KIO 909/11

Sygn. akt: KIO 909/11

WYROK

z dnia 13 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z o.o.

(pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący działalność

gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C. S. Lecki, B.

Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego

w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego

w Boguchwale Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW

Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk

prowadzący działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą

1

Firma Omega S.C. S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-

śeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Towarzystwa Budownictwa Społecznego w Boguchwale Sp. z o.o.,

ul. Kolejowa 15A, 36-040 Boguchwała na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INSTALBUD-RZESZÓW Sp. z

o.o. (pełnomocnik), 2. Leopold Stanisław Lecki, Bogdan Grzebyk prowadzący

działalność gospodarcza w formie spółki cywilnej pod firmą Firma Omega S.C.

S. Lecki, B. Grzebyk, adres dla pełnomocnika: ul. Boya-śeleńskiego 6A, 35-105

Rzeszów kwotę 12 859 zł 74 gr (słownie: dwanaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt

dziewięć złotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ……………

……………

……………

2

Sygn. akt: KIO 909/11

W dniu 29 kwietnia 2011 r. Wykonawca – Instalbud-Rzeszów Sp. z o.o. w Rzeszowie oraz

Leopold Stanisław Lecki i Bogdan Grzebyk działający pod firmą Firma Omega s.c. S.Lecki

B.Grzebyk w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w

Boguchwale w trybie przetargu ograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie dwóch

budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa

centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na

działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic

reklamowych – złożył odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu

jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 pkt 2

ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia

czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego oraz nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.

Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błędy w obliczeniu ceny, które – w ocenie

Zamawiającego – polegały na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT.

Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący powołał orzecznictwo KIO, które całkowicie

podziela. Stwierdził, że zamawiający nie ma podstaw prawnych aby ingerować w stawkę

podatku VAT zastosowaną przez wykonawcę, bowiem tylko wykonawca odpowiada za

prawidłowe zastosowanie tej stawki. Odwołujący zauważył przy tym, że zamawiający nie

sprecyzował wysokości stawki podatku w zamówieniu. Stwierdził że zamawiający nie może

określać, jaka stawka jest właściwa, a nawet nie może w tym zakresie uzyskać wiążącej

interpretacji organów podatkowych, gdyż nie będzie w takim stanie faktycznym podatnikiem

tego podatku, stąd uznanie zastosowania błędnej stawki podatku VAT (nawet jeżeli miało to

miejsce) stanowi błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Wskazał na wyroki Izby m.in.

sygn. akt 92/11, 987/09, 1053/10, 1287/10, 260/10 i in. i stwierdził, że rozszerzona

dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona prawnie i wykładnia przepisu

faktycznie oraz niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Konsekwencją odrzucenia oferty odwołującego było unieważnienie

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, natomiast odwołujący zauważa, że cena jego

oferty nie przekracza możliwości finansowych zamawiającego.

Ponadto, niezależnie od wadliwości uznania zastosowania niewłaściwej stawki VAT

za błąd w obliczeniu ceny odwołujący podniósł, że w świetle prawa podatkowego ustalona

3

przez niego stawka podatku jest właściwa, co potwierdzają wyniki przeprowadzonej u niego

kontroli finansowej.

Wskazał, że od 1.01.2011 r. stan prawny zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT przedstawia

się następująco:

1/ jeżeli metraż jednego mieszkania w budynku wielomieszkaniowym wynosi do 150 m2, a w

budyniu nie ma garaży ani lokali usługowo-handlowych i wykonawca realizuje całość

inwestycji w ramach jednej umowy (od fundamentów po kominy), ma prawo zastosować do

całości wykonywanych robot stawkę 8%. Przy budowie domku jednorodzinne analogicznie, z

tym, że metraż nie może być większy niż 300 m2;

2/ jeżeli w budynku występują oprócz mieszkań do 150 m2 również garaże i lokale inne

należy zastosować do obliczenia stawki VAT zapis pkt 12b i 12c z ustawy o VAT i

wyodrębnić do podstawy opodatkowania powierzchnię odpowiadającą udziałowi powierzchni

użytkowej mieszkaniowej do całkowitej powierzchni użytkowej obiektu;

3/ w obu przypadkach na roboty zewnętrzne tj. poza obrębem budynku przy takich

budynkach np. chodniki, wodociągi, kanalizacja, mała architektura, parkingi, ma

zastosowane stawka podatku VAT w wysokości 23%.

Odwołujący stwierdził, że w złożonej ofercie do wyliczenia ceny ofertowej brutto została

ustalona tzw. struktura jako stosunek powierzchni użytkowej mieszkań do całkowitej

powierzchni budynku, zatem zastosował prawidłowo prawo podatkowe i ustalił właściwą

stawkę podatku VAT.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy tj. jako

zawierającą błędy w obliczeniu ceny. Stwierdził, ze w pkt VI.1.1. siwz wskazał, iż forma

wynagrodzenia za przedmiot zamówienia to wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze

przetargu plus obowiązujący podatek od towarów i usług. Zastrzegł wyraźnie, że podatek od

towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Stwierdził, że oferta

wykonawcy zawiera nieprawidłowe stawki podatku, a przyjęcie niewłaściwej stawki podatku

tego podatku jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego (prawnego) i

odnosi się do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy jako ceny za całości

świadczenia. Ponieważ cena uwzględnia podatek VAT, dlatego określenie odpowiednie

stawki podatku ma bezpośrednie przełożenie na obliczenie prawidłowej wysokości ceny.

Stwierdził, że jest zobowiązany do sprawdzenia prawidłowości zastosowanej przez

wykonawców stawki podatku VAT, a stwierdzenie, iż określona została nieprawidłowa

stawka podatku stanowi istotny błąd wykonawcy co do ustalenia stanu faktycznego i

prawnego mającego wpływ na treść oferty powodując, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,

konieczność odrzucenia oferty.

4

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że w wyniku analizy treści oferty w

załączniku nr 1 zawierającym zestawienie kosztów dla poszczególnych elementów prac

ustalił, że wykonawca zastosował w niektórych częściach 13% stawkę podatku od towarów i

usług, zamiast 23% lub 8% w zależności o rodzaju prac. Stwierdził, że przy realizacji robót

budowlanych polegających na budowie obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa

mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym ma zastosowanie stawka

podatku wynosząca 8%.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w

tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść

oferty złożonej przez odwołującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione

na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.

Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta

odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą zważywszy na zaoferowaną cenę

stanowiącą kryterium oceny ofert.

W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że zgodnie z postanowieniami pkt VI.1

siwz zamawiający ustalił wynagrodzenie za przedmiot zamówienia jako wynagrodzenie

ryczałtowe, a wynagrodzenie ryczałtowe ustalone w drodze przetargu jest niezmienne do

czasu zakończenia realizacji zadania i jego odbioru. Wskazano ponadto, że podatek od

towarów i usług będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. W formularzu

zawierającym zestawienie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego na poszczególne zakresy

robót przewidziano wskazanie wartości robót w podziale na elementy robót, a w obrębie

poszczególnych elementów wskazanie ceny jednostkowej netto, wartości netto (zł), podatku

VAT (zł) i wartości brutto (zł). Z powyższego wynika, że wymagane było podanie ceny brutto

za wykonanie przedmiotu zamówienia, wartości podatku VAT oraz cen netto i wartości

podatku wyrażonej w zł dla poszczególnych elementów. Należy zatem zauważyć, że ani dla

ceny oferty ani dla żadnego elementu nie postawiono wymogu określenia stawki procentowej

podatku od towarów i usług.

Odwołujący się wykonawca złożył ofertę uwzględniającą wymogi wskazane w opisie

sposobu obliczenia ceny w formularzu ofertowym i zestawieniu wysokości wynagrodzenia.

Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie dwóch

budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa

centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w Boguchwale przy ul. Przemysłowej na

działce 977/90 wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic

5

reklamowych należy stwierdzić, że przedmiot ten obejmuje swoim zakresem budowę

obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym

zdefiniowanym w art. 41 ust. 12a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług dodanym ustawą z dnia 19.09.2007 r. (Dz.U. Nr 192, poz. 1382), która weszła w życie

1.01.2008 r. Konsekwencją powyższego jest stosowanie w zakresie budowy takich obiektów

obniżonej stawki podatku od towarów i usług ustalonej, począwszy od dnia 1.01.2011 r., w

wysokości 8%. Jednocześnie tak ustalony przedmiot zamówienia obejmuje również prace,

dla których przy kalkulacji ceny należy uwzględnić podstawową stawkę podatku tj. w

wysokości 23%. W tym kontekście uzasadnione są zapisy siwz, wg których zamawiający nie

oczekuje przedstawienia jednolitej stawki podatku VAT wyrażonej stawką procentową. Skład

orzekający zauważa przy tym, że wobec ustalenia, na podstawie Programu funkcjonalno-

użytkowego oraz oświadczenia zamawiającego, że projektowane budynki mieszkaniowe nie

przekroczą limitów powierzchni użytkowej ustalonej dla lokali mieszkalnych na poziomie 150

m 2 , nie ma zastosowania art. 41 ust. 12c ustawy o podatku od towarów i usług wskazujący

na zastosowanie preferencyjnej stawki podatku polegający na jej uwzględnieniu poprzez

zastosowanie proporcji udziału powierzchni użytkowej zakwalifikowanej do budownictwa

objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Okoliczność ta nie zmienia jednak ustalenia o mających zastosowanie, w zależności od

rodzaju prac, różnych stawek podatkowych. Fakt rzeczywistego zastosowania tych stawek

nie jest przy tym kwestionowany, a ewentualne twierdzenie o zastosowaniu stawki nie

przewidzianej przepisami tj. na poziomie ok. 13% wynikające z czynności arytmetycznej

opartej na porównaniu wartości brutto i netto nie miałoby żadnego znaczenia, skoro w cenie

uwzględniono kwotę podatku wynikającą w części z zastosowania stawki podstawowej, a w

części – preferencyjnej. Wydaje się przy tym zrozumiałe, jakkolwiek jest to okoliczność nie

podlegająca ocenie Izby, że w toku realizacji robót i dokonywania rozliczeń wykonawca

będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu, stosować będzie stawki podatku zgodnie z

ustawą.

Skład orzekający uznał także, że odwołujący uprawdopodobnił przedstawione stanowisko co

do poprawności uwzględnienia w cenie prawidłowej kwoty podatku od towarów i usług

poprzez potwierdzenie przez organ podatkowy możliwości zastosowania dwóch stawek

podatkowych w ramach określonego rodzaju prac przy uznaniu ich jako objętych w

częściach różnymi stawkami VAT.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że stanowisko zamawiającego, iż cena oferty

złożonej przez odwołującego zawiera błąd w obliczeniu skutkujący odrzuceniem oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, nie zostało potwierdzone.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniając jako

uzasadniony koszt odwołującego poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

stosownie do postanowień § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………….

……………………….

……………………….

7