KIO 968/11

Sygn. akt: KIO 968/11

WYROK

z dnia 17 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o. Hospital Serwis

Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym

przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 1 im. prof. J. Gasińskiego, 43 – 100 Tychy,

ul. Edukacji 102

przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi,

91 – 203 Łódź, ul. Traktorowa141/143 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 968/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu bezzwłoczne dokonanie czynności

zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę -

Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi .

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 1 im. prof. J.

Gasińskiego, 43 – 100 Tychy, ul. Edukacji 102i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning

Sp. z o. o. Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul.

Ślężna 118, tytułem wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 1 im. prof. J.

Gasińskiego, 43 – 100 Tychy, ul. Edukacji 102 na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o. o.

Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………….

2

Sygn. akt: KIO 968/11

Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 1 imienia Profesora Józefa Gasińskiego

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa usługa utrzymania czystości z

uwzględnieniem dezynfekcji w obiektach szpitala, transportu wewnątrzszpitalnego,

współdziałania z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem, utrzymania

porządku na terenach zielonych okalających budynki, drogach dojazdowych i chodnikach

wraz z przejęciem pracowników Zamawiającego na podstawie art. 231 KP w obiektach

szpitalnych WSS Nr 1 w Tychach”. Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym

Wspólnot Europejskich w dniu 3 marca 2011roku pod numerem 2011/S 43 – 070806.

W dniu 27 kwietnia 2011 r., Odwołujący, podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu

przetargowym, powziął wiadomość o zastrzeżeniu przez Wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów

„Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący uznał, iż Zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia oferty Wykonawcy:

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. W dniu 5 maja 2011 roku Odwołujący zwrócił

się do Zamawiającego o udostępnienie części oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów

„Naprzód” w Krakowie, w której zostały zastrzeżone informacje jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 6 maja 2011 roku przekazał Odwołującemu

powiadomienie, że decyzja w sprawie udostępnienia treści informacji (zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa) zawartych w ofercie złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów

„Naprzód” w Krakowie zostanie przekazana Odwołującemu po dniu 16 maja 2011 roku.

Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez

naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,

zawierającej informacje bezprawnie utajnione, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy:

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia

Inwalidów „Naprzód" w Krakowie oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89

ust. 1 pkt. 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych.

3

Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie

winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień

publicznych z uwagi na fakt, iż Wykonawca zastrzegł wadliwie część oferty jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, iż zaniechanie odtajnienia części oferty

uniemożliwia ocenę, czy w Odwołującemu Wykonawca spełnia warunki udziału

postępowaniu, jak również, czy treść oferty złożonej przez Wykonawcę odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W odpowiedzi podniósł, iż w jego ocenie

Odwołujący nie wskazał czynności lub zaniechania przez zamawiającego czynności do której

był zobowiązany. Wskazał także na fakt, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu

odwołania, gdyż nie wykazał możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, co jest obligatoryjne dla skutecznego złożenia środka

ochrony prawnej.

Do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Spółdzielnia

Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła

rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Zasada jawności w systemie zamówień

publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie

przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 8 ustawy prawo zamówień

publicznych. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się zarówno

poprzez upublicznienie informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, rozpoczęciu procedury,

oraz w jawności całej dokumentacji w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia.

Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania.

Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert,

zastrzega, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę

4

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być

one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP

74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane

przez wykonawców jest zgodne z prawem. Zatem dokonanie oceny, czy dowolna informacja

zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem

Zamawiającego, wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający winien przeprowadzić stosowne postępowanie wyjaśniające, zmierzające do

ustalenia czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Chociaż ustawodawca nie zastrzegł terminu na dokonanie przez

Zamawiającego takiej czynności, w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że biorąc pod

uwagę art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, iż treść ofert jest jawna od chwili

otwarcia, Zamawiający bezzwłocznie winien dokonać czynności ustalenia i wyjaśnienia czy

informacje zastrzeżone przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odmawianie przez Zamawiającego zajęcia stanowiska

w przedmiocie odtajnienia części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w

Krakowie, lub – jak w niniejszej sprawie - pozorne wskazywanie terminu jej dokonania

(bowiem stwierdzenie, że decyzja zostanie podjęta przez Zamawiającego po 16 maja 2011

roku jest w rzeczywistości brakiem określenia terminu, do którego decyzja ma zostać podjęta

odłożeniem czynności na czas nieokreślony) stanowi zaniechanie dokonania czynności

ustalenia czy klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa została słusznie nałożona na część oferty

wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. Odwołujący w niniejszym

postępowaniu dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie treści ofert

wykonawców (w dniu 29 kwietnia i 5 maja 2011 roku). Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu miało miejsce w dniu 27 kwietnia 2011 roku.

Zamawiający nie dokonał żadnych ustaleń w kwestii utajnienia części oferty Wykonawcy

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie do dnia rozprawy. Co więcej, stwierdzenie

Zamawiającego, iż „decyzja w zakresie udostępnienia treści informacji zawartych na

stronach 111-151 stanowiących część zastrzeżonych oferty złożonej przez Spółdzielnię

Inwalidów „Naprzód” w Krakowie zostanie przekazana Odwołującemu po dniu 16 maja 2011

roku może budzić uzasadnioną obawę, gdyż Zamawiający wyznaczył termin nieokreślony,

(jednakże dłuższy niż 10 dni) w ciągu których mógłby upłynąć przysługujący wykonawcy

termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy uzyskania wglądu do całej oferty

5

konkurencyjnej. Izba uznała, iż badanie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa stanowi element badania oferty. W niniejszym przypadku jednak zachodzi

sytuacja szczególna. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o umożliwienie zapoznania

się z treścią oferty Przystępującego, złożoną w tym samym postępowaniu.

Nieuprawnione jest zatem stwierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący nie wskazał

naruszenia określonej czynności przez Zamawiającego, wynikającej z ustawy. Odwołujący

wskazał na odmowę dokonania przez Zamawiającego czynności udostępnienia oferty

Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, a zatem naruszenie art. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby stan faktyczny w niniejszej sprawie, w

szczególności brak zajęcia stanowiska w kwestii słuszności nałożenia klauzuli tajemnicy

przedsiębiorstwa na część informacji w ofercie Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów Naprzód

w Krakowie, potwierdza, iż Zamawiający zaniechał dokonania zbadania i oceny oferty

Przystępującego w powyższym zakresie, do czego Zamawiający jest zobowiązany.

Wskazywanie terminu zajęcia stanowiska w nieokreślonej przyszłości może rodzić

przypuszczenie, iż Zamawiający nie dokona takiej czynności.

W konsekwencji Izba wskazała w treści sentencji, iż Zamawiający obowiązany jest do

dokonania czynności, której zaniechał, a więc badania, czy informacje zastrzeżone przez

wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Izba uznała, iż Zamawiający winien dokonać tej czynności bezzwłocznie.

W świetle powyższego, Izba uznała, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu

odwołania. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność ofert od

chwili ich otwarcia, zatem każdy wykonawca ma prawo wglądu do ofert wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu Odwołujący spotkał

się z brakiem zajęcia jakiegokolwiek stanowiska przez Zamawiającego, brakiem informacji, w

jakim terminie będzie miał możliwość zapoznania się z treścią ofert innych wykonawców.

Zatem należy uznać, iż Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców,

gdyż pozbawił Odwołującego podstawowego uprawnienia – możliwości zapoznania się z

treścią ofert od chwili ich otwarcia. Jednocześnie naruszenie przez Zamawiającego zasad

prowadzenia postępowania mogłoby spowodować powstanie szkody u Odwołującego, gdyż

mogłoby uniemożliwić skuteczne zaskarżenie wyboru oferty złożonej przez Spółdzielnie

Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, gdyby ta oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Izba nie uwzględniła zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1

i 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia przez

Zamawiającego oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie. W ocenie

Izby, zastrzeżenie informacji w ofercie przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa

nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przez Zamawiającego.

6

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie

§ 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3

pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………

7