajną okolicznością po stronie wykonawcy i w rzeczywistości są

przenoszone na klientów, czyli zostałyby ujęte w oferowanej wysokości składki. Zrozumiałe

jest, że Przystępujący, aby być konkurencyjny, chce oferować jak najniższe składki, lecz nie

oznacza to, że ma nie spełniać wymagań warunków ubezpieczenia.

Podczas rozprawy Przystępujący wskazał, że w ubiegłym roku przedmiotowe wymaganie nie

było obligatoryjne, lecz fakultatywne i również zostały złożone tylko dwie oferty –

Odwołującego i Przystępującego (wybrana), co potwierdza stanowisko Izby, że brzmienie

warunku nie musiało mieć wpływu na liczbę ofert, które wpłynęły. W niniejszym

postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłaszał również zastrzeżenia co do

9

przedmiotowego wymogu, czy to poprzez wniesienie odwołania, czy choćby wniosku

o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Również to, że wykonawca tańszy, być może przez przeoczenie, złożył ofertę niezgodną

w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – i we własnym interesie

popiera unieważnienie postępowania – nie jest dowodem na niekonkurencyjność

postanowienia.

Nie jest również podstawą unieważniania postępowania fakt, że Zamawiający, gdyby miał

świadomość, że Przystępujący zaoferuje świadczenie gotówkowe, nie chcąc odrzucać

tańszej oferty, inaczej sformułowałby postanowienia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Taką argumentacją mógłby posłużyć się każdy z zamawiających zmuszonych

do odrzucenia najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych. Przy tym trzeba zwrócić uwagę, że po złożeniu ofert należy brać pod

uwagę nie tylko możliwe utrudnienie uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz także interesy wykonawców, którzy złożyli oferty,

szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis ten nie stanowił narzędzia do

manipulowania wynikiem postępowania.

Z ekonomicznego punktu widzenia zrozumiałe jest, że Zamawiający preferuje wybór tańszej

oferty, nawet poprzez powtórzenie przetargu, jednak w wypadku zamówień publicznych

zasadą jest – oprócz przypadków określonych w art. 93 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych – że zamawiający nie może zakończyć postępowania bez

wyboru oferty najkorzystniejszej (według definicji zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych) i musi wybrać taką ofertę spośród złożonych i niepodlegających

odrzuceniu, nawet jeśli nie jest to oferta realnie najlepsza. W niniejszym przypadku Izba

podziela zdanie Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy,

której nie uważał dla siebie za korzystną.

Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, zgodnie

z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie

uwzględniając.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

11