KIO 953/11

Sygn. akt: KIO 953/11

WYROK

z dnia 17 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Henryka Siwka

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-

010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 w postępowaniu prowadzonym

przez Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści załącznika Nr 3 do

s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 26 kwietnia 2011 roku w zakresie

punktów III.2.1.3 oraz III.2.3.

1

2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013

Puchaczów i:

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Henryka Siwka

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe

„SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 tytułem

wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013 Puchaczów

na rzecz Henryka Siwka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna, Biestrzyków, ul.

Warsztatowa 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………

Zamawiający Sektorowy – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A., Bogdanka, 21 - 013

Puchaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę

międzyodrzwiowych rozpór stabilizowanych dwustronnego działania do obudowy

chodnikowej wykonanej z kształtownika V32/V36”, w trybie przetargu nieograniczonego, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

2

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 26 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 60-097589.

Dnia 26 kwietnia 2011 roku Zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu

oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Henryk Siwek prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady Metalowe „SIWEK”, 55-010 Święta Katarzyna,

Biestrzyków, ul. Warsztatowa 6 i dnia 4 maja 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego, polegającej na dokonaniu nieuprawnionej modyfikacji treści ogłoszenia

o zamówieniu, zamieszczonej w Dzienniku Urzędowym UE dnia 26.04.2011 r. pod nr 2011-

058213, a polegającej na ustaleniu, iż w celu wykazania zdolności technicznej wykonawcy

muszą wraz z ofertą złożyć wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich pięciu

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej

wykonanej z kształtownika V, wskutek czego Odwołujący, który ma interes w uzyskaniu

zamówienia w niniejszym postępowaniu, został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy narażony na poniesienie szkody przejawiającej się w utracie korzyści, jaką

uzyskałby wykonując zamówienie - o zamówienie mogą się bowiem wskutek dokonanej

modyfikacji ubiegać także wykonawcy niespełniający ustawowego warunku udziału

w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 22 ust.

4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu,

w zakresie punktów III.2.1) oraz III.2.3), jak też odpowiednią modyfikację treści załącznika

Nr 3 do s.i.w.z.

Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.

Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informację o modyfikacji treści

ogłoszenia i s.i.w.z. - mimo takiej treści informacji, zmian dokonano jednak wyłącznie w treści

ogłoszenia o zamówieniu, z wykorzystaniem standardowego formularza Dziennika

3

Urzędowego UE. W odniesieniu do s.i.w.z., Zamawiający zmodyfikował jedynie treść

Załącznika nr 3 do niej, stanowiącego wzór wykazu dostaw.

Zmiana ogłoszenia objęła punkty III.2.1.3. oraz III.2.3. Zamawiający całkowicie usunął

z rozdziału odnoszącego się do sytuacji podmiotowej wykonawców wymóg legitymowania

się dostawami rozpór o łącznej wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł netto, zaś

w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej wskazał, że nadal żądany wykaz dostaw

powinien wymieniać dostawy wykonane i wykonywane w okresie ostatnich pięciu lat (nie

trzech, jak wskazywano pierwotnie). W konsekwencji Zamawiający doprowadził do

zaistnienia rozbieżności między treścią s.i.w.z. (która od momentu wszczęcia postępowania

nie uległa zmianie) a treścią ogłoszenia o zamówieniu.

Ukształtowanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakie

wprowadził Zamawiający mocą modyfikacji ogłoszenia jest sprzeczne z przepisem art. 22

ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania

oceny spełniania warunków, (...) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia nie jest proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, którego wartość wynosi kilka milionów złotych, oczekiwanie

wykazania dostawy choćby jednej rozpory.

Odwołujący podniósł ponadto, iż modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu, dokonana przez

Zamawiającego, narusza bezwzględnie obowiązujący przepis § 1 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w żadnym wypadku nie jest

uprawniony do wydłużania ustalonego wiążąco przez ustawodawcę okresu, w jakim mogą

być wykonywane dostawy wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania

wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie, o ile nie są konsekwentnie podtrzymywane

przez realizowanie dalszych dostaw, ulegają w naturalny sposób „zatarciu", co uzasadnia

konieczność ustalenia ścisłego okresu, z jakiego mogą pochodzić wykazywane dostawy.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2011 roku.

Zamawiający, dnia 4 maja 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia.

Zamawiający, nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

4

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia postawił warunek udziału w postępowaniu, w którym wskazał, iż

o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, wykonali lub wykonują dostawy rozpór dwustronnego działania do obudowy

chodnikowej wykonanej z kształtownika V o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00

PLN netto.

W celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej wykonawcy mieli obowiązek

dołączyć do oferty między innymi wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, dostaw rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej

wykonanej z kształtownika V – złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z.,

wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane

należycie.

Następnie Zamawiający dnia 26 kwietnia 2011 roku zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu

w pkt. III.2.1.3 wykreślając opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału

w postępowaniu oraz w pkt III.2.3 zastępując jego dotychczasową treść sformułowaniem

„Wykaz wykonanych i wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw

rozpór dwustronnego działania do obudowy chodnikowej wykonanej z kształtownika V –

złożony na druku stanowiącym załącznik Nr 3 do s.i.w.z., wraz z dokumentami

potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”.

5

W powyższym zakresie działania Zamawiającego należy ocenić negatywnie.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie

spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Opisując

sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając

w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu, jakie są niezbędne dla uznania, że

wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancje wiarygodności.

Warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 nie mają jednolitego charakteru. Są wśród nich

zarówno takie, których treść wyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które

w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają

dookreślenia przez Zamawiającego.

Treść warunków określonych w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 2–4 jest względna, zmienna

w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych

robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem

mówić o abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania

zamówienia czy o pojmowanej w podobny sposób sytuacji ekonomicznej i finansowej

pozwalającej na wykonanie zamówienia, bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych

okoliczności z konkretnym świadczeniem, które ma być zrealizowane w ramach wykonania

umowy. Dopiero adaptacja przez zamawiającego tych warunków do potrzeb danego

zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby

mogły stać się przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do

wykonania zamówienia.

Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien zapewniać przestrzegania

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców

oraz zachowania uczciwej konkurencji. Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. zmieniła

brzmienie przepisu art. 22 ust. 4 (poprzednio art. 22 ust. 2) i w miejsce zakazu określania

warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,

posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny, to zamawiającego zawsze wiążą zasady określone

w przepisie art. 7.

W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v.

Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga

tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne

do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse

S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR

2005, nr 10B, poz. I-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału

6

technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem

było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r.,

XII Ga 143/09, niepubl., w którym sąd wskazał, iż: „Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na

zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie

podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem

w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia”.

Z treści art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika obowiązek

Zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie

utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem

dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie

posiadają stosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest również określić

warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie

wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie

zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem

Zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot

zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji.

Warunki udziału w postępowaniu muszą jednakże pozostawać w zgodzie z przepisami

wykonawczymi. Przepis § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,

poz. 1817) stanowi, iż w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (…) Zamawiający żąda wykazu wykonanych, a

w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług

w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (…).

Z przepisu powyższego nie wynika uprawnienie dla Zamawiającego pozwalające na

przyjęcie stanowiska, iż okres trzyletni poprzedzający termin składania ofert jest terminem

jedynie instrukcyjnym – minimalnym.

Zamawiający, przyjmując termin 5-letni do wykazania się doświadczeniem w celu

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy

ustawy Pzp, w szczególności przepisy w/w rozporządzenia.

Przepis § 3 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia jasno i precyzyjnie określa termin uzyskania

doświadczenia przez wykonawców, tj. 3 lata wstecz liczonego od dnia składania ofert.

Innego terminu ustawodawca nie ustanowił. Ustawodawca nie wskazał również, że termin

7

3-letni to termin minimalny, który pozwoliłby na jego przedłużenie, w zależności od potrzeb

Zamawiającego.

Należy również zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia KIO w uchwale z dnia 3 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 96/10, gdzie Izba uznała,

że "W okresie ostatnich 3 lat" należy rozumieć jako dostawy w każdym z 3 lat. Treść

rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia

wykazu z pewnego okresu czyli przedziału czasowego, który został dookreślony

w rozporządzeniu i wynosi trzy lata. Wynika z tego, że Zamawiający nie ma prawa wydłużyć

tego czasokresu poprzez zwiększenie ilości lat, nie ma prawa również zawęzić tego

czasookresu np.: jedynie do ostatniego roku ale również nie ma prawa żądania wykazania

się nabytym doświadczeniem w każdym z poszczególnych trzech lat.

Izba wskazuje również, że przepis art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień

publicznych nadaje uprawnienie Zamawiającemu sektorowemu do żądania przedstawienia

przez wykonawców także innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych

warunków.

Z całą mocą należy podkreślić, że przepis powyższy nie uprawnia Zamawiającego

sektorowego do kształtowania treści warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny

z obowiązującymi przepisami. Uprawnia jedynie Zamawiającego sektorowego do żądania,

oprócz dokumentów wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być, dokumentów innych, niezbędnych

do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.

Tym samym zarzuty Odwołującego należało uznać za zasadne.

Zamawiający zobowiązany treścią niniejszego wyroku winien unieważnić czynność zmiany

treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26

kwietnia 2011 roku, przywracając ich pierwotną treść wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu

z dnia 26 marca 2011 roku i zachowując tożsamą z w/w ogłoszeniem treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wraz ze stosownymi załącznikami.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Zamawiający naruszył wskazane

przed Odwołującego przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dlatego też, na

8

podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty

Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

9