KIO 1008/11

Sygn. akt: KIO 1008/11

WYROK

z dnia 27 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Marek Szafraniec

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2011 r. przez Instytut Badawczy

Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i dokonanie czynności

ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym wezwania

wykonawcy Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie do uzupełniania

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach,

ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Instytut Badawczy Dróg i Mostów, ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24,

40-609 Katowice na rzecz: Instytutu Badawczego Dróg i Mostów,

ul. Instytutowa 1, 03-302 Warszawa kwotę: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania zaliczonego w poczet kosztów

postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1008/11

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na: „Ocenę stanu eksploatacyjnego dróg wojewódzkich będących w administracji Zarządu

Dróg Wojewódzkich w Katowicach na terenie województwa śląskiego z fotorejestracją

nawierzchni oraz korytarza drogi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2011 r. pod nr

2011/S 37-060566.

W postępowaniu tym wykonawca Instytut Badawczy Dróg i Mostów z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 maja 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej

dacie. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o dokonaniu której

informacja została przekazana wykonawcy w dniu 4 maja 2011 r.

Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone

w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego polegających na wyborze

oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Pneumotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnowie (dalej: „Pneumotechnika”), a także zaniechanie wykluczenia Pneumotechnika z

postępowania. Odwołujący w tym zakresie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art.

7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu i stwierdzenie, że warunków tych Wykonawca nie spełnia, a

następnie jego wykluczenie,

3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie

oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że wykonawca

Pneumotechnika powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu ponieważ

− nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia;

− nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na

podst. art. 24 ust. 1, i powinien zostać z postępowania wykluczony na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Co do niespełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywołał wymogi

pkt 1.5 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”), zgodnie z

którymi wykonawca powinien wykazać, że wykonał usługi polegające na:

− wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej

długości minimum 500 km,

− wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o

łącznej długości minimum 500 km, o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00

zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorcy, oraz załączy dokumenty

potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie".

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Pneumotechnika powyższego warunku udziału

w postępowaniu nie spełnia, gdyż nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed

wszczęciem postępowania wykonał ww. usługi spełniające wymagania określone w

ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.

Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie

ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km

Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem podmiotu trzeciego, tj. firmy

Kwalifikacyjno-Kontrolne Laboratorium Drogowe Sp. z o.o. (dalej: „KKLD”).

Podkreślił, że w załączonym do oferty Pneumotechnika Załączniku nr 7 „Oświadczenie

wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia", nie został wskazany zakres wykonanych usług w związku z czym – w jego

ocenie - niezbędne jest, w celu sprawdzenia czy warunek został spełniony, posiłkowanie się

treścią załączonych do oferty dokumentów dla potwierdzenia należytego wykonania tych

usług (referencje). Tymczasem z przedstawionych przez KKLD 9 referencji tylko 6 podaje

informacje o długości odcinków dróg, na których były wykonywane analizy ugięć

nawierzchni. Zsumowane długości odcinków drogi według niego dają liczbę 430.9 km:

a. referencje wystawione przez OCSC Sp. z o.o. - 34 km

b. referencje wystawione przez BPBK w Bydgoszczy Sp. z o.o. - 3,6 km

c. referencje wystawione przez PPMOST s.c. - 59,1 km

d. referencje wystawione przez Scott Wilson Sp. z o.o. -126,85 km

e. referencje wystawione przez PPIL „RONDO” - 30 km

f. referencje wystawione przez ERECT Sp. z o.o. -176,54 km.

Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca Pneumotechnika nie

potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

dot. wykonania usługi polegającej na wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych

na odcinkach dróg o łącznej długości minimum 500 km. Tym samym powinien zostać

wykluczony z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Powyższy zarzut w toku rozprawy przed Izbą został przez Odwołującego wycofany.

Co do warunku dotyczącego wykonania usługi polegającej na wykonaniu

wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum

500 km Odwołujący wskazał, że wykonawca Pneumotechnika posiłkował się

doświadczeniem podmiotu trzeciego tj. firmy VIAGEOS z siedzibą w Pradze (dalej:

„VIAGEOS”). Odwołujący przywołał zapisy pkt 1.6.1 a) SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy

w celu wykazania spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu mogli polegać

na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2 b ustawy

Pzp. Wskazał, że w ofercie Pneumotechnika przedstawiła zobowiązanie VIAGEOS, z

którego wynika, iż podmiot ten zobowiązał się tylko do wykonania zadania w zakresie

wykonania pomiarów nierówności podłużnych i poprzecznych przy pomocy urządzenia

profilometrycznego, natomiast nie zobowiązał się do wykonania wideorejestracji lub

fotorejestracji pasa drogowego, mimo że Pneumotechnika posiłkowała się doświadczeniem

tego podmiotu w tym zakresie. Podkreślił, że konsekwencją sytuacji, w której

Pneumotechnika dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, dotyczącego zwłaszcza

doświadczenia, posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego, jest udział tego podmiotu (jako

podwykonawcy) w realizacji tej części przedmiotu zamówienia dla której potwierdził

spełnianie warunku. Tymczasem VIAGEOS nie zobowiązał się do wykonania

wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum

500 km. Sytuacja ta oznacza zdaniem Odwołującego, że Pneumotechnika nie będzie mogła

powierzyć do wykonania tego zakresu zamówienia VIAGEOS. Tym samym jego zdaniem za

niedopuszczalne należy uznać posługiwanie się referencjami VIAGEOS na potwierdzenie

spełniania warunku doświadczenia w zakresie wykonania usługi wykonania wideorejestracji

lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o łącznej długości minimum 500 km.

Odwołujący powołał się na stanowisko Prezesa UZP wyrażone stosownej opinii

odnoszącej się do interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym nie jest

dopuszczalne powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą

wykorzystane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe odnosi się w szczególności do

zasobów doświadczenia, które nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego,

które może być przedmiotem samodzielnego obrotu, a stanowi składnik przedsiębiorstwa w

znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (art. 551 i art. 552

k.c). Nie jest możliwe, w świetle tej opinii, udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego

udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.

Odwołujący zwrócił także uwagę na wadliwość zobowiązania VIAGEOS, gdyż z jego

treści nie można wywnioskować komu (jakiemu wykonawcy) zostały oddane zasoby w

postaci doświadczenia VIAGEOS. Tymczasem z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wynika, że z

treści zobowiązania musi wynikać „zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów", a zatem zobowiązaniem takim wykonawca może się

posługiwać, o ile to jemu podmiot trzeci zobowiązał się oddać swoje zasoby. Odwołujący

wskazał, że zobowiązanie VIAGEOS jest abstrakcyjne i nie sposób z jego treści wywieźć, iż

VIAGEOS zobowiązał się udostępnić swoje zasoby na rzecz Pneumotechnika.

Odwołujący podniósł także, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.6.1.SIWZ

wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu

na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia,

powinien przedłożyć także dokumenty dotyczące tych podmiotów w zakresie wymaganym

dla wykonawcy w pkt 1.6 ppkt 4-9 SIWZ: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz

dokumenty takie jak odpis z właściwego rejestru, zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS,

informacje z KRK. Wykonawca, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza

Rzeczpospolitą Polską, zamiast dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim,

zgodnie z postanowieniami SIWZ i rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej:

„rozporządzenie w sprawie dokumentów”) powinien przedłożyć dokument lub dokumenty,

wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające

odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a w przypadku, gdy

w jego kraju nie wydaje się tych dokumentów - oświadczenie złożone przed notariuszem,

właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Wykonawca Pneumotechnika powołał się przy wykazywaniu spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia na potencjał innego podmiotu -

firmy VIAGEOS. W ofercie tego wykonawcy brak jest wyżej wskazanych dokumentów

dotyczących VIAGEOS, a zostało złożone jedynie oświadczenie VIAGEOS, które co prawda

zawiera w swojej treści informacje jakie są wymagane na potwierdzenie braku podstaw do

wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jednak oświadczenie to – w ocenie Odwołującego -

nie jest dokumentem, który w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów w

odniesieniu do podmiotów zagranicznych oraz postanowień SIWZ mógłby zostać uznany za

prawidłowy. Oświadczenie to jest ponadto podpisane przez przedstawicieli VIAGEOS i nie

wynika z niego, że złożone zostało przed notariuszem, właściwym organem sądowym,

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym

VIAGEOS ma siedzibę.

W toku rozprawy Odwołujący sprostował treść swojego odwołania wskazując, z w

miejsce wymienionego w odwołaniu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien być

wskazany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający z zarzutami odwołania nie zgodził się, wnosząc o jego oddalenie.

W toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił także, że przy weryfikacji warunku wiedzy i

doświadczenia w ofercie najkorzystniejszej oparł się na zobowiązaniu do współpracy firmy

VIAGEOS z 1 kwietnia 2011 r. Na podstawie tego dokumentu przyjął, że wskazany podmiot

będzie podwykonawcą przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, że w

warunkach SIWZ oraz w odpowiedzi na zapytania do SIWZ nie wskazywał szczególnych

wymogów co do konieczności tożsamości wykonywanych prac w ramach podwykonawstwa z

pracami wykazywanymi przez podmiot trzeci w ramach spełniania warunku podmiotowego

udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający podkreślił również, że co do dokumentów podmiotowych dla podmiotu

trzeciego (VIAGEOS), o których mowa w § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów opierał

się na oświadczeniu tego podmiotu także z dnia 1 kwietnia 2011 r. Skierowane przez niego

wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło wyłazie

formy dokumentu. Zamawiający w SIWZ oczekiwał bowiem, że takie oświadczenie zostanie

złożone na przygotowanym załączniku nr 6 do SIWZ. W związku z tym, że Pneumotechnika

nie dotrzymała tej formy oświadczenia Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniania

dokumentu. Wykonawca ten uzupełnił dokument w wymaganej formie. Zamawiający

podkreślił także, że komisja przetargowa w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego przyjęła za wystarczające przedłożone przez Pneumotechnika

dokumenty i nie wyjaśniła z wykonawca kwestii zakresu dokumentów podmiotowych

wystawianych w Czechach uznając, że wystarczające w tym zakresie jest oświadczenie

samej firmy VIAGEOS.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Izba ustaliła także, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu

podnosi on zarzuty dotyczące oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym Odwołujący również złożył swoją ofertę i

miałby szanse na uzyskanie zamówienia w przypadku potwierdzenia się zarzutów

odwołania, co również wskazuje na potencjalny uszczerbek w interesie w uzyskaniu

zamówienia i możliwość wyrządzenia w tym zakresie Odwołującemu szkody.

Rozpoznając odwołanie Izba – uwzględniając oświadczenie Odwołującego złożone w

toku rozprawy o niepodtrzymywaniu zarzutu dotyczącego spełniania warunku podmiotowego

przez wykonawcę Pneumotechnika w zakresie korzystania z potencjału firmy KKLD -

ograniczyła się do zarzutów odwołania, związanych z niespełnieniem opisu warunku

podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez

Pneumotechnika co do posługiwania się przez tego wykonawcę potencjałem podmiotu

trzeciego, tj. firmy VIAGEOS, i nie przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych

dotyczących tego podmiotu.

Izba, rozpoznając odwołanie we wskazanym zakresie, uznała je za zasadne.

Dokonując rozstrzygnięcia w sprawie odwołania Izba ustaliła, że w pkt 1.5 ppkt 2

SIWZ Zamawiający w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia dokonał opisu sposobu

dokonania oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób:

„Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i

doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał usługi polegające na:

− (…) −

wykonaniu i analizie ugięć nawierzchni jednorodnych na odcinkach dróg o łącznej

długości minimum 500 km,

− (…) −

wykonaniu wideorejestracji lub fotorejestracji pasa drogowego na odcinkach o

łącznej długości minimum 500 km,

o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i

odbiorcy, oraz załączy dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane

należycie.”

Na potwierdzenie spełniania tego warunku zgodnie z pkt 1.6 ppkt 2 SIWZ należało

dołączyć do oferty wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonanie.

W pkt 1.6.1 lit a) SIWZ Zamawiający określił dodatkowe postanowienia SIWZ

dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie możliwości korzystania z

potencjału podmiotu trzeciego. Przytoczył tam dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

dodatkowo wskazując, że na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 2) żąda

załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń z pkt 1.6 ppkt 4 do 9. We wskazanych

punktach SIWZ określono natomiast następujące dokumenty:

1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 ustawy Pzp,

2) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do

rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminem

składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp;

3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające,

że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał

przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności

lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że

wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,

lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji

właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert;

5) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,

– wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

6) aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, –

wystawioną nie wcześniej niż 6 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W pkt 1.6.1 lit b) SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że przywołane dokumenty

powinny być przedłożone przez wykonawcę, który powołuje się przy wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów, które będą brały udział w

realizacji części zamówienia. W tym samym pkt SIWZ, lit. c- e Zamawiający określił wymogi

dotyczące przedkładania dokumentów przez podmioty zagraniczne, które to wymogi

odpowiadały regulacjom rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 tego rozporządzenia).

Zamawiający w SIWZ określił wzory podstawowych dokumentów i oświadczeń

wymaganych w postępowaniu, w tym w załączniku nr 6 do SIWZ określił wzór oświadczenia

o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła także, że wykonawca Pneumotechnika dla spełnienia warunku wiedzy i

doświadczenia, opisanego w SIWZ posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego, tj.

potencjałem firmy VIAGEOS. W tym zakresie przedstawiono w ofercie:

1. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy”.

Dokument złożono w oryginalnej czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczenia przysięgłego

wskazanego dokumentu. Do dokumentu załączono w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę potwierdzenie przez notariusza -

„Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu przed

notariuszem Sarką N. w Pradze.

2. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. odnośnie braku rozpoczęcia postępowania

likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych oraz z tytułu składek

na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku, czy też prowadzenia postępowania

karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania

niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym

oraz sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia.

Dokument złożono w oryginalnej, czeskiej wersji językowej w kopii potwierdzonej

za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii (potwierdzonej przez

wykonawcę) tłumaczenia przysięgłego wskazanego dokumentu. Do dokumentu

załączono w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem potwierdzenie przez

notariusza - „Poświadczenie – legalizacja” o poświadczeniu prawdziwości podpisu

przed notariuszem Sarką N. w Pradze.

3. wykaz usług z trzema usługami oraz dokumentami potwierdzającymi wykonanie

tych usług. Dokumenty złożono w angielskiej i czeskiej wersji językowej w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę oraz kopii tłumaczeń

przysięgłych tych dokumentów.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 12 i 27 kwietnia 2011 r. skierował do

wykonawcy Pneumotechnika dwa wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, co do oświadczenia VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z

postępowania w trybie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp według wymogów SIWZ, a także polisy od

odpowiedzialności cywilnej oraz co do wykazu usług, gdzie wykonawca posługiwał się

potencjałem podmiotu KKLD. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Pneumotechnika

w pismach z dnia 13 i 28 kwietnia 2011 r. uzupełniła stosowne dokumenty, w tym

oświadczenie VIAGEOS o braku podstaw do wykluczenia z postępowania złożone na

załączniku nr 6 do SIWZ.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując

oceny oferty wykonawcy Pneumotechnika pod kątem spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia dopuścił się naruszeń przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego, tj.

art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała po pierwsze, że oświadczenie firmy VIAGESO (podmiotu trzeciego) z

dnia 1 kwietnia 2011 r. – „Zobowiązanie do współpracy” nie potwierdza, że wskazany

podmiot zobowiązał się oddać swój potencjał właśnie wykonawcy Pneumotechnika. Treść

tego dokumentu wskazuje co prawda nazwę przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i określenie Zamawiającego. W jego treści jednak w żaden sposób

nie wskazuje się podmiotu Pneumotechnika, na rzecz którego ów podmiot trzeci miałby

udostępniać swój potencjał. Treść tego zobowiązania wskazuje natomiast wyraźnie na

osobiste zobowiązanie się: „w imieniu i na korzyść firmy VIAGEOS” do realizacji zamówienia

przez tę firmę. Powyższe zatem nie może wskazywać na udostępnienie potencjału wiedzy i

doświadczenia przez firmę VIAGEOS komukolwiek, w tym wykonawcy Pneumotechnika, a

co najwyżej wskazywać, że firma VIAGEOS samodzielnie jest w stanie zrealizować

przedmiotowe zamówienie publiczne, tym bardziej, że do oferty dołączono kserokopię tego

oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co nie spełniania

wymogów pisemności tego zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu określonego

potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której to

pisemności stanowi art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Gdyby określonej treści zobowiązanie

podmiotu trzeciego o możliwości realizacji przedmiotu zamówienia i posiadaniu w tym

zakresie określonego rodzaju doświadczenia złożone zostało w formie pisemnej przez firmę

Pneumotechnika można byłoby wywieźć, że to właśnie tej firmie złożono owo zobowiązanie,

ponieważ firma ta dysponuje jego oryginałem. W przedmiotowej sprawie wykonawca

Pneumotechnika złożył jednak wyłącznie kserokopię tego oświadczenia potwierdzoną przez

siebie za zgodność z oryginałem, co dodatkowo – jak wskazano powyżej – nie spełnia

rygorów przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp – tj. pisemności zobowiązania

podmiotu trzeciego. Co do tego to dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków

udziału w postępowaniu ustawodawca z racji jego wyjątkowości zastrzegł tę szczególną

formę (pisemność), niezależnie od innych dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, określonych przepisami rozporządzenia w sprawie

dokumentów, które to dokumenty mogą być składane także w formie kserokopii

potwierdzonej za zgodność oryginałem (§ 6 tego rozporządzenia).

Po drugie Izba uznała, co do wskazanego w ofercie Pneumotechnika podmiotu

trzeciego nie złożono wymaganych dokumentów podmiotowych, o których mowa w § 2

rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w postanowieniach SIWZ w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 1.6.1 lit. a i b SIWZ). Zgodnie z przywołanymi

regulacjami rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz postanowień SIWZ określone

dokumenty podmiotowe, potwierdzające, że także podmiot trzeci, na którego potencjał

wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powołuje się, nie

podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu, tj. spełnia wymagania wiarygodnego

publicznie podmiotu (nie jest w stanie upadłości, czy likwidacji, nie ma generalnego zakazu

ubiegania się o zamówienia publiczne, członkowie władz tego podmiotu nie byli karani za

określonego rodzaju przestępstwa, nie zalega z publicznoprawnymi płatnościami – podatki

zobowiązania pracownicze etc.), powinny być złożone wraz z ofertą, jeśli dany podmiot trzeci

będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. śądanie przedłożenia wraz z ofertą

dokumentów podmiotowych od podmiotów trzecich, zgodnie z przywołanymi regulacjami (§ 1

ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów), jest zatem uzasadnione, o ile w danym

przypadku będzie jasne, że dany podmiot trzeci będzie faktycznie uczestniczył w realizacji

zamówienia, czyli będzie przynajmniej w części fizycznie realizował jakieś świadczenie

objęte przedmiotem zamówienia (podwykonawstwo). O ile z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie

można wywodzić konieczności faktycznego uczestnictwa w realizacji choćby części

przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się

przy spełnianiu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b wskazuje

na konieczność wykorzystania – oddania do dyspozycji udostępnianych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia poprzez fizyczne oddanie sprzętu, ludzi,

czy środków finansowych w okresie realizacji zamówienia, jak również oddanie swojej

wiedzy i doświadczenia poprzez fizyczne wykonanie określonej części zamówienia, czy też

podzielenie się swoim know-how poprzez np. doradztwo w tym zakresie w trakcie

wykonywania zamówienia), to z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów taki

obowiązek należałoby wywodzić, ale wyłącznie w kontekście żądania dokumentów

podmiotowych od takiego podmiotu trzeciego (jeśli podmiot trzeci ma faktycznie realizować

część zamówienia powinien także podlegać weryfikacji pod kątem przesłanek z art. 24 ust. 1

ustawy Pzp i składanych w tym zakresie dokumentów podmiotowych).

W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że treść

zobowiązania VIAGEOS potwierdza faktyczne podwykonawstwo tej firmy w realizacji

przedmiotowego zamówienia. Z tych też względów dokumenty podmiotowe od firmy

VIAGEOS powinny zostać załączone do oferty wykonawcy Pneumotechnika. Tymczasem w

ofercie tej znajduje się wyłącznie oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2011 r. VIAGEOS odnośnie

braku rozpoczęcia postępowania likwidacyjnego, braku zaległości zobowiązań podatkowych

oraz z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, braku wyroku czy też prowadzenia

postępowania karnego wobec spółki, oraz przedstawicieli spółki, odnośnie dysponowania

niezbędną wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym i pracowniczym oraz

sytuacją ekonomiczną i finansową do realizacji przedmiotu zamówienia tej firmy.

Oświadczenie to – jak wynika z treści oferty i odpowiedniego poświadczenia - zostało

złożone przed notariuszem Sarką N. w Pradze. Stosownie jednak do regulacji

rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 4 ust. 3), odnoszących się do dokumentów

składanych przez podmioty (wykonawców), które mają siedzibę lub miejsce zamieszkania

poza terytorium RP, a takim podmiotem jest firma VIAGEOS, oświadczenie przed

notariuszem w postępowaniu może być wystarczające jedynie w sytuacji, gdy w miejscu

zamieszkania określonej osoby, której dotyczy wymagany dokument, lub kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się określonych dokumentów.

Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego w toku rozprawy przed Izbą

nie badał on, czy w Republice Czeskiej określone dokumenty urzędowe, potwierdzające

podmiotową sytuację określonych podmiotów, czy osób, są wydawane. Z wiedzy Izby oraz

jej doświadczenia zawodowego i życiowego wynika, że w tym kraju (Republika Czeska) są

wydawane oficjalne dokumenty urzędowe, które potwierdzają określoną sytuację

podmiotową firmy, czy osoby. Na powyższe wskazują choćby informacje zawarte na stronie

internetowej UZP (www.uzp.gov.pl), czy też stronie Komisji Europejskiej

(www.ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do?selectedLanguage=pl), gdzie wyraźnie wskazuje

się choćby na dokument rejestrowy, dokumenty o niekaralności osób fizycznych o

wypełnianiu zobowiązań z tytułu zabezpieczeń społecznych.

Biorąc pod uwagę powyższe do oferty Pneumotechnika niewystarczającym było

dołączenie jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem przez podmiot trzeci, na

którego potencjał wykonawca powoływał się, skoro określone urzędowe dokumenty

potwierdzające sytuację podmiotową danej firmy, czy osób są w Republice Czeskiej

wystawiane.

Izba wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie uznała, że tak w zakresie dokumentów

potwierdzających sytuację podmiotową firmy VIAGEOS, jak i samego zobowiązania tego

podmiotu o udostępnieniu swojego potencjału wykonawcy (Pneumotechnika) Zamawiający

powinien wezwać wykonawcę Pneumotechnika do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje skierowanie takiego wezwania do wykonawcy

m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału

w postępowaniu, a za takie dokumenty należy uznać tak dokumenty, o których mowa w

przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak również szczególny dokument, o

którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego).

Dokumenty uzupełnione w wyniku takiego wezwania powinny potwierdzać określone

okoliczności najpóźniej na dzień składania ofert. Uzupełnienie dokumentów we wskazanym

trybie jest możliwe wyłącznie jednorazowo w zakresie określonego dokumentu, biorąc pod

uwagę wyjątkowość tej regulacji ustawowej, co było wielokrotnie potwierdzane przez

orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, rozpoznających skarg na orzeczenia Izby.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie takie formalne wezwanie we wskazanym

zakresie nie zostało skierowane. Wezwania do uzupełniania dokumentów skierowane w

niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego do

Pneumotechnika (wezwanie z dnia 12 kwietnia 2011 r. i z dnia 27 kwietnia 2011 r.) dotyczyły

bądź spełniania innego opisu warunku wiedzy i doświadczenia, gdzie wykonawca posługiwał

się potencjałem firmy KKLD, bądź potencjału VIAGEOS, jednakże wyłącznie w zakresie

dokumentu oświadczenia co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp i to wyłącznie co do nieprawidłowej formy tego dokumentu

(wymagana w SIWZ forma złożenia oświadczenia – opracowany przez Zamawiającego

załącznik nr 6 do SIWZ).

Tym samym Izba uznała, że przywołane dwa wezwania Zamawiającego skierowane

do wykonawcy Pneumotechnika nie dotyczyły stwierdzonego przez Izbę zakresu

dokumentów podmiotowych zawierających braki.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy

Pzp ma wpływ na wynik postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej), orzeczono jak w

sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, obciążając nimi Zamawiającego, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Do kosztów postępowania odwoławczego zaś w przedmiotowej sprawie Izba zaliczyła

- stosownie do § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238) - koszy wpisu uiszczonego w należnej – zgodnej § 1 ust. 1 pkt 2) wskazanego

rozporządzenia - wysokości od złożonego odwołania, tj. 15 000 zł.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………