KIO 955/11

Sygn. akt: KIO 955/11

WYROK

z dnia 17 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę:

konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i

Wspólnicy sp. j. ul. Ks. Kard. St. Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój,

Kendromed Spółka z o. o., ul. Sołtysowicka 25 a, 51-168 Wrocław, w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego:

Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, ul. Karmelicka 5, 34-100

Wadowice,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum

firm: Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret" Dagmara Fik, Marcin

Mazurkiewicz sp. j. reprezentowane przez firmę Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A.

Kapski jako lidera, ul. Startowa 65, 43-309 Bielsko-Biała

- zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

1.1. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

1

1.2. Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zespół Zakładów Opieki

Zdrowotnej w Wadowicach, ul. Karmelicka 5, 34-100 Wadowice,

2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i Wspólnicy sp. j. ul. Ks.

Kard. St. Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój, Kendromed Spółka z o. o., ul.

Sołtysowicka 25 a, 51-168 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od zamawiającego: Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach,

ul. Karmelicka 5, 34-100 Wadowice na rzecz odwołującego konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i Wspólnicy sp. j. ul. Ks.

Kard. St. Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój, Kendromed Spółka z o. o., ul.

Sołtysowicka 25 a, 51-168 Wrocław, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

…………………..

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlano - wykończeniowych wraz z

częściowym wyposażeniem Bloku Operacyjnego ZZOZ w Wadowicach", ogłoszonym w

Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 17 grudnia 2010 r. pod pozycją 2010/S

245-374204, w dniu 4 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone

odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę - konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo

Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i Wspólnicy sp. j. Jastrzębie Zdrój, Kendromed Spółka

z o. o., Wrocław, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym

za pośrednictwem faksu dnia 29 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o

wyborze oferty wykonawcy Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret"

Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz s. j.

Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych

ustawą Pzp, wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i

Wspólnicy sp. j., Kendromed Spółka z o. o., zarzucił zamawiającemu: Zespołowi Zakładów

Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), tj.:

a) naruszenie art. 181 ust. 1, przez nieuzasadnione uwzględnienie informacji

wykonawcy Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret" Dagmara Fik, Marcin

Mazurkiewicz s. j., powtórzenie czynności oceny ofert i zmianę prawidłowego

wcześniejszego wyniku postępowania,

b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego

w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające tą czynność,

c) art. 87 ust. 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3, przez zaniechanie zastosowania procedur

określonych w tych przepisach, do wdrożenia których zamawiający był zobowiązany, w

sytuacji gdy nie zaistniały okoliczności określone w art. 89 ust. 1 pkt. 2 skutkujące

odrzuceniem oferty,

d) art. 92 ust. 1 pkt. 2, przez nie podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia złożonej

oferty, tj. nie wskazanie dlaczego sufity zaoferowane w sali operacyjnej nie są sufitami

równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego,

e) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych.

3

W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, odwołujący wnosił o uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty,

lub alternatywnie

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, w tym

zastosowanie procedury określonej w art. 87 ust. 1, lub art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo

zamówień publicznych

3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty odwołującego,

2) zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm

prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący powołując się naruszenie

swego interesu prawnego, ze względu na okoliczność, iż wskutek wadliwych czynności i

zaniechań zamawiającego, utracił możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym utracił

korzyści wynikających z jego realizacji, wyjaśniał co następuje.

Niniejsze postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o

wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym świadczy publikacja ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej, a także pouczenie o środkach ochrony prawnej w pkt. XVII

SIWZ i co potwierdza sam zamawiający w piśmie z dnia 29.04.2011 roku: „Zamawiający

organizując przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne, przyjął, iż należy do jego

udzielenia przyjąć procedurę pełną, mającą zastosowanie do zamówień, których wartość

szacunkowa przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Pzp, kierując się przede wszystkim tym, że przedmiotowe zamówienie mające charakter

mieszany, nie daje się sklasyfikować wprost, biorąc pod uwagę reguły kolizyjne określone w

art. 6 ustawy, zaś wartość szacunkowa samych dostaw przekracza określone w tych

przepisach kwoty." W ocenie odwołującego, po otwarciu ofert zamawiający nie był

uprawniony, aby zmienić klasyfikację zamówienia i zastosowanej do jego udzielenia

procedury poprzez przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie należy traktować jako udzielane

według przepisów dotyczących zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazywał, że jeżeli wykonawca konsorcjum firm: ZPiUI „Heating" s. c.

E. Kapska, A. Kapski i „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. był niezadowolony

z wyniku postępowania, który został przez zamawiającego ogłoszony w dniu 21.04.2011 r. i

uważał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż

zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, był uprawniony

do wniesienia odwołania w ustawowym terminie 10 dni od otrzymania informacji o wyniku

4

postępowania. Złożenie pisma w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, było nieuprawnione, a

zatem w opinii odwołującego, nie wywołuje ono skutków prawnych. Zamawiający nie mógł

powtórzyć czynności badania i oceny ofert i w efekcie dokonać zmiany wyniku

postępowania. Uwzględnienie przedmiotowego pisma stanowi naruszenie art. 181 ust. 1

ustawy Pzp. Oferta odwołującego przy zastosowaniu kryterium oceny ofert określonego w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (najniższa cena) zajmuje pierwszą pozycję.

Tymczasem zamawiający, po uwzględnieniu pisma konsorcjum firm ZPiUI „Heating" s.c.

Kapska, A. Kapski i „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. dokonał odrzucenia

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

gdyż jego zdaniem treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. sufity zaoferowane w sali

operacyjnej nie są sufitami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego.

Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21.04.2011 roku otrzymał od zamawiającego

informację faksem o wyniku postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana jego

oferta. W dniu 29.04.2011 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego

oferty i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm ZPiUI „Heating" s. c., E.

Kapska, A. Kapski i „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. Jako przyczynę

odrzucenia zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

gdyż jego zdaniem, treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. sufity zaoferowane w sali

operacyjnej nie są sufitami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Przyczyną

zmiany decyzji zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej było pismo

konkurencyjnego konsorcjum, które zdaniem odwołującego, nie może wywoływać skutków

prawnych, a zatem efektem niniejszego odwołania winno być unieważnienie czynności

zamawiającego dokonanych w wyniku uwzględnienia tego pisma.

Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazywał odwołujący na

następujące okoliczności: Nawet gdyby w jego ofercie wystąpiły owe niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ, to zamawiający był zobowiązany do dokonania ich poprawienia w

trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, jako że były to niezgodności nieistotne. Jednakże zdaniem

odwołującego, żadne niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w ogóle w jego ofercie nie

wystąpiły.

W SIWZ w pkt. IV. 1. dopuszczono rozwiązania równoważne opisywanym przez

zamawiającego. Tak więc zaoferowane w kosztorysie ofertowym w poz. 5.7 i 5.8 sufity

podwieszone, których w ocenie odwołującego, nazwę omyłkowo zmieniono w stosunku do

poprawnej nazwy, są rozwiązaniami równoważnymi. Ani zamawiający, ani konsorcjum firm

ZPiUI „Heating" s. c. E Kapska, A. Kapski i „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp.

j. w opinii odwołującego, nie wskazali, na czym brak równoważności miałby polegać, a w

szczególności wnoszący pismo konkurencyjny wykonawca podał kłamliwe porównanie

parametrów technicznych sufitów podwieszonych określonych w przedmiarze robót i w

5

złożonej przez odwołującego ofercie. Podkreślił, że działając w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, tj. w zakresie

dotyczącym sufitów podwieszonych w sali operacyjnej. Odwołujący podał, że składając

wyjaśnienia, złożył jednocześnie oświadczenie, iż zaoferowane przez niego sufity są

równoważne co do parametrów technicznych ze wskazanymi wg nazwy własnej producenta

sufitów podwieszonych w SIWZ. Na dowód powyższego złożył karty techniczne oferowanych

sufitów, gdzie wskazano na prawidłową nazwę, odpowiednio ROCKFON KORAL i

ROCKFON MEDICARE, zamiast, jak błędnie podano w kosztorysie ofertowym ECOPHON

KORAL i ECOPHON MEDICARE. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający przyjął te

wyjaśnienia, jako wystarczające i dokonał wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej. Po złożeniu pisma przez wykonawcę konsorcjum firm ZPiUI „Heating" s.

c. E Kapska, A. Kapski i „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. bez

jakichkolwiek wyjaśnień zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego, dając wiarę

kłamliwym informacjom zawartym w przedmiotowym piśmie konkurenta. Tymczasem z

zestawienia podstawowych istotnych parametrów technicznych, które zawarł w załączniku nr

1 do odwołania, w opinii odwołującego, wynika, że przyjęte w jego kosztorysie ofertowym do

wyceny sufity podwieszone są równoważne do wskazanych przez zamawiającego w

przedmiarze. Zaznaczył, że zestawienie to zostało sporządzone na podstawie kart

technicznych sufitów przyjętych przez niego do wyceny w kosztorysie ofertowym i

wskazanych w przedmiarze przez zamawiającego, które zostały złożone zamawiającemu w

procedurze wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający uważał, że

przedmiotowe karty techniczne nie były podpisane przez wykonawcę, to winien wezwać

wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący ponosił, że

zamawiający odrzucając jego ofertę nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego, a jedynie

posłużył się przytoczeniem ustawowego zwrotu, że „treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji", przy czym informację taką uznał odwołujący za całkowicie nieprawdziwą i

bezpodstawną. Do odwołania załączył tabelę porównawczą parametrów produktu, który

zaoferował z opisanym w SIWZ.

Porównanie płyt sufitowych firm ECOPHON i ROCKFON - dotyczy pozycji kosztorysowej 5.7

Ecophon Gedina A ROCKFON-Koral

ODBIJANIE ŚWIATŁA współczynnik odbicia światła współczynnik rozproszenia

84% światła odbitego wynosi 86%

zgodnie

z ISO 7724-2

Lepiej

6

ODPORNOŚĆ NA WILGOĆ Płyty wytrzymują wilgotność Płyty sufitowe Rockfon są

względną powietrza do 95% stabilne wymiarowo nawet do

przy temperaturze 30° bez C 100% wilgotności względnej

ugięcia, wypaczenia czy też powietrza. Koral uzyskał klasę

rozwarstwienia; zgodnie z 1/C/0N zgodnie z EN 13964

normą ISO 4611

Lepiej

WARUNKI WEWNĄTRZ Certyfikat Dansk Indeklima. Wełna skalna nie zawiera

POMIESZCZENIA Płyty rekomendowane przez żadnych substancji

Szwedzki Związek Chorych na odżywczych, dlatego nie

Astmę i Alergię. Klasa czystości stanowi pożywki dla

powietrza M3.5/100 szkodliwych mikroorganizmów.

Wybrane produkty Rockfon

zostały wyróżnione etykietami

środowiskowymi: duńską -

Danish Indoor Climate Label

oraz fińską - Finnish Indoor

Climate Label (Ml).

Brak możliwości porównania, certyfikaty wydane przez różne

firmy, jedna i druga firma zabezpiecza swoje płyty przed

możliwością pylenia poprzez malowanie

REAKCJA NA OGIEŃ Płyty są materiałem niepalnym Płyty sufitowe Rockfon

według badań i klasyfikacji prEN wykonane są ze skalnej wełny

ISO 1182. System, płyty wraz z mineralnej. Wełna skalna jest

konstrukcją, zaliczono do materiałem niepalnym o

okładzin zabezpieczających temperaturze topnienia włókien

przed ogniem (NT Fire 003). powyżej 1000° Euroklasa A1 C.

zgodnie z EN 13501-1.

AKUSTYKA Klasa pochłaniania Klasa pochłaniania dźwięku A Klasa pochłaniania dźwięku A

dźwięku przy całkowitej NRC 0,80 NRC 0,90 Lepiej

wysokości konstrukcji 200 mm

7

Porównanie płyt sufitowych firmy ECOPHON i ROCFON - dotyczy pozycji kosztorysowej 5.8

Ecophon Higienę Advence ROCKFON- Medicare Ultra

System składa sic z płyt Płyty sufitowe Medicare Ultra

Ecophon (Higiene Advance A. posiadają specjalnie

których rdzeń wykonany jest ze wzmocnioną powierzchnię,

sprasowanej wełny szklanej. pozwalającą na czyszczenie

Płyta, łącznie z krawędziami, powierzchni sufitu pod wysokim

pokryta jest specjalną folią o ciśnieniem.

gładkiej i całkowicie szczelnej

powierzchni. Folia nie

przepuszcza wody ani cząstek

stałych, nie przyciąga brudu i

jest odporna na większość

substancji chemicznych.

ODBIJANIE ŚWIATŁA współczynnik odbicia światła współczynnik rozproszenia

73% światła odbitego wynosi 85%

zgodnie z ISO 7724-2

Lepiej

ODPORNOŚĆ NA WILGOĆ Płyty wytrzymują wilgotność Płyty sufitowe Rockfon są

względną powietrza do 95% stabilne wymiarowo nawet do

przy temperaturze 30° bez C 100% wilgotności względnej

ugięcia, wypaczenia czy też powietrza. Koral uzyskał klasę

rozwarstwienia; zgodnie z 1/C/0N zgodnie z EN 13964

normą ISO 4611

Lepiej

WARUNKI WEWNĄTRZ Higiene Advence został Medicare Ultra został

POMIESZCZENIA zaklasyfikowany do klasy ISO 3 zaklasyfikowany do klasy ISO 5

zgodnie z EN ISO 14644-1 zgodnie z EN ISO 14644-1

8

REAKCJA NA OGIEŃ Płyty są materiałem niepalnym Płyty sufitowe Rockfon

według badań i klasyfikacji wykonane są ze skalnej wełny

prEN ISO 1182. System, płyty mineralnej. Wełna skalna jest

wraz z konstrukcją, zaliczono materiałem niepalnym o

do okładzin zabezpieczających temperaturze topnienia włókien

przed ogniem (NT Fire 003). powyżej 1000° Euroklasa A1 C.

zgodnie z EN 13501-1. Porównywalne

AKUSTYKA Klasa pochłaniania Klasa pochłaniania dźwięku B Klasa pochłaniania dźwięku A

dźwięku przy całkowitej NRC 0,80 NRC 0,85 Lepiej

wysokości konstrukcji 200 mm

Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 maja 2011 r. do postępowania odwoławczego,

po stronie zamawiającego, pismem z dnia 6 maja 2011 r., w kopii przesłanym stronom

postępowania zgłosił swoje przystąpienie wybrany wykonawca konsorcjum firm: Z.P. i U.l.

„Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j.

reprezentowane przez firmę Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski jako lidera

konsorcjum, który wnosił o oddalenie odwołania w całości, powołując się na interes prawny w

utrzymaniu czynności wyboru jego oferty, zatem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

W uzasadnieniu Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski podnosił, że wartość

robót zdefiniowana na podstawie protokołu z prowadzonego postępowania nieznacznie

przekracza kwotę 5 mln złotych - wartość zamówienia jest więc niższa niż kwoty określone

zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 dla robót budowlanych. Za

bezzasadny uznał argument podnoszony przez odwołującego o publikacji ogłoszenia w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż zgodnie z art. 12 ust. 5 ustawy Pzp

zamawiający może przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich

ogłoszenie, którego publikacja ze względu na wartość zamówienia nie jest obowiązkowa.

Konsorcjum Heating informując zamawiającego o podjętej przez niego niezgodnej z

przepisami ustawy czynności oraz zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na

podstawie ustawy, działał zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Również zamawiający

uwzględniając zasadność takiej informacji, działał zgodnie z art. 181 ust. 2 tej ustawy. W

opinii przystępującego, przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem o wartości poniżej

kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a więc

stosowanie art.181 ust. 1 i ust. 2 uznał za zasadne.

9

Zdaniem konsorcjum Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski z uwagi na to,

iż w dokumentacji postępowania przetargowego istnieją zarówno pisma wysyłane zgodnie z

art. 87 ust.1,2,3 ustawy Pzp do odwołującego, jak i odpowiedzi odwołującego na wymienione

pisma, bezzasadnym staje się zarzut, jakoby zamawiający zaniechał powyższej procedury.

W przekonaniu Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, zamawiający podał

faktyczne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pz. Poinformował oferenta o fakcie uznania zarzutów otrzymanych zgodnie z art. 181

ust. 1 tej ustawy - jednocześnie podając zarówno uzasadnienie faktyczne (brak spełnienia

warunków SIWZ) oraz prawne (odrzucenie oferty).

Zgłaszający przystąpienie: Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski

nadmienił, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, to na oferencie (w tym przypadku

odwołującym) spoczywa obowiązek wykazania równoważności oferowanego produktu.

Dodatkowo w SIWZ przedmiotowego przetargu (Rozdział IV, pkt 1) widnieje zapis, iż to na

wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktu równoważności oferowanych przez siebie

usług lub urządzeń. W ofercie przetargowej odwołującego, według ustaleń zgłaszającego

przystąpienie, nie pojawiła się żadna informacja, która wykazywałaby ową równoważność.

Zgłaszający przystąpienie argumentował, że zamawiający, działając w dobrej wierze,

wezwał odwołującego do wyjaśnienia pozycji dotyczącej spornych sufitów podwieszanych.

Odwołujący potwierdził nazwę oferowanych sufitów, deklarując, iż są to sufity równoważne

dołączając niepodpisane karty katalogowe tych wyrobów. Stosownie do treści art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyłącznie informacji dotyczących treści złożonych ofert a nie innych dokumentów

dodatkowych. W związku z powyższym bezzasadne jest wymaganie od zamawiającego

kolejnego wezwania do uzupełniania dokumentów, które stają się częścią oferty po

wezwaniu do wyjaśnień.

Zgłaszający przystąpienie zarzucał, że odwołujący nie jest producentem oferowanych

sufitów w związku z czym nie jest uprawniony do deklarowania Ich równoważności w

stosunku do innych sufitów. W materiałach przetargowych projektant podał wszelkie

parametry techniczne, które powinny spełniać sufity zamontowane w salach operacyjnych.

Dołączenie przez odwołującego materiałów reklamowych oferowanych sufitów nie jest w

opinii zgłaszającego przystąpienie udowodnieniem ich równoważności. Podnosił, że

zamawiający, po otrzymaniu od zgłaszającego przystąpienie informacji o braku takiej

równoważności, popartej tabelę porównawczą autora projektu wykonawczego z

jednoznacznym oświadczeniem, że sufity te absolutnie nie są równoważne, nie miał podstaw

do żądania wyjaśnień od odwołującego - czego domagał się odwołujący. W opinii

zgłaszającego przystąpienie, odwołujący ani na etapie składania oferty przetargowej, ani na

etapie wyjaśnień oferty nie zadał sobie trudu udowodnienia równoważności oferowanego

10

wyrobu.

Zaznaczał, że dołączona do odwołania, tabela porównawcza parametrów, nigdy nie

została ujawniona i nie stanowi dokumentu, który w myśl ustawy Prawo zamówień

publicznych ma znaczenie w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zgłaszający

przystąpienie nie zgodził się na określanie informacji, którą przekazał zamawiającemu, jako

kłamliwej. Wiedza dotycząca sufitów, które mają być zamontowane w salach operacyjnych,

oparta została na stanowisku autora projektu wykonawczego do przedmiotowego przetargu.

Jako załącznik do wniosku o przystąpienie przedstawił opinię autora projektu.

Ustosunkowując się również do parametrów podanych w załączonej tabeli do

odwołania, podał, że do jego pisma dołączone zostają uwagi producenta sufitów

zaprojektowanych - firmy ECOPHON. Podsumowując: stwierdził, że zamawiający nie ma

obowiązku udowadniać oferentowi braku równoważności oferowanych produktów czy usług,

na żadnym etapie postępowania przetargowego. Obowiązek ten leży w gestii wyłącznej

oferenta. Zdaniem wnioskującego o przystąpienie, zamawiający postępując zgodnie z

ustawą Pzp, dokonał wyboru oferty konsorcjum Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A.

Kapski jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp.

Pismo konsorcjum Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, przekazane

zamawiającemu zgodnie z art.181 ust. 1 ustawy Pzp, w opinii zgłaszającego przystąpienie

dotyczyło w głównej mierze faktu, iż zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty

odwołującego, w szczególności nie wymógł na odwołującym zastosowania się do art. 30 ust.

5 ustawy Pzp, tj. wykazania faktu równoważności. Zamawiający, mówiąc wprost, zawierzył

oświadczeniu odwołującego w tym zakresie, nie dokonując nie tylko porównania kluczowych

parametrów oferowanego produktu w stosunku do zapisów SIWZ, ale również nie

skonsultował się w tej kwestii z ekspertem jakim niewątpliwie jest autor projektu

wykonawczego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał faktu równoważności, ograniczając

się jedynie do oświadczenia oraz załączenia kart reklamowych/katalogowych produktu.

Zgłaszający przystąpienie argumentował, że sporny produkt to sufit podwieszany w

sali operacyjnej, w której kluczowe parametry dla tego typu produktów to głównie parametry

higieniczne. Zaprojektowany i wskazany w SIWZ sufit podwieszany, spełnia najwyższe

wymagania w zakresie stosowania w salach operacyjnych, w których niezbędne jest

zachowanie najwyższych parametrów sterylności oraz szczelności. Fakt ten potwierdzają nie

tylko parametry przedstawione w kartach katalogowych zaprojektowanego sufitu, ale również

atesty higieniczne PZH, dopuszczające stosowanie przedmiotowych sufitów w salach

operacyjnych o podwyższonych wymaganiach higienicznych, których sufity zamienne

zastosowane przez odwołującego nie posiadają. Ponadto zaprojektowany i wskazany w

SIWZ sufit stanowi jednolity system (płyta, konstrukcja, montaż, włazy) i na ten system

wydany został najwyższy atest higieniczny PZH. Zgłaszający przystąpienie zarzucał, że

11

odwołujący swobodnie kreuje rzeczywiste porównanie spornych sufitów, dokonuje ocen

parametrów porównawczych, celowo usuwając lub zmieniając te, które mają największe

znaczenie w tego rodzaju zabudowie sal chirurgicznych a mianowicie:

1. Klasa czystości powietrza - bez porównania (ISO 3 - SIZW, ISO 5 - odwołujący) - ponad

1000 razy przekroczona emisja cząstek stałych w ofercie odwołującego, co w przypadku sal

operacyjnych ma zasadnicze znaczenie.

2. Atest higieniczny PZH dedykujący sufit zdefiniowany w SIWZ do sal operacyjnych, sufity

zamienne nie posiadają takiego atestu higienicznego.

3. Pełna zmywalność (codzienna) sufitu pod wysokim ciśnieniem z użyciem agresywnych

środków myjących klasy U - sufity zamienne ograniczają zmywanie do 1 razu w tygodniu, nie

posiadają udokumentowanej odporności na korozję czynnikową - co w przypadku

konieczności utrzymania wysokiej sterylności sali operacyjnej ma niebagatelne znaczenie.

Zgłaszający przystąpienie zaznaczył, iż informując zamawiającego o niezgodności w

ofercie konkurenta dokonał pełnej analizy parametrów spornego sufitu (zgodnego z

projektem i SIWZ oraz zamiennego oferowanego, przez odwołującego), oraz zasięgnął

opinii projektanta, który jednoznacznie, na piśmie, potwierdził fakt niespełniania przez

odwołującego warunków stawianych w SIWZ w zakresie spornych sufitów.

Przedmiotowy sufit stanowi klasę samą w sobie. Jest wielu producentów sufitów które

spełniają założenia stawiane przez projektanta oraz zapisane w SIWZ. Przystępując do

przetargu, zgłaszający przystąpienie wskazywał, że zaoferował sufity zgodne ze specyfikacją

SIWZ oraz projektem, które z uwagi na swoje cechy są produktem bardzo kosztownym,

jednakże spełniającym wymagania stawiane dla pomieszczeń o wysokiej sterylności, np. sal

operacyjnych. W przekonaniu Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, odwołujący

zaoferował dużo tańsze zamienniki, które nie są zgodne z SIWZ, której integralną częścią

jest dokumentacja projektowa, zawierająca parametry techniczne przedmiotowych sufitów.

Dzięki niższej cenie oraz błędnie dokonanym czynnościom zamawiającego oferta

odwołującego została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą. Z tego właśnie powodu

konsorcjum Heating dostarczyło zamawiającemu pismo wyjaśniające zgodnie z art. 181 ust 1

ustawy Pzp, a zamawiający zgodnie z art.181 ust. 2 dokonał ponownej oceny ofert i zmienił

swoją wcześniejszą decyzję.

Do przystąpienia konsorcjum Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski

załączyło atest higieniczny HK/B/0935/01/2010 Państwowego Zakładu Higieny wydany dla

produktu – systemu sufitów podwieszanych Hygiene Advance (wytwórca ECOPHON AB

Szwecja). Ponadto przedstawił tabelę – zestawienie porównawcze parametrów

technicznych sufitów podwieszanych firmy ECOPHON oraz ROCKFON – opinia projektanta,

w której stwierdził on niezgodność ze specyfikacją następujących parametrów oferowanego

wyrobu przez odwołującego ROCFON Medicare Ultra w stosunku do podanego z nazwy w

12

SIWZ wyrobu ECOPHON Hygiene Advance.

Zaprojektowany Proponowany Zgodność ze

sufit w pełni zamiennik przez specyfikacją techniczną

wykonawcę Wykonania i Odbioru spełniający

Robót Budowlanych wymagania

projektowa ECOPHON ROCKFON projektu.

Hygiene Advance Medicare Ultra

1 Wymiary 600/600.1200x60 600/600,1200x600

0

2 Surowiec w 100% wełna wyłącznie wełna niezgodność ze

pokryta kamienna specyfikacją: zamiana szklana

wpłynie na mniejszą welonem

z czas szklanym elastyczność,

brak eksploatacji, włókna szklanego

obciążania możliwości grubości 0,53mm

ze >100 3 Gęstość pozorna 80+-20 płyt niezgodność bez do 0,5kg

specyfikacją

20mm 4 Grubość 20mm

w S Zastosowanie w

pomieszczeniach pomieszczeniach

do 40° C i do 40°C i

wzgl. wilgotności wzgl. wilgotności 6 Odporność na Płyta Ecophon Płyta

ogień Hygiene Advance sklasyfikowana

A sklasyfikowana jako niepalne,

jako i niepalne, niekapiące

niekapiące i nieodpadajace pod

nieodpadajace wpływem ognia -

pod wpływem A2-s1,d0

ognia - A2-sl.dO

13

7 Atest higieniczny Kompletny JEDYNIE płyty niezgodność ze

system spełniają specyfikacją, płyty nie

spełniają wymagań dla (konstrukcja jak 1 wymagania

(w pomieszczeń o same Płyty) higieniczne

służby podwyższonych spełniają obiektach

wymaganiach wymagania zdrowia,

higienicznych tj. w higieniczne (w zabiegowe)

obiektach służby zgodnie z atestem salach operacyjnych.

8 Sorpcja i desorpcja zdrowia, <0,7 we PZH danych brak nr brak danych do

pary wodnej (temp porównania

30° wilg 95% C,

9 Pochłanianie 75% dla ckw 90% dla ckw Z uwagi na fakt Iż płyta

dźwięku 200mm 200mm ECOPHONE jest

pokryta folią -zgodnie z

projektem.

10 De montowalność Zapewniona Brak w ofercie Niezgodność ze

przez włazów specyfikacją

zastosowanie inspekcyjnych

włazu

inspekcyjnego 11 Zmywalność w pełni zmywalna ograniczona Niezgodność ze

zmywalność. specyfikacją

12 Powierzchnia Powierzchnia powierzchnie Niezgodność ze

obustronnie pokryte wyłącznie specyfikacją, brak folii

uniemożliwia mycie pod pokryta welonem obustronnie

ciśnieniem codziennie szklanym, który welonem

klasę na licowej stronie szklanym, brak folii oraz obniża

malowany farbą, czystości powietrza ISO

powierzchnia

13 WSP. Odbicia licowa 64% -folia 85%

światła

Ecophon Klasa pochłaniania 14 Klasa pochłaniania Płyty

- A Hygiene Advance dźwięku

należą do klasy ckw/ZOOmm

pochłaniania zgodnie z normą

dźwięku B EN ISO 11654 -

ckw/200mm

zgodnie z normą

14

15 Klasa czystości m2,S/100 lub ISO m3,5/100 lub ISO 5 Niezgodność ze

powietrza 3 zgodnie z zgodnie z normą specyfikacją-zamiennik

EN- EN-ISO 14644-1 o niższej 1000x klasie normą

czystości powietrza ISO IS014644-1

i Konstrukcja Niezgodność ze 16 Rodzaj Konstrukcja

niesystemowa, specyfikacją podwieszenia zawiesia

obcego rozmieszczone

z producenta, brak zgodnie

gwarancji na zaleceniami Konstrukcja firmy Niezgodność ze 17 Rodzaj konstrukcji ECOPHON

brak specyfikacją Connect Hygiene Chicago,

C3 T24, która jawnych informacji

poza powloką o antykorozyjności

cynkową, pokryte w deklaracji 18 Wieszaki ze Wieszaki Wieszaki Niezgodność

regulowane regulowane specyfikacją

pokryte są pokryte powłoką o

powloką o grubości 5-7 pm

grubości 18 19 Odporność na Pełna odporność odporne na korozję

korozję na korozję (tylko dot. wilgoci)

20 Masa łącznie z 4 kg/m2 3,4 kg/m2

konstrukcją

Folia teflonowa gruntowane Niezgodność ze 21 Krawędzie płyt

Advance specyfikacją-krawędzie

mniej odporne na

czyszczenie

Pod tabelą widnieje opinia projektanta, stwierdzająca, że powyższe tabelaryczne

zestawienie obu sufitów podwieszanych wykazuje, że nie są to produkty równoważne oraz,

że parametry sufitu podwieszanego firmy Rockfon nie są zgodne z dokumentacją

projektową. Ponadto sufit firmy Rockfon, jako całość (płyty i konstrukcja) nie stanowi

jednolitego systemu, który gwarantowałby spełnienie założeń projektowych w zakresie

stosowania w pomieszczeniach o podwyższonych wymaganiach higienicznych - brak

atestów, certyfikatów na całość systemu. Zwracał uwagę, na istotny parametr przy

pomieszczeniach o podwyższonych wymaganiach higienicznych (sale operacyjne), jakim jest

15

klasa czystości powietrza - 1000-krotnie przekraczająca wymagane w projekcie normy

czystości – parametr 15.

Do pisma o przystąpieniu konsorcjum Z. P. i U. I. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski

załączyło także odpis pisma z 6.05.2011 r. przedstawiciela producenta systemu sufitów

podwieszanych Hygiene Advance ECOPHON AB Szwecja Saint–Gobain Construction

Products Polska sp. z o.o., które pozostawiło bez oceny wniosek przystępującego,

stwierdzając, że przedstawione tabelki porównawcze sufitów podwieszanych ECOPHON z

sufitami ROCKFON nie posiadały pełnych informacji lub były niespójne.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podtrzymał swoje stanowisko

przedstawione w piśmie z dnia 29 kwietnia 2011 r. informującym ponownie o wynikach

przetargu oraz wyjaśniał co następuje.

I. przedmiot zamówienia ma charakter mieszany, albowiem składają się na niego

roboty budowlane (wykończeniowe w pomieszczeniach bloku operacyjnego) i dostawy

(wyposażenie bloku operacyjnego), przy czym art. 6 ustawy Pzp regulujący problematykę

zamówień mieszanych nie odnosi się wprost do zamówienia w takiej konfiguracji świadczeń,

jak objęta niniejszym postępowaniem. Zamówienie w przedmiotowym postępowaniu

obejmowało bowiem roboty budowlane i dostawy - przy czym nie były to dostawy niezbędne

do wykonania robót. Z kolei roboty budowlane składające się na opis przedmiotu

zamówienia nie obejmowały wyłącznie czynności związanych z rozmieszczeniem lub

instalacją rzeczy objętych dostawą (vide: ust. 2 i 3 art. 6 ustawy Pzp).

Zamawiający organizując przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne

przyjął, iż należy do jego udzielenia przyjąć procedurę pełną, mającą zastosowanie do

zamówień, których wartość szacunkowa przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, kierując się tym, że przedmiotowe zamówienie,

mające charakter mieszany, nie daje się sklasyfikować wprost biorąc pod uwagę reguły

kolizyjne określone w art. 6 Pzp, zaś wartość szacunkowa samych dostaw przekracza

określone w tych przepisach kwoty, uwzględniając wartość szacunkową wszystkich dostaw

objętych projektem unijnym, z którego dofinansowane są zamówienia objęte niniejszym

postępowaniem.

Zamawiający dopuścił jednak możliwość, że uprawniona jest odmienna interpretacja

powołanych przepisów - mianowicie tego rodzaju, iż w niniejszym przypadku per analogiam

zastosowanie powinna mieć reguła kolizyjna określona w ust. 1 artykułu 6 Pzp, tj. z uwagi na

to, że w przedmiotowym zamówieniu większy udział wartościowy mają roboty budowlane, to

do tego zamówienia należy zastosować przepisy dotyczące robót budowlanych, czyli że w

16

niniejszym przypadku wystarczająca byłaby procedura uproszczona, a nie pełna, którą

zamawiający zastosował.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności - pomimo zastosowania pełnej procedury

przetargu nieograniczonego - wykonawcy de facto mogli mieć ograniczone prawo do

wniesienia odwołania, jeżeli organ je rozpatrujący uznałby, że wartość przedmiotowego

zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp, co jest kryterium decydującym dla oceny, jakie czynności (zaniechania)

zamawiającego mogą być zaskarżone przy użyciu tego środka ochrony prawnej oraz którzy

wykonawcy mogą z niego skorzystać.

Zważywszy na to zamawiający uznał, iż informacja złożona przez przystępującego w

niniejszej sprawie w trybie art. 181 ust. 1 Pzp zasługiwała na rozpatrzenie, jako że

ewentualne odwołanie tego wykonawcy, złożone wobec domniemanego zaniechania

odrzucenia oferty innego wykonawcy mogłoby zostać z powyższych względów odrzucone,

zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

Skoro dla określenia legitymacji do wniesienia odwołania i czynności, które w ten

sposób mogą być zaskarżone, znaczenie ma wartość zamówienia, nie zaś zastosowanie

przez zamawiającego określonej procedury przetargu nieograniczonego (pełnej lub

uproszczonej) dla udzielenia zamówienia publicznego (argument z art. 181 ust. 1 Pzp),

postępowanie swoje uznał zamawiający za zasadne. Dlatego też zarzut naruszenia tego

przepisu przez jego zastosowanie, w ocenie zamawiającego, nie zasługuje na

uwzględnienie.

II. Specyfikacja techniczna sufitów podwieszanych, w tym kluczowe z punktu

widzenia wymagań zamawiającego parametry techniczne tych sufitów (czyli kryteria, w

oparciu o które oceniane były rozwiązania równoważne opisanym w SIWZ) zostały zawarte

w dziale 5.7 opracowania „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych"

(STWiOR), stanowiącego jako część dokumentacji projektowej załącznik do opisu

przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.

dowód: Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, na nośniku CD w dokumentacji

postępowania, wyciąg w załączniku tekstowym.

Zamawiający powoływał się, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp na wykonawcy

spoczywa ciężar udowodnienia, że oferowane przez niego rozwiązania są równoważne

opisywanym.

Odwołujący w swojej ofercie (kosztorysie ofertowym), wyceniając poszczególne

pozycje przedmiarowe określone w SIWZ, wskazał w zakresie sufitów podwieszanych

17

zastosowanie produktów, co do których użył nazewnictwa stanowiącego konglomerat nazwy

produktów z dokumentacji projektowej oraz rzeczywiście wycenianych - nie przedkładając

wraz z ofertą dokumentów (dowodów) potwierdzających, że zastosowane produkty są

równoważne określonym w SIWZ. Ponieważ powyższa część oferty wzbudziła wątpliwości

zamawiającego co do jej zgodności z SIWZ, zamawiający skorzystał z uprawnienia

określonego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, i zażądał od odwołującego wyjaśnień dotyczących

treści oferty w przedmiotowym zakresie.

W odpowiedzi odwołujący złożył oświadczenie o równoważności zaoferowanych

sufitów podwieszanych do rozwiązań zastosowanych w SIWZ i przedłożył karty techniczne

charakteryzujące te produkty na dowód ich równoważności tym rozwiązaniom.

Zamawiający wówczas ocenił ofertę odwołującego jako niepodlegającą odrzuceniu z

punktu widzenia jej zgodności z treścią SIWZ.

Na skutek informacji złożonej przez przystępującego w niniejszej sprawie,

zamawiający uznał, że poprzednio dokonana ocena oferty odwołującego jako

niepodlegającej odrzuceniu była wadliwa.

W szczególności w rezultacie opinii złożonej przez autora dokumentacji projektowej

stanowiącej integralną część opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający uznał zasadność

informacji złożonej przez przystępującego, w następstwie czego powtórzył czynność badania

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odpowiadając na zarzuty odwołującego, zamawiający wskazywał że żądanie od

wykonawców wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny -

uzasadniony przede wszystkim potrzebą niewątpliwego ustalenia, czy treść oferty

wykonawcy odpowiada treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu, w zakresie sufitów

podwieszanych, zamawiający zwracał się do odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej

oferty, jako że analizując tę ofertę, a w szczególności użyte przez odwołującego

sformułowania w kosztorysie ofertowym - nazewnictwo zaoferowanych sufitów - można było

odnieść wrażenie, że odwołujący zaoferował produkt tożsamy do określonego w

dokumentacji projektowej, a nie jak w istocie, inny produkt (i niekoniecznie równoważny do

wymaganego).

Przedłożone w rezultacie tego żądania karty techniczne zaoferowanych sufitów w

świetle opinii autora projektu i wymagań SIWZ (STWiOR) nie pozostawiały zamawiającemu

wątpliwości w kwestii niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w zakresie

kluczowych parametrów wymaganych sufitów z punktu widzenia ich zastosowania w

pomieszczeniach zakładu opieki zdrowotnej, w szczególności: klasy czystości powietrza,

18

atestu higienicznego i zmywalności.

Stąd też brak było uzasadnionej potrzeby, aby dodatkowo wyjaśniać treść oferty

odwołującego - dlatego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

nie może zostać uwzględniony. Zamawiający, w rezultacie weryfikacji informacji uzyskanej

od przystępującego (w oparciu o opinię autora projektu i analizę cech zaoferowanego

produktu w kontekście wymagań określonych w SIWZ (STWiOR), uznał zatem, że

odwołujący nie wykazał równoważności zaproponowanego rozwiązania, podczas gdy to na

nim jako wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tej okoliczności, zgodnie z art. 30 ust. 5

ustawy Pzp.

Odrzucając ofertę odwołującego w efekcie powtórzenia czynności badania i oceny

ofert - na skutek stwierdzenia powyższej niezgodności oferty z SIWZ - zamawiający

prawidłowo więc zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z czym zarzut jego

naruszenia nie może być uznany za zasadny. Wobec stwierdzenia, że odwołujący nie

wykazał równoważności zaoferowanego produktu, pomimo spoczywającego na nim ciężaru

dowodu w tym zakresie, wystarczającym uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia

jego oferty z powodu niezgodności z treścią SIWZ, jak uznał zamawiający, jest przytoczenie

tej okoliczności, w związku z czym czynność ta pozostawała pod ochroną art. 92 ust 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, konsorcjum firm: Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret"

Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. reprezentowane przez firmę Z. P. i U. I. „Heating"

s.c. E. Kapska, A. Kapski jako lidera, do udziału postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu

postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami w

tym wyciągiem ze STWiOR roboty budowlane-stropy podwieszane poz. 5.7, wezwania do

odwołującego o udzielenie wyjaśnień i udzielonej odpowiedzi wraz z załączonymi kartami

katalogowymi, oferty odwołującego, pism stron i uczestnika postępowania odwoławczego

wraz z załącznikami, deklaracje zgodności EC na płyty ROKFON MEDICARE ULTRA i

ROKFON KORAL, atesty higieniczne na wymienione wyroby, pismo ROKFON sp. z o.o. w

odniesieniu do porównania wyrobów: ROKFON MEDICARE ULTRA z ECOPHON HYGIENE

ADVANCE. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika,

19

przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie robót budowlano - wykończeniowych wraz z

częściowym wyposażeniem Bloku Operacyjnego ZZOZ w Wadowicach. We wniosku o

wszczęcie postępowania w oparciu o załączone wyceny, zamawiający podał „Wartość

szacunkowa zamówienia wynosi 961 868,45 euro według rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień od których

uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń UOPWE (Dz. U. Nr 224, poz. 1795)

tryb przetarg nieograniczony o wartości szacunkowej powyżej 193 tys. euro, wniosek został

podpisany przez Dyrektora ZZOZ w Wadowicach lek. Tadeusza C.. Ogłoszenie o

zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 17 grudnia

2010 r. pod pozycją 2010/S 245 - 374204. W sekcji VI pkt 4.2.6) ogłoszenia zamawiający

określił tryb wnoszenia odwołań uregulowany w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. dla

postępowań gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Identycznej treści pouczenie

zostało zawarte w rozdziale XVII punkcie 6 SIWZ.

W rozdziale VII SIWZ wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w

celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

zamawiającego pkt 15. oświadczenie o spełnieniu przez oferowany przedmiot zamówienia –

sprzęt i aparatura medyczna, wymagań przewidzianych przez ustawę z dnia 20 maja 2010

r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679 ze zm.) o spełnieniu przez

oferowany asortyment wymagań określonych w rozporządzeniu z 21.08.2007 r. w sprawie

zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego, wg wzoru załącznika nr 6 do SIWZ, jeżeli

dotyczy.

Pkt 16 rozdziału VII SIWZ - należało załączyć katalogi, materiały informacyjne dla

oferowanej aparatury medycznej i sprzętu – z zaznaczeniem oferowanych parametrów

technicznych.

Rozdział XI SIWZ pkt 1. - komplet dokumentów oferty stanowią określone w rozdziale VII

pkt 1 - 20 SIWZ, w tym: Pkt 1.d) kosztorys ofertowy uproszczony z tabelą elementów

scalonych w układzie poszczególnych robót i branż opracowany w oparciu o projekt

wykonawczy.

Pkt 8 oferta i wszystkie załączniki powinny być ( …) podpisane przez wykonawcę – osobę

upoważnioną.

20

Rozdział XV umowa z wykonawcą, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zostanie

zawarta w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze

oferty, jeżeli zawiadomienie zostanie przekazane faksem lub drogą elektroniczną albo 15 dni

jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

Załącznik nr 1 do SIWZ zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z tabelą

określającą wymagania graniczne dla wyrobów i sprzętu medycznego.

Formularz oferty zawiera tabelę, w której należało podać spełnienie warunków granicznych

oferowanych wyrobów medycznych i sprzętu. Zamawiający określił wymagania dla

wyposażenia i sprzętu medycznego, które miały spełniać oferowane wyroby. Nie określił

wymagań i tzw. parametrów granicznych, w odniesieniu do sufitów podwieszanych, których

niespełnienie powodowałoby odrzucenie oferty.

Przedmiot zamówienia obejmuje miedzy innymi sufity podwieszane z wbudowanym

oświetleniem.

SIWZ zawiera wskazanie, że wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową, określonymi w niej Polskimi Normami,

zasadami wiedzy technicznej, sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami prawa.

Załącznik nr 2 wzór formularza ofertowego pkt 10 zawiera wymóg podania oświadczenia, że

wyrób spełnia niżej wymienione (w tabeli ) warunki graniczne w odniesieniu do wyrobów i

sprzętu medycznego.

Opisy tabeli nie odnoszą się do sufitów podwieszanych. W tym zakresie warunki graniczne

nie zostały podane.

Pkt 8,9,10 zał. nr 1. Wskazane w dokumentacji pozycje katalogowe nie są wiążące dla

wykonawcy przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego, a wszystkie nazwy własne firm,

urządzeń, systemów i innych znaków towarowych mają wyłącznie charakter informacyjny i

należy w odniesieniu do nich stosować wyrażenie „lub równoważne.” W przypadku gdy

przedmiot zamówienia zastał opisany za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i

systemów odniesienia, dopuszcza się rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca,

który powołuję się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego

zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy, (..) lub roboty budowlane

spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Wykonawca może stosować

urządzenia i materiały równorzędne o parametrach nie gorszych niż wymienione w

dokumentacji technicznej.

Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych poz. 5.7 Pawilon „D” II

etap podaje do zastosowania: płyty akustyczne ECOPHON GEDINA A, ECOPHON Higiena

Performance A, płyty akustyczne ECOPHON Higiena Advance, z określeniem parametrów.

Okoliczność przyznaną stanowiło, że parametry te odnoszą się do konkretnych wyrobów

21

produkcji firmy: ECOPHON (Szwecja).

W pozycji 5.7 przedmiaru robót Blok operacyjny, część budowlana zamawiający zawarł

następujący zapis ORGB 202/2702/1. Sufity podwieszane o konstrukcji metalowej z

wypełnieniem płytami z włókien mineralnych, profile poprzeczne długości 60 cm –

ECOPHON GEDINA A na konstrukcji T24. W pozycji 5.8 zawarł opis KNNR 7/702/2. Sufity

podwieszane z płytami z włókien mineralnych, sufity z rastrami 600x600 mm - ECOPHON

HYGIENE ADVANCE na konstrukcji C3.

W odniesieniu do zarzutów objętych odwołaniem zamawiający nie udzielał wyjaśnień ani nie

modyfikował specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W kosztorysie ofertowym odwołującego:

W poz. 5.7 podano: Sufity podwieszane o konstrukcji metalowej z wypełnieniem płytami z

włókien mineralnych, profile poprzeczne długości 60 cm – ECOPHON KORAL A na

konstrukcji T24.

W pozycji 5.8 podano: Sufity podwieszane z płytami z włókien mineralnych, sufity z rastrami

600x600 mm - ECOPHON HYGIENE PERFORMANCE A na konstrukcji C3.

Przystępujący podał w swoim kosztorysie ofertowym:

Poz. 1.5.7 Sufity podwieszane o konstrukcji metalowej z wypełnieniem płytami z włókien

mineralnych, profile poprzeczne długości 60 cm – ECOPHON GEDINA A na konstrukcji T24.

W pozycji 1.5.8 zawarł opis: Sufity podwieszane z płytami z włókien mineralnych, sufity z

rastrami 600x600 mm- ECOPHON HYGIENE ADVANCE na konstrukcji C3.

Z powyższego wynika, że przystępujący zaoferował wyrób identyczny jak podany z nazwy

przez zamawiającego.

Ostateczny termin składania ofert został wyznaczony do dnia 11 lutego 2011 r.

Oferty złożyło 6 wykonawców, z czego oferty 4 wykonawców zostały odrzucone.

Oferta odwołującego konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K.

Króliczek i Wspólnicy sp. j., Kendromed Spółka z o. o., jest korzystniejsza w jedynym

kryterium ceny – 4 216 783,83 zł. brutto.

Przystępujący konsorcjum w składzie: Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski,

„Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. podał cenę swojej oferty – 4 286 216,75

zł brutto.

Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia to 4 403 808,00 zł.

Pismem z dnia 2 marca 2011 r. przystępujący zwracał się do zamawiającego wskazując, że

oferta konkurenta – konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K.

Króliczek i Wspólnicy sp. j., Kendromed Spółka z o. o., który złożył ofertę z niższą ceną

zawiera rażące odstępstwa od SIWZ, które miedzy innymi dotyczą poz. 5.7 i 5.8 kosztorysu

ofertowego – sufitów podwieszanych. Do wymienionego pisma przystępujący załączył opinię

techniczną zamienników sufitów podwieszanych produkcji firmy ECOPHON z dnia 14

22

lutego 2011 r. wystawioną przez dystrybutora produktów ECOPHON firmę: Saint Gobain

Construction Products Polska sp. z o.o., potwierdzającą nierównoważność wybranych

parametrów z płytami ROCFON Medicare.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2011 r. zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści złożonej przez

odwołującego oferty, miedzy innymi w odniesieniu do poz. 5.7 i poz. 5.8 kosztorysu

ofertowego – zaoferowanych sufitów podwieszanych.

W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. odwołujący oświadczył, że:

przyjęte w jego ofercie płyty ECOPHON KORAL są równoważne do płyt ECOPHON

GEDINA. W załączniku nr 3 przedstawił karty techniczne. Oświadczył również, iż przyjęte w

jego ofercie sufity podwieszone ECOPHON MEDICARE ULTRA są równoważne do sufitów

ECOPHON HYGIENE ADVANCE w załączniku nr 4 przedstawił karty techniczne

MEDICARE ULTRA. Przedstawione karty techniczne dotyczą płyt sufitowych KORAL oraz

płyt sufitowych MEDICARE produkcji firmy ROCFON (jak zostało przyznane).

Pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego konsorcjum w składzie:

Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i Wspólnicy sp. j. Kendromed spółka

z o. o.

Powołując się na art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, pismem złożonym 28 kwietnia 2011 r.

wykonawca konsorcjum firm: Z.P. i U. l. „Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret"

Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j. reprezentowane przez firmę Z. P. i U. I. „Heating"

s.c. E. Kapska, A. Kapski jako lidera, wskazywał, że wybrany wykonawca zaoferował wyrób

na wykonanie sufitów podwieszanych niespełniający wymagań, na dowód czego załączył

opinię techniczną z dnia 21 kwietnia 2011 r. firmy Saint Gobain Construction Products

Polska sp. z o.o., stwierdzającą, że produktu ROCFON koral A 15 mm nie można uznać za

zamiennik ECOPHON GEDINA A. Deklarowane przez producenta parametry techniczne

sufitów ROCKFON Koral A są nierównoważne z parametrami technicznymi ECOPHON

GEDINA A. W przypadku zamienników sufitów podwieszanych wszystkie jego parametry

muszą być co najmniej takie same albo lepsze. Poinformował, że produkt Medicare Ultra nie

jest produktem firmy ECOPHON. Oświadczył, że produktu ROCFON Medicare Ultra

(Advance Medicare) nie można uznać za zamiennik ECOPHON Hygiene Advance A.

Deklarowane przez producenta parametry techniczne sufitów ROCKFON Medicare Ultra są

nierównoważne z parametrami technicznymi ECOPHON Hygiene Advance A. W przypadku

zamienników sufitów podwieszanych wszystkie jego parametry muszą być co najmniej takie

same albo lepsze. Wymieniona opinia techniczna zawiera porównanie wybranych

parametrów.

Pismem z dnia 6 maja 2011 r. wymieniona wyżej firma poinformowała, że nie jest w stanie

odnieść się do przedstawionych tabelek porównawczych sufitów podwieszanych ECOPHON

23

I ROCFON z uwagi na nieporównywalność danych.

Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 29 kwietnia 2011 r. (przesłanym drogą

elektroniczną) do Biura Projektowego służby zdrowia PRO-MEDICUS sp. z o.o. o

porównanie parametrów technicznych sufitów podwieszanych firm: ECOPHONE I ROCFON.

W odpowiedzi projektant pismem z dnia 28 kwietnia 2011 r. przesłanym faksem 29 kwietnia

2011 r. w tabeli przedstawił odstępstwa jakie znalazł w ofercie odwołującego w odniesieniu

do zaoferowanych sufitów podwieszanych w stosunku do opisu wynikającego z

zastosowania wyrobów firmy ECOPHONE.

W tym samym dniu 29 kwietnia 2011 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ.

„Sufity zaoferowane w Sali Operacyjnej nie są sufitami równoważnymi do wymaganych przez

zamawiającego.” Pismo nie zawiera uzasadnienia faktycznego tej czynności .

Izba zważyła co następuje.

Wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego, Izba uznała na podstawie art. 6

ust. 1 ustawy Pzp, że z uwagi na wartość całkowitą zamówienia, do przedmiotowego

postępowania mają zastosowanie przepisy art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tak zamówienie

określił zamawiający w protokole postępowania oraz stosownie do tego podał zarówno w

ogłoszeniu jak i w SIWZ informację o przysługujących wykonawcom środkach

odwoławczych. Błędne jest zatem twierdzenie, że przystępujący mógł jedynie skorzystać z

procedury określonej w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp i zawiadomić zamawiającego o niezgodnej

z przepisami ustawy czynności podjętej lub zaniechaniu czynności, do której zamawiający

był zobowiązany, i na które nie przysługuje odwołanie na postawie art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp. Zdaniem Izby, przystępujący: Z.P. i U. l. „Heating" s. c., E. Kapska, A. Kapski, „Konkret"

Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz s. j. reprezentowane przez firmę Z. P. i U. I. „Heating"

s. c. E. Kapska, A. Kapski jako lidera miał prawo wnieść odwołanie na czynność wyboru

oferty konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K. Króliczek i

Wspólnicy sp. j. Kendromed Spółka z o. o., o której wykonawcy zostali powiadomieni 21

kwietnia 2011 r. Tym bardziej, że jeszcze przed dokonaniem wyboru kwestionowanej oferty,

zawiadomił zamawiającego o swoich zastrzeżeniach, co do między innymi zaoferowanych

przez konkurenta sufitów podwieszanych w Sali Operacyjnej.

Skorzystanie przez przystępującego z procedury określonej w art. 181 ust. 1 ustawy

Pzp, zamiast przysługującego odwołania, prowadzi zdaniem Izby, do obchodzenia procedur

odwoławczych, stwarza niejasne relacje miedzy wykonawcą a zamawiającym, niesprzyjające

wypełnianiu zasady przejrzystości postępowania. Nie mniej Izba miała na uwadze, że

obojętnie czy w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, czy też w ogólności do zamawiającego

24

może wpłynąć z różnych źródeł informacja dotycząca złożonych ofert. Jeżeli dotyczy ona

nieprawidłowości w ofertach wykonawców, czy podania nieprawdziwych informacji, to

zamawiający nie może pozostawić takich informacji bez sprawdzenia. Izba zaś władna jest

nakazać unieważnienie czynności, powtórzenie czynności zamawiającego do czasu

zawarcia umowy o czym stanowi art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

W niniejszym przypadku należało zauważyć, że zamawiający został powiadomiony o

tych samych okolicznościach już w dniu 2 marca 2011 r., kiedy to przystępujący zwracał się

do niego wskazując, że oferta konkurenta – wykonawcy, który złożył ofertę z niższą ceną

zawiera rażące odstępstwa od SIWZ, które miedzy innymi dotyczyły poz. 5.7 i 5.8 kosztorysu

ofertowego – sufitów podwieszanych. Do wymienionego pisma przystępujący załączył opinię

techniczną zamienników sufitów podwieszanych względem produktów firmy ECOPHON z

dnia 14 lutego 2011 r. wystawioną przez dystrybutora produktów tego wytwórcy, firmę: Saint

Gobain Construction Products Polska sp. z o.o., potwierdzającą nierównoważność

wybranych parametrów wyrobów ECOPHON opisanych w specyfikacji technicznej z płytami

ROCFON Medicare. Wówczas zamawiający na ten sygnał nie zareagował.

Izba miała na względzie, że skoro zamawiający dokonał w dniu 21 kwietnia 2011 r.

wyboru oferty konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS" K.

Króliczek i Wspólnicy sp. j., Kendromed Spółka z o. o., jako najkorzystniejszej, uznał tym

samym, że wyjaśnienia wymienionego konsorcjum z dnia 7 kwietnia 2011 r. na wezwanie z

dnia 4 kwietnia 2011 r. były na tyle wystarczające, że rozwiały niejasności w takim stopniu, iż

umożliwiły wybór oferty odwołującego.

Przystępujący w dniu 28 kwietnia 2011 r. ponownie przedstawił te same zarzuty

wobec oferty konkurenta, co w swoim wcześniejszym piśmie z dnia 2 marca 2011 r.

załączając kolejną opinię dystrybutora produktów firmy ECOPHON, kwestionującą

równoważność produktów firmy ROCFON, zaoferowanych przez odwołującego. Tym razem

zamawiający również w dniu 28 kwietnia 2011 r. zwrócił się do projektanta o opinię na temat

parametrów równoważności zaoferowanych przez odwołującego sufitów do opisanych w

przedmiarze poz. 5.7 i 5.8 robót budowlanych i specyfikacji technicznej (STWiOR).

Projektant w informacji przekazanej dnia 29 kwietnia 2011 r. porównując parametry

określone przez odwołującego ROCFON Medicare Ultra i wynikające z opisów

technicznych produktów firmy ECOPHON - ECOPHON Higiena Advance, przyjętych w

poz. 5.7, 5.8 przedmiaru robót i specyfikacji technicznej jako wzorcowe, potwierdził iż w jego

ocenie nie są to produkty równoważne zaoferowanym przez odwołującego .

Jednocześnie w tym samym dniu 29 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił o

odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty przystępującego Z.P. i U. l. „Heating" s. c.

E. Kapska, A. Kapski, „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz sp. j.

25

Należało zważyć, iż przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, nie

wolno opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że

jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu

zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą

wyrazy „lub równoważny.” Zamawiający opisał rodzaj sufitów podwieszanych w Sali

Operacyjnej posługując się w specyfikacji technicznej i w przedmiarze konkretną nazwą

producenta i określeniem konkretnego wyrobu, mianowicie:

Poz. 5.7 Sufity podwieszane o konstrukcji metalowej z wypełnieniem płytami z włókien

mineralnych, profile poprzeczne długości 60 cm – ECOPHON GEDINA A na konstrukcji T24.

W pozycji 5.8 Sufity podwieszane z płytami z włókien mineralnych, sufity z rastrami 600x600

mm- ECOPHON HYGIENE ADVANCE na konstrukcji C3. Pełny zestaw parametrów tych

produktów i opis zawiera przywołany numer specyfikacji technicznej wykonania i odbioru

robót budowlanych.

W ocenie Izby, nie wskazano w dokumentacji postępowania, dlaczego zamawiający

uznał za dopuszczalne posłużenie się opisem konkretnego wyrobu. W sytuacji, gdy istnieje

wielość danego rodzaju produktów na rynku, zamawiający winien opisać zamawiany wyrób

przez podanie podstawowych i istotnych dla niego cech i właściwości.

Z przytoczonego wyżej materiału dowodowego sprawy wynika, że załącznik nr 2 wzór

formularza ofertowego pkt 10 zawiera wymóg złożenia oświadczenia, że wyrób spełnia niżej

wymienione (w tabeli ) warunki graniczne. Opisy tabeli przedstawione w zał. nr 1 do SIWZ

nie odnoszą się jednak do sufitów podwieszanych. W tym zakresie warunki graniczne,

których niespełnienie powodowałoby odrzucenie oferty nie zostały podane. Również jedynie

w stosunku do wyrobów medycznych, żądane były materiały informacyjne, karty katalogowe,

z zaznaczeniem miejsc, z których wynikałoby spełnienie wymaganych właściwości.

W odniesieniu do dopuszczenia wyrobów równoważnych zamawiający ograniczył się

jedynie do przytoczenia treści odnośnych przepisów zawartych w art. 30 ust. 4 i ust. 5

ustawy Pzp. W pkt 8,9,10 zał. nr 1 - opisu przedmiotu zamówienia, podał bowiem, że

wskazane w dokumentacji pozycje katalogowe nie są wiążące dla wykonawcy przy

sporządzeniu kosztorysu ofertowego, a wszystkie nazwy własne firm, urządzeń, systemów i

innych znaków towarowych mają wyłącznie charakter informacyjny i należy w odniesieniu do

nich stosować wyrażenie „lub równoważne.” W przypadku gdy przedmiot zamówienia zastał

opisany za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,

dopuszcza się rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na

rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego zobowiązany jest wykazać, że

oferowane przez niego dostawy, (..) lub roboty budowlane spełniają wymagania określone

przez zamawiającego. Wykonawca może stosować urządzenia i materiały równorzędne o

parametrach nie gorszych niż wymienione w dokumentacji technicznej.

26

Taki opis jak zastosował zamawiający, jest zdaniem Izby, wysoce niewystarczający

dla porównania oferowanych wyrobów do wyrobu zidentyfikowanego z nazwy - opisanego w

SIWZ, w celu stwierdzenia ich równoważności. Obowiązkiem zamawiającego było w

pozycjach dokumentacji technicznej gdzie posłużył się parametrami konkretnego wyrobu,

opisanie dokładnych cech parametrów, właściwości technicznych i funkcjonalnych wyrobu

równoważnego, z podaniem parametrów granicznych, których niespełnienie spowoduje

odrzucenie oferty przewidującej zastosowanie wyrobu równoważnego.

Prawdą jest, że wykonawca w myśl art. 30 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest

wykazać równoważność oferowanych wyrobów, ale ma to nastąpić względem opisu SIWZ

ową równoważność konkretnie definiującego.

Za całkowicie błędne, Izba uznała założenia przyjęte przez sporządzającego opinie

techniczne, przedłożone przez przystępującego, tj. Saint Gobain Construction Products

Polska sp. z o.o., stwierdzające, że produktu ROCFON koral A 15 mm nie można uznać za

zamiennik ECOPHON GEDINA A. Deklarowane przez producenta parametry techniczne

sufitów ROCKFON Koral A są nierównoważne z parametrami technicznymi ECOPHON

GEDINA A, gdyż w przypadku zamienników sufitów podwieszanych wszystkie jego

parametry muszą być co najmniej takie same albo lepsze. Z takich samych założeń

wychodził projektant dokumentacji technicznej dla przedmiotowego postępowania Biuro

Projektowe służby zdrowia PRO-MEDICUS sp. z o.o. o w swoim porównaniu parametrów

technicznych sufitów podwieszanych firm: ECOPHONE I ROCFON, który pismem z dnia 28

kwietnia 2011 r. w tabeli przedstawił odstępstwa jakie znalazł w ofercie odwołującego w

odniesieniu do zaoferowanych sufitów podwieszanych, względem podanych sufitów

podwieszanych firmy ECOPHON, uznając, że nie wykazują one identycznych właściwości.

Izba nie przyjęła jako wiarygodnych opinii sporządzonych przez Saint Gobain

Construction Products Polska sp. z o.o., firmę zajmującą się dystrybucją wyrobów

ECOPHON. Nie może być uznane za bezstronne jej stanowisko skoro wymieniony podmiot

jest żywotnie zainteresowany zwiększeniem sprzedaży wyrobów producenta, którego jest

przedstawicielem w Polsce. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła opinii

sporządzonej przez ROCFON sp. z o.o., wykazującej równoważność płyt ROKFON Medicare

Ultra z płytami ECOPHON Hygiene Advance.

Także za nieprzydatne do oceny oferty odwołującego, Izba uznała stanowisko

wymienionego wyżej Biura Projektowego PRO-MEDICUS sp. z o.o., które wskazywało, że

sufity zaoferowane przez odwołującego nie przedstawiają identycznych parametrów jak

wynikające z kart katalogowych zidentyfikowanych produktów, wymienionych w poz. 5.8 i

poz. 5.9 przedmiaru oraz w specyfikacji technicznej dla danych pozycji.

Należało zważyć, iż gdyby równoważność produktu miała się sprowadzać do

oferowania wyrobu o identycznych parametrach, oznaczałoby to że należy zaoferować

27

wyrób tożsamy ze wskazanym z nazwy w specyfikacji technicznej oraz w przedmiarze. Takie

wymaganie jest niedopuszczalne i w myśl przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do

utrudniania uczciwej konkurencji. Wystarczy bowiem sam dobór takich cech technicznych,

które łącznie może spełnić jeden wyrób oferowany na rynku, aby mówić o utrudnianiu

uczciwej konkurencji. Sposób oceny spełnienia równoważności przez zaoferowany wyrób nie

został w SIWZ szczegółowo podany, zatem ocena ta nie mogła być odnoszona wprost do

porównania identyczności cech technicznych z wyrobem podanym jako wzorcowy. Dla

wykazania równoważności powinny być wskazane najważniejsze cechy i właściwości

wyrobu, walory funkcjonalne – desygnat, do którego produkt równoważny miał być

odnoszony. śaden wyrób nie jest w stanie spełnić kompletnych parametrów innego

oferowanego na rynku. Każda z firm ma swoje własne rozwiązania, w tym chronione w trybie

przepisów ustawy z 30m czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. Nr 119,

poz. 1117). W myśl warunków jakie ustalił zamawiający dla wyrobów równoważnych w tym

postępowaniu, nawet brak jakiejkolwiek drobnej cechy wyrobu oryginalnego, upoważniałby

do zdyskwalifikowania zaoferowanego wyrobu równoważnego.

Z przytoczonego materiału dowodowego sprawy wynika, że w odniesieniu do sufitów

podwieszanych, również jako wyrobu równoważnego, zamawiający nie żądał żadnych

atestów, deklaracji producenta. Nawet wprost nie wymagał przedstawienia kart

katalogowych, gdyż wymóg ten odnosił się do wyrobów i urządzeń medycznych. Zdaniem

zamawiającego dokumenty te mimo, że niewymagane, wykonawca winien złożyć jako

udokumentowanie równoważności oferowanego wyrobu. Ze stanowiskiem takim nie można

się zgodzić, gdyż wykaz dokumentów powinien być z góry podany w ogłoszeniu oraz w

SIWZ. Zamawiający jest związany warunkami przetargu jakie ustanowił i nie może od nich

odstępować w trakcie oceny ofert.

Skoro brak było opisu cech równoważności, Izba nie mogła stwierdzić, że

zaoferowany wyrób przez odwołującego - płyty sufitowe ROKFON Medicare Ultra produkcji

firmy ROCFON nie spełniają wymagań postawionych w SIWZ w porównaniu do płyt

ECOPHON Hygiene Advance.

Bezsporną okoliczność stanowiło, że płyty sufitowe podane w ofercie odwołującego,

spełniają wymagania odnośnych norm oraz przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia w

sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym

pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 213, poz. 1568 ) i jako

takie zostały dopuszczone do stosowania w obiektach szpitalnych w salach operacyjnych.

Potwierdza to przedłożony przez odwołującego Atest Higieniczny, wydany dnia 31 marca

2009 r. przez PZH o numerze HK/B/030/01/2009 dla płyt ROKFON z wełny mineralnej,

przeznaczonych do stosowania w obiektach o podwyższonych wymaganiach higienicznych

w tym w obiektach służby zdrowia – szpitali, sal operacyjnych, sal chorych. W zasadzie

28

analogiczne zastosowanie przewiduje dla wyrobów ECOPHON AB Hygienn Advance

przedłożony przez przystępującego Atest Higieniczny, wydany dnia 12 sierpnia 2010 r. o

numerze HK/B/0935/01//2010. Na oferowany przez odwołującego wyrób, producent wystawił

deklaracje zgodności EC, w tym na płyty ROCFON Medicare. Odwołujący przedstawił

zestawienie wykazujące obiekty szpitalne, gdzie płyty ROCFON zostały zamontowane.

Sam fakt, że wykonawca oferuje wyroby równoważne nie oznacza, że jest on

zobowiązany złożyć dokumenty, których SIWZ nie określała. Tak samo jak należy zamieścić

opis wyrobu, który zamawiający uzna za równoważny, należało podać wykaz dokumentów

dla udowodnienia równoważności. W przedmiotowym postępowaniu dla robót/wyrobów

obejmujących sufity podwieszane zamawiający nie ustanowił także parametrów granicznych,

których niespełnienie skutkowałoby odrzuceniem oferty.

Podane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego

należało uznać za niepełne. Przytoczenie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie

stanowi bowiem należytego wypełnienia wskazań art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

wymagającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności odrzucenia

oferty wykonawcy.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych

prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego

traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod

uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili

przygotowywania ofert.

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem

fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych.

Potwierdzają to postanowienia art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i

Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wskazując, że instytucje zamawiające

zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób

przejrzysty. Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone

jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji

prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na

podstawie wcześniej ustalonych kryteriów. Przejrzystość postępowania nie została przez

zamawiającego w tym postępowaniu zagwarantowana.

W oparciu o przeprowadzony i przytoczony wyżej materiał dowodowy sprawy, Izba

uznała, że zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego:

a) art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, przez potraktowanie informacji wykonawcy Z.P. i U. l.

„Heating" s. c. E. Kapska, A. Kapski, „Konkret" Dagmara Fik, Marcin Mazurkiewicz s. j.

29

pisma, jako wniesionego w trybie tegoż przepisu,

b) art. 89 ust. 1 pkt. 2, ustawy Pzp, przez bezpodstawne odrzucenie oferty

odwołującego,

c) art. 92 ust. 1 pkt. 2, ustawy Pzp, przez nie podanie uzasadnienia faktycznego

odrzucenia złożonej oferty, tj. nie wskazanie dlaczego sufity zaoferowane w sali operacyjnej

nie są sufitami równoważnymi do opisanych w SIWZ,

- znalazły potwierdzenie,

Izba nie znalazła natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art.

87 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zastosowania procedur określonych w tym

przepisie, gdyż odwołujący był wzywany do wyjaśnień i materiały oraz wyjaśnienia jakie

przekazał zamawiającemu pozwalały na identyfikację oferowanych sufitów podwieszanych

produkcji firmy ROCFON. W oparciu o te dane, zamawiający pierwotnie dokonał wyboru

oferty odwołującego w dniu 21 kwietnia 2011 r. a następnie na podstawie których, stwierdził

brak równoważności tych wyrobów z podanymi w przedmiarze i w specyfikacji technicznej.

Faktem jest, że nazewnictwo oferowanych płyt sufitowych, jakie podał odwołujący w

przedmiarze oraz w swoim wyjaśnieniu różni się od poprawnych nazw nadanych przez

producenta wyrobów firmę ROKFON, a nawet zawierało element oznaczenia ECOPHON, co

mogło wprowadzać w błąd. Zarzut podania nieprawdziwych informacji w ofercie

odwołującego nie był jednak stawiany. Na podstawie załączonych do wyjaśnień kart

katalogowych produktów ROKFON, zamawiający miał możliwość ustalenia tożsamości

oferowanego wyrobu. Dla doprowadzenia do zgodności oznaczeń w kosztorysie ofertowym

odwołującego, zamawiający ma możliwość, skorzystania z procedury określonej art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący potwierdził, iż użyte nieścisłe nazewnictwo w odniesieniu

do zaoferowanych płyt podwieszanych było wynikiem omyłki. Tego rodzaju sprostowanie, w

ocenie Izby nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty odwołującego.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania,

skoro oferta odwołującego, mimo że podawała najniższą cenę została odrzucona.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem

zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do postanowień § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

30

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

31