KIO 881/11

Sygn. akt: KIO 881/11

WYROK

z dnia 9 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2011 r. przez Pojazdy

Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Ochotniczą Straż Pożarną w

Szemrowicach,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Ochotniczą Straż Pożarną w Szemrowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy

Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o. z Bielska-Białej tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Ochotniczej Straż Pożarnej w Szemrowicach na rzecz Pojazdy

Specjalistyczne Zbigniew Szczęśniak Sp. z o.o., 43-382 Bielsko-Biała kwotę 18

600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu oraz

zastępstwa procesowego przed KIO.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 881/11

Zamawiający, stowarzyszenie Ochotnicza Straż Pożarna w Szemrowicach, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup

specjalistycznego samochodu strażackiego wraz z wyposażeniem do ochrony szlaków

komunikacyjnych w Gminie Dobrodzień”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.02.2011 r. w Dz. U. UE pod nr S/40-

064652.

W dniu 15.04.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania wykonawcy

Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szcześniak Sp. z o.o. w Bielsku-Białej na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu wykluczenia ww. wykonawcy wskazano, iż w dniu 10.03.2011 r.

zamawiający otrzymał przesyłkę kurierską odebraną w sekretariacie Urzędu Miejskiego w

Dobrodzieniu, na której widniała adnotacja „PRZETARG + WADIUM”. Zamawiający ze

względu na zakaz wyrażony w art. 86 ust. 1 Pzp nie mógł otworzyć ww. przesyłki do godziny

14.00 dnia 11.03.2011 r., czyli do momentu, w którym w Urzędzie Miejskim w Dobrodzieniu

miało miejsce publiczne otwarcie ofert przetargowych.

Dopiero w tej dacie, po otwarciu przesyłki, ustalono, iż oprócz oferty wykonawca złożył

również oryginał gwarancji bankowej zapłaty wadium w celu zdeponowania go u

zamawiającego. Komisja przetargowa po otwarciu ofert przekazała rzeczoną gwarancję do

kasy Urzędu Miejskiego.

Natomiast zgodnie z wymaganiami pkt 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(siwz) tego typu dokument wadialny należało wnieść do kasy Urzędu Miejskiego w

Dobrodzieniu do godziny 13.13 dnia 11.03.2011 r. Tym samym wadium Pojazdy

Specjalistyczne Zbigniew Szcześniak Sp. z o.o. zostało faktycznie wniesione już po tym

terminie, w związku z czym wykonawca został wykluczony, jako że nie wniósł wadium do

upływu terminu składania ofert.

3

W dniu 26.04.2011 r. Pojazdy Specjalistyczne Zbigniew Szcześniak Sp. z o.o. wniosła

odwołanie od ww. czynności zamawiającego, domagając się przywrócenia do postępowania

i zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 stanowiącego podstawę

wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż za bezpodstawny należy uznać przyjęcie przez

zamawiającego, iż wadium złożone wraz z ofertą w dniu 10.03.2011 r. zostało wniesione po

upływie terminu składania ofert. Według odwołującego wadium zostało wniesione w terminie,

tzn. w przesłał on jedną przesyłkę kurierską, w której znajdowały się dwie koperty: jedna z

ofertą przetargową, a druga z oryginałem gwarancji wadialnej i na której zaznaczono „Urząd

Miejski w Dobrodzieniu – Kasa” z dopiskiem „Oryginał Gwarancji Wadium do podstępowania

przetargowego ….”

Ponadto nawet gdyby przyjąć, iż wadium zostało wniesione w sposób odmienny niż wskazał

zamawiający w siwz, nie ma to znaczenia prawnego – to nie sposób wniesienia wadium, ale

jego skutek jest decydujący. Jedyną przesłanką, której zaistnienie skutkuje wykluczeniem

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z literalnym brzemieniem art.

24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest fakt nie wniesienia wadium, który w przedmiotowym postępowaniu

miał miejsce.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawionej przez zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone

na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się w sposób opisany w uzasadnieniu wykluczenia

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz w uzasadnieniu odwołania, co

zostało zreferowane powyżej. Okoliczności faktyczne sprawy nie są pomiędzy stronami

sporne.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

4

Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium […]. Dodatkowo

przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a

kwota wadium określona przez zamawiającego nie może być większa niż 3% wartości zamówienia.

Natomiast ust. 6 powołanego przepisu wskazuje, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku

następujących formach:

1. pieniądzu;

2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z

tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3. gwarancjach bankowych;

4. gwarancjach ubezpieczeniowych;

5. [...]

W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek

bankowy wskazany przez zamawiającego.

Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z

przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w

ofercie;

• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; •

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących

po stronie wykonawcy.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,

którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub

w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Odnosząc się do podkreślanego przez zamawiającego znaczenia postanowień siwz dla wnoszenia

wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań co do zdeponowania dokumentu

gwarancji wadialnej w kasie Urzędu Miejskiego w Dobrodzieniu) Izba wskazuje, iż w świetle powołanych

wyżej przepisów, jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w

ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie

wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie

pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w

treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów

wadialnych... etc., nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę

5

ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do

egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach

ustawy. Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna)

nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich

doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania

zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości

zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium

niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed

terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie

określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci

możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i

5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy

innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki

wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z

wyżej opisanymi wymaganiami, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i

tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2).

Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i

które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od

nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie

wyrażonych w siwz, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.

Tym samym w taki sposób należało ocenić znaczenie postanowień pkt 12 siwz powoływanych przez

zamawiającego w informacji o wykluczeniu odwołującego dotyczących sposobu złożenia dokumentów

wadialnych.

Na potwierdzenie powyższego można powołać wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia

29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iż na ważności wadium i

skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąć nawet

niewypełnienie wszystkich wymagań ustawowych w tym przedmiocie (konkretnie

bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawić ze znaczeniem

wymagań siwz odnoszących się do sposobu wnoszenia czy kształtu wadium.

Reasumując należało uznać, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący prawidłowo

zabezpieczył swoją ofertę wadium, tzn. przed upływem składania ofert wadium wraz z ofertą

zostało wniesione do zamawiającego i znajdowało się w jego posiadaniu. Natomiast

wymagania siwz odnoszące się do złożenia wadium w kasie Urzędu Miejskiego nie

wywierają w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego zamawiającemu wadium

żadnych skutków prawnych.

6

Tym samym należało potwierdzić naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

przez jego wyżej opisane zastosowanie w stosunku do odwołującego i jego udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..................................

7