KIO 874/11

Sygn. akt: KIO 874/11

WYROK

z dnia 6 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

członkowie: Katarzyna Brzeska

Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Paulina Zalewska

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 22 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę: Zbigniewa

Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew Hordyj ul.

Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski ul. Jasna 8, 00-013

Warszawa.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Zbigniewa

Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew

Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa, oraz dokonanie czynności

ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego

Zbigniewa Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat”

Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Narodowy Bank Polski ul. Jasna

1

8, 00-013 Warszawa.

2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez wykonawcę:

Zbigniewa Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat”

Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od zamawiającego: Narodowego Banku Polskiego ul. Jasna 8, 00-

013 Warszawa na rzecz Zbigniewa Hordyj prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450

Warszawa kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione tytułem wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………. Votum separatum

Członkowie: ...…………………..

………………………

2

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Wykonanie przebudowy pomieszczeń po przychodni

lekarskiej mieszczących się w obiektach Centrali NBP przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 i ul.

Siedmiogrodzkiej 5A," ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 lutego 2011 r. pod

pozycją 605209, w dniu 22 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wpłynęło odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę Zbigniewa Hordyj

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Przedsiębiorstwo Budowlano-

Remontowe z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym

terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym

za pośrednictwem faksu dnia 18 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych

ustawą Pzp, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Narodowemu Bankowi Polskiemu w

Warszawie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez bezzasadne odrzucenie złożonej oferty,

2) art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty

na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,

3) art. 7 ust. 1 Pzp, w konsekwencji wskazanych wyżej naruszeń ustawy.

Powołując się na interes w uzyskaniu zamówienia i niesłuszne odrzucenie złożonej

oferty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,

2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

względnie, z ostrożności:

1) poprawienia w ofercie odwołującego „innej" omyłki w obliczeniu ceny oferty na

podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako w dalszym ciągu najkorzystniejszej w

postępowaniu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że zamawiający

przyjął, iż omawiana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż w odniesieniu do jednego z

trzech elementów składających się na przedmiot zamówienia - tj. „zaprojektowanie oraz

wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni

3

lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej 5A, na

potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)" - odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT

w wymiarze 8% na wykonanie robót budowlanych, podczas gdy - zdaniem zamawiającego -

winien był zastosować stawkę podstawową, tj. w wymiarze 23 %.

Odwołujący podkreślił, że niezależnie od występującej na gruncie zamówień

publicznych różnicy poglądów co do tego, czy wadliwa stawka VAT faktycznie jest podstawą

do uznania, że cena oferty jest obarczona błędem skutkującym obowiązkiem odrzucenia

oferty, czy też raczej z uwagi na fakt, iż stawka ta jest częścią powszechnie obowiązującego

prawa należy ustalić właściwą stawkę i poprawić daną ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, nie pomylił się w trakcie sporządzania oferty, gdyż zakwestionowana przez

zamawiającego 8-procentowa stawka jest stawką aktualnie obowiązującą w odniesieniu do

robót składających się na trzeci element przedmiotu zamówienia, gdyż roboty są objęte -

zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami w zakresie podatku od towarów i usług - tzw.

Społecznym Programem Mieszkaniowym.

Odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia jest między innymi

„zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń

po byłej przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul.

Siedmiogrodzkiej 5A, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)." Zaznaczał jednocześnie,

że zgodnie z Programem Funkcjonalno Użytkowym, stanowiącym opis przedmiotu

zamówienia w Postępowaniu (pkt 1.2. „Opis stanu istniejącego"), powierzchnia pomieszczeń,

które mają zostać poddane przebudowie wynosi ok. 35 m2 („Obecnie przychodnia lekarska

zlokalizowana w budynku NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej zajmuje powierzchnię ok. 35m2").

Odwołujący przytoczył postanowienia art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług w

brzmieniu:

ust. 1. Stawka podatku wynosi 22 % (przy czym w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r.

do dnia 31 grudnia 2013 r. z zastrzeżeniem art. 146f niniejszej ustawy, stawka podatku

wynosi 23 %, zgodnie z art. 146a pkt 1 nin. ustawy.), z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.

119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

ust. 2. Dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka

podatku wynosi 7%, (przy czym w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia

2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f niniejszej ustawy, stawka podatku wynosi 8 %, zgodnie z

art. 146a pkt 2 nin. ustawy), z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

ust. 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy,

remontu, modernizacji, termomodemizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

ust.12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie

się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,

4

oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej

Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony

zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza

dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

ust. 12b. Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym

określonego w ust. 12a nie zalicza się:

1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza

300 m2;

2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2 (...)."

Odwołujący podał, że Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 12, w

klasie 1220 wymienia: „Budynki biurowe. Klasa obejmuje: budynki wykorzystywane jako

miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych o charakterze administracyjnym,

np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów miejskich, gminnych, ministerstw, lokali

administracyjnych (...). Klasa nie obejmuje: biur w budynkach przeznaczonych do innych

celów."

W ocenie odwołującego, z powyższego bezspornie wynika, iż przebudowa lokalu

przeznaczonego na cele mieszkalne, który posiada powierzchnię ok. 35m2 (a więc mniejszą

niż graniczne dla tego typu lokali 150m2), usytuowanego w budynku banku (a więc budynku

biurowym o charakterze administracyjnym) z pewnością jest objęta społecznym programem

mieszkaniowym, dla którego ustawodawca przewidział obniżoną stawkę podatku VAT, tj. w

wymiarze 8% celem stymulacji rozwoju budownictwa mieszkaniowego w Polsce.

Zdaniem odwołującego, zamawiający wydzielił poszczególne elementy opisu

przedmiotu zamówienia, tj. przebudowy poszczególnych przychodni, jako odrębne części

zamówienia m.in. mając na względzie powyższe przepisy. Podkreślał również fakt, że

zamawiający nie rozlicza podatku VAT (podatek ten jest dla niego kosztem), z czego

odwołujący wywodził, iż tym bardziej winien był zwrócić się o wyjaśnienia treści oferty, zanim

podjął czynność jej odrzucenia.

Odwołujący przyznał, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w

postępowaniu zastosowali stawki VAT w wymiarze 23% do opisanego wyżej przedmiotu

opodatkowania, jednakże zaprzeczył, aby okoliczność ta stanowiła podstawę do

automatycznego uznania, iż jedyny wykonawca, który zastosował stawkę niższą, popełnił

błąd.

Odwołujący zarzucał ponadto, że zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu na

niego w treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp - nie zawarł w informacji o odrzuceniu oferty

odwołującego rzetelnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia tej oferty, a jedynie tezę, bez

podania żadnych argumentów na jej poparcie.

5

Z przedstawionych względów, za niezbędne uznał odwołujący, unieważnienie

czynności zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, powtórzenie badania i oceny ofert i

dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż w przeciwnym razie zostanie

rażąco naruszona naczelna zasada udzielania zamówień publicznych tj. zasada uczciwej

konkurencji, a zamawiający narazi się na zarzut unieważnialności umowy zawartej z innym

niż odwołujący wykonawcą.

Jedynie z ostrożności, na wypadek gdyby skład orzekający KIO uznał jednak, iż

zastosowana przez odwołującego stawka VAT w odniesieniu do przedmiotowej części

zamówienia faktycznie jest wadliwa, odwołujący alternatywnie wnosił o unieważnienie decyzji

odrzucenia jego oferty oraz o powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem

mechanizmu wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podnosił, że zastosowanie innej

niż obowiązująca stawki nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na

fakt, że stawki te są narzucane przez obowiązujące prawo, i nie ma przeszkód, aby oferta

wykonawcy została poprawiona zgodnie z tym prawem, z pełnymi konsekwencjami (wzrost

lub obniżenie ceny), zwłaszcza, że w zaistniałej sytuacji oferta odwołującego w dalszym

ciągu pozostawałaby najkorzystniejsza.

Pismem z dnia 2 maja 2011 r. zamawiający złożył odpowiedź, w której wnosił o

oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestii merytorycznych odwołania podał co

następuje.

I. Zamawiający zaprzeczył zarzutom naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczaniu

ceny. Zgodnie z opiniami doktryny oraz ugruntowanym orzecznictwem Sądów

Okręgowych (wyroki przywołane w dalszej treści odpowiedzi) błędem w obliczaniu

ceny będzie każda sytuacja, która prowadzi do uzyskania mylnego wyniku

obliczenia tej ceny. Błąd w obliczeniu ceny będzie miał miejsce niezależnie od

tego, jakiego elementu składowego ceny błąd ten dotyczy (stawki podatku VAT,

rodzaju jednostki rozliczeniowej, wysokości akcyzy etc). Art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp nie określa przypadków stanowiących błąd w obliczeniu ceny,

chociażby poprzez ich przykładowe wyliczenie, pozostawiając tę kwestię

orzecznictwu i wykładni prawa. Mając na względzie fakt, iż ustawodawca nie

określił przypadków jakie będą wyczerpywały normę wskazaną w przepisie, to

tym samym należy uznać, iż znajduje on zastosowanie do każdego przypadku

obliczenia ceny na podstawie błędnych elementów składowych ceny.

Jednocześnie zamawiający wskazywał, że przepis nie uzależnia odrzucenia

oferty wykonawcy, od skutków jakie wywołuje popełniony błąd. Łagodząc skutki

zaistnienia błędu w ofercie wykonawcy ustawodawca wprowadził instytucje

6

prawne określone w art. 87 ustawy, zezwalające na korygowanie omyłek.

Zdefiniowanie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej oraz

inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3) pozwala na wysnucie wniosku, iż ustawodawca

celowo określił te wyjątki, których wystąpienie może zostać skorygowane

działaniem zamawiającego. Oznacza to, iż ustawodawca celowo dokonał

rozgraniczenia pomiędzy omyłką a błędem. Zgodnie z definicją zawartą w

Słowniku języka polskiego - PWN omyłka oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny

z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie. Natomiast błąd jest

definiowany inaczej - jako niezgodność między rzeczywistością a jej odbiciem w

świadomości człowieka. Z brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

wynika jednoznacznie, iż obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty w

każdym przypadku, gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Na gruncie omawianej

regulacji porównując ją z oczywistą omyłką rachunkową uprawnionym, w opinii

zamawiającego, jest wniosek, iż niezgodność wartości sumy składników z

poszczególnymi wartościami tych składników będzie traktowana (na gruncie

zamówień publicznych) jako oczywista omyłka rachunkowa, natomiast wszelkie

elementy składowe ceny całkowitej lub częściowej, które zostaną obliczone na

wadliwych podstawach (wadliwa stawka akcyzy, niezgodna z przepisami stawka

podatku od towarów i usług) będą stanowiły błąd w obliczaniu ceny. Za

uprawnione przyjął zamawiający założenie, iż instytucja oczywistej omyłki

rachunkowej jest wyjątkiem od ogólnej reguły obligatoryjnego odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Każdy wyjątek od ogólnej reguły należy

rozpatrywać ściśle. Wykonawca w przedmiotowej sytuacji w formularzu

ofertowym podał dla fragmentu zamówienia „Zaprojektowanie oraz wykonanie

robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni

lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej

5a,” na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne), w tym: wykonanie dokumentacji

projektowej (23% VAT), na wykonanie robót budowlanych (8% VAT) - zastosował

obniżoną stawkę podatku od towarów i usług. W ocenie zamawiającego

wykonawca nie miał żadnych podstaw do zastosowania innej stawki podatku VAT

niż podstawowa. Wobec czego oferta tego wykonawcy jako zawierająca błędy w

obliczaniu ceny musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. Tak wynika to z samego przepisu, jak również z orzecznictwa. W

wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga29/09 i Ga 30/09 Sąd

podzielił pogląd, iż „z błędem w obliczaniu ceny mamy do czynienia w sytuacji

błędnego wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT dla danego rodzaju

robót. W takim przypadku błąd nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt

7

3 ustawy." Podobne poglądy wyrażały Sądy w Poznaniu sygn. akt X Ga 458/09 i

X Ga 41/07, w Gliwicach X Ga 101/08.

II. Zamawiający zaznaczał, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny

przyjęcie wadliwej stawki podatku od towarów i usług nie może zostać

skorygowane na postawie instytucji określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Oznacza to, iż przesłanki rozwiązania problemu wadliwej stawki podatku VAT

należy poszukiwać w innych przepisach ustawy. Jedynym przepisem, który w

niniejszej sytuacji mógłby znaleźć zastosowanie jest właśnie przepis art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy. Zgodnie z jego treścią zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

błąd w obliczaniu ceny. Zastanowienia wymaga według zamawiającego, kwestia

czy słowa „błąd w obliczaniu ceny" odnoszą się do generalnych reguł ustawowych

czy też do konkretnie sformułowanego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia sposobu obliczania ceny oferty. Sposób obliczania ceny oferty musi

zostać zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wprost

pokazywać w jaki sposób wykonawcy powinni obliczać oraz prezentować wartości

cenowe oferty. W przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy sposobem

wskazanym przez zamawiającego w SIWZ a ofertą wykonawcy zastosowanie

znajdzie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji, w której niemożliwe jest

zastosowanie poprawienia oferty na podstawie oczywistej omyłki rachunkowej

zamawiający będzie zobowiązany dorzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6

tej ustawy. Jednocześnie zaznaczył, iż norma art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ma

charakter generalny, wobec czego wiązanie jej wyłącznie ze sposobem obliczenia

ceny byłoby daleko zawężające. Norma ta odnosi się również do sytuacji

nieokreślonych przez samego zamawiającego w SIWZ, tj. do odpowiedniego

stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Ustawa Prawo

zamówień publicznych w art. 2 pkt 1 zawiera definicję ceny, która odsyła wprost

do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.

1050, z późn. zm.). Na gruncie tej ustawy cena to wartość wyrażona w

jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy

za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz

podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru

(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem

akcyzowym. Ustawa o cenach definiuje czym jest cena i wskazuje, iż w cenie

uwzględnia się podatek VAT oraz podatek akcyzowy, o ile na podstawie

odrębnych przepisów dany przedmiot jest opodatkowany. Ustawodawca nie daje

przedsiębiorcy dowolności dodania podatku w jakiejkolwiek wysokości czy

zastosowania dowolnej stawki podatku, a jedynie taką jaka jest należna na

8

podstawie odrębnych przepisów - w przedmiotowej sytuacji ustawy o podatku od

towarów i usług. Praktyki rynkowe pokazują iż wykonawca obliczając cenę danej

usługi, dostawy czy roboty budowlanej sumuje wszelkie koszty wykonania, marże,

narzuty i prowizje a dopiero po ich zbilansowaniu powiększa otrzymaną wartość o

należną stawkę podatku od towarów i usług, ustaloną na podstawie odrębnych

przepisów. Przy takiej konstrukcji przepisów prawa, zdaniem zamawiającego, nie

sposób odnieść wrażenia, iż ustawodawca określił niejako sposób obliczenia

ceny. Wzór wynikający z ustawy o cenach ma jak najbardziej charakter normy

generalnej, nadrzędnej i za każdym razem musi być zastosowany zarówno przez

wykonawcę jak i zamawiającego. Wykonawca jako płatnik podatku zobowiązany

jest zastosować stawkę zgodną z przepisami o podatku VAT, zamawiający winien

znać stawkę podatku związaną z danym zamówieniem choćby z uwagi na

przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia, czy też art. 91 ust. 3a

ustawy Pzp - tak aby uczynić zadość zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 1 tej

ustawy. Ów generalny wzór będzie znajdował zastosowanie zawsze pomimo

określenia przez zamawiającego w SIWZ sposobu obliczenia ceny.

III. Wykonawcy wskazując ceny ofertowe zobowiązani są do przedstawiania cen w

sposób wynikający z przepisów prawa, a w dalszej kolejności pod względem

ważności, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O

porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłącznie w

tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych

samych zasad. Kwestia ta, jak zaznaczał zamawiający, nie może budzić

wątpliwości. Dlatego też stosownie do przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy

zamawiający zobowiązany jest do określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia

ceny. Opis ten jest wiążący dla wykonawców. Jedynie oferty zawierające cenę

obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem

porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty. W sytuacji, w której zamawiający żądał od wykonawców obliczenia ceny

poprzez wskazanie w formularzu cenowym (załącznik nr 7 do SIWZ) podania

stawek podatku VAT za poszczególne elementy zamówienia nie może budzić

wątpliwości, iż wskazanie stawki podatku mieściło się w sposobie obliczenia ceny.

Jasnym jest, w opinii zamawiającego, iż nie chodziło w tym przypadku o podanie

przez wykonawców jakichkolwiek stawek, ale stawek podatku VAT, a za takie

mogą być uznane wyłącznie stawki wynikające z obowiązujących przepisów

prawa na dzień upływu terminu składnia ofert, stosowne dla danego rodzaju

towarów lub usług. Przy tak określonym sposobie obliczenia ceny ofertowej nie

może budzić wątpliwości, iż zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT

9

powodowało obliczenie nieprawidłowej kwoty tego podatku, a w konsekwencji

skutkowało nieprawidłowym obliczeniem ceny brutto. Powyższe stanowi błąd w

obliczeniu ceny. Zamawiający argumentował, że w przypadku zastosowania

prawidłowej stawki podatku VAT wynik obliczenia ceny w postaci ceny brutto

byłby inny od uzyskanego w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku

VAT. Powyższe przesądza stwierdzenie, iż w takim przypadku mamy do

czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Za bez znaczenia w niniejszej sprawie

przyjął fakt, iż oferta odrzucona była najtańsza spośród ofert złożonych w

niniejszym postępowaniu.

IV. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest

całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i

usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Skoro

ustawodawca nakazuje szacowanie wartości zamówienia bez uwzględniania

kwoty podatku VAT, to niejako wymusza na zamawiającym znajomość przepisów

o podatku od wartości dodanej, jak zaznaczał zamawiający. Zamawiający

przyznał, że część orzecznictwa i doktryny stoi na stanowisku, iż stawka podatku

od towarów i usług jest dla zamawiającego obojętna, gdyż i tak w cenie ofertowej

zostanie ujęty podatek VAT i zamawiający konsekwentnie go uiści w kwocie jaką

wypłaci wykonawcy. Jednakże taki pogląd zamawiający odrzucił. Ustawa Pzp

przewiduje kilka sposobów dokonywania szacowania wartości zamówienia,

jednakże dominującym jest ustalenie wartości zamówienia na podstawie cen

występujących na rynku poprzez zapytania ofertowe, doświadczenia innych

zamawiających czy też odniesienie się do cen średnich na rynku etc. W każdym z

tych przypadków zamawiający pozyskuje ceny (z VAT), a po ustaleniu właściwej

stawki podatku VAT dochodzi do ustalenia wartości zamówienia (odejmując

kwotę podatku). Wiedza w tym zakresie, jak podkreślał zamawiający, ma w tym

przypadku kolosalne znaczenie, gdyż przyjęcie niewłaściwej stawki doprowadzi

do złamania nakazu wyrażonego w art. 32 ust. 2 ustawy, tj. zakazu dzielenia

zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania

przepisów ustawy. Przykładowo przedmiot objęty stawką 8% - kwota brutto 108

000,00 zł - netto 100 000,00 zł, przy zastosowaniu w tym samym przypadku

stawki podstawowej spowoduje powstanie wartości netto 87 804,88 zł, a więc

prowadzi to do zaniżenia wartości zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający aby

nie zaniżyć wartości zamówienia zobowiązany jest posiadać wiedzę na temat

stawki podatku VAT związanej z danym zamówieniem. Dlatego też zamawiający

jako profesjonalista posiada wiedzę w powyższym zakresie, a ustawodawca w

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dbając o wielkość należności podatkowych

10

nakazuje odrzucić ofertę zawierająca wadliwą stawkę podatku od towarów i usług,

tj. zawierającą błędy w obliczaniu ceny.

V. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu tak przygotować i prowadzić

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, aby nie naruszać interesów

wykonawców uczestniczących w przetargu. Jednym z przejawów funkcjonowania

tych zasad jest dążenie do uzyskania maksymalnej porównywalności ofert m.in.

poprzez fakt stosowania jednolitych stawek podatkowych. Z zasad wyrażonych w

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, należy wywieść obowiązek zamawiającego w badaniu

poprawności zastosowania przez wykonawców danej stawki podatku od towarów

i usług i ewentualnie stwierdzenie zaistnienia przesłanek odrzucenia ofert na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zaniechanie zatem odrzucenia oferty

zawierającej błędnie obliczoną cenę narusza zasadę równego traktowania

wykonawców. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp powyższa powinność

zamawiającego nie zależy w żadnym stopniu od tego, czy z punktu widzenia

prawnopodatkowego wykonawca i tak będzie zobowiązany do obliczenia i

odprowadzenia podatku w prawidłowej wysokości. Bez znaczenia jest przy tym

również fakt, iż cena brutto zaoferowana w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego byłby wiążąca dla wykonawcy przez cały okres

obowiązywania umowy. Tak więc okoliczność, że wybór oferty z nieprawidłowo

obliczoną ceną w zakresie podatku VAT nie powoduje po stronie zamawiającego

dodatkowych zobowiązań finansowych jest względna. Istota rzeczy, według

zamawiającego, sprowadza się tutaj nie do powstania dodatkowych zobowiązań

po stronie zamawiającego, ale do zachowania zasady równego traktowania

wykonawców, w świetle której w przypadku ziszczenia się przesłanek do

odrzucenia oferty winna być ona odrzucona. Kwestia tańszej oferty jest w

niniejszym przypadku bezprzedmiotowa.

VI. Stosownie do postanowienia art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn.

zm.) stawka podatku VAT wynosi, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31

grudnia 2013 r., 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120

ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 tej ustawy. W myśl tego przepisu podstawową

stawką podatku VAT jest zatem stawka 23%. Poza stawką 23% ustawa o podatku

od towarów i usług przewiduje również stawki preferencyjne dla określonych grup

towarów i usług w wysokości 8%, 5%, 4% oraz 0%. Możliwość zastosowania

stawek preferencyjnych zachodzi jednak wyłącznie w przypadkach wyraźnie

określonych w przepisach podatkowych. Jeżeli zatem brak jest przepisu

11

szczególnego przewidującego możliwość zastosowania stawki preferencyjnej

wówczas stosuje się stawkę podstawową w wysokości 23%. W ocenie

zamawiającego brak jest możliwości w niniejszym przypadku zastosowania stawki

preferencyjnej, gdyż jako wyjątek przesłanki jej zastosowania muszą być

interpretowane ściśle. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT

preferencyjną 8% stawkę podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu,

modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem

budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym. Przez

mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części,

z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach

niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych

w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia

świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza

dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Wyłączone spod preferencyjnej stawki

zostały budynki i lokale mieszkalne przekraczające odpowiednio 300 m i 150 m .

Powyższa regulacja stanowi implementację do regulacji krajowych dotyczących

opodatkowania budownictwa mieszkaniowego unormowań wynikających z

dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego

systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347/1 z 11 grudnia 2006),

która zastąpiła Szóstą dyrektywę Rady Unii Europejskiej z dnia 17 maja 1977 r. w

sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków

obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona

podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC, z późn. zm.). Unormowania zawarte w

dyrektywie 2006/112/WE umożliwiają stosowanie stawki obniżonej do dostawy,

budowy, remontu lub przebudowy budynków mieszkalnych w ramach polityki

społecznej (poz. 10 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE). W ramach

niniejszego postępowania w zakresie prac w pkt 3 wskazano Zaprojektowanie

oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej

przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul.

Siedmiogrodzkiej 5a, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne). Przedmiotem

zamówienia nie jest i nie była nigdy realizacja przedmiotów objętym społecznym

programem mieszkaniowym. Zamawiający prowadzi przedmiotowe

postępowanie, w którym jednym z elementów jest przeprowadzenie prac

remontowych w pomieszczeniach po byłej przychodni i zaadoptowanie tych

pomieszczeń na pokoje gościnne. Przebudowa obiektów budowlanych lub ich

12

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem

mieszkaniowym także korzystać będzie ze stawki preferencyjnej. Przepisy

budowlane definiują przebudowę jako prace budowlane, w wyniku których

następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego. Uznać trzeba, że stawka 8% będzie miała zastosowanie tylko

wówczas, gdy w wyniku przebudowy obiekt budowlany (jego część) jej poddany

będzie się kwalifikował do objęcia społecznym programem mieszkaniowym.

Narodowy Bank Polski posiada na terenie kraju Oddziały Okręgowe. Praktycznie

w każdym z Oddziałów funkcjonują pokoje gościnne w celu zabezpieczenia

noclegu pracowników przebywających w delegacjach - działania kontrolne,

nadzorcze etc. Bank posiada w swoim zasobie również lokale mieszkalne,

jednakże remont pomieszczeń po byłej przychodni nie służy celom mieszkalnym,

a juz na pewno nie ma żadnego związku ze społecznym programem

mieszkaniowym. W niniejszej sprawie nie powstanie obiekt spełniający kryteria

społecznego programu mieszkaniowego. NBP nie uczestniczy w żaden sposób w

realizacji tegoż programu, dlatego też zdziwienie zamawiającego budziło

uzasadnianie przez odwołującego zastosowania 8% stawki VAT społecznym

programem mieszkaniowym. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 12b ustawy o VAT z

preferencyjna stawkę będzie można zastosować do lokali mieszkalnych w

budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych w dziale 12, jak powołuje się odwołujący. W treści działu 12 ww.

Klasyfikacji brak jest wskazania pomieszczeń będących przedmiotem niniejszego

postępowania. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług

jest traktowane jako wyjątek od stawki podstawowej, wobec czego jak wskazano

powyżej należy takie sytuacji interpretować ściśle a nie rozszerzająco. W razie

wątpliwości w zakresie określenia przedmiotu zamówienia pod względem

podatkowym wykonawca mógł w trybie art. 38 ustawy Pzp zwrócić się o

wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uzyskać od

zamawiającego stosowne wyjaśnienia. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w

Łodzi w wyroku Sygn. akt X Ga 48/09 tylko szczegółowe wyjaśnienie treści SIWZ

w razie wątpliwości przesądza o zastosowaniu właściwej stawki podatku od

towarów i usług. W opinii zamawiającego, odwołujący nie do końca zrozumiał

pojecie na cele mieszkalne, co w rozumieniu zamawiającego należy

interpretować - dający się zamieszkać krótkookresowo (1 do 2 dni). Realizacja

społecznego programu mieszkaniowego ma umożliwić zwiększenie dostępności

ludności do zasobów mieszkaniowych, a wyjątkowo również programem mogą

być objęte zakłady opiekuńcze (z uwagi na obniżenie kosztów dla pacjentów).

13

Wskazywał jednocześnie na orzeczenie Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości w sprawie C-41/04 z dnia 27 października 2005 r., gdzie ETS, iż

jeżeli świadczenie ma w aspekcie gospodarczym stanowi całość to nie może

zostać sztucznie podzielone w celu zastosowania preferencyjnej stawki podatku.

Wszystkie świadczenia w ramach zamówienia będą stanowić jedno zamówienie

dla celów podatkowych. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia został

podzielony na elementy jedynie dla potrzeb przepisów o rachunkowości, jednakże

ujęcie go w jednym postępowaniu (roboty budowlane) wyznacza jedno

świadczenie. Wskazywał, iż w ten sposób interpretowali przedmiot zamówienia

wszyscy wykonawcy, poza odwołującym i podali w ofertach prawidłową 23%

stawkę podatku od towarów i usług. Być może na wadliwe zakwalifikowanie

części przedmiotu zamówienia do preferencyjnej stawki podatku od towarów i

usług miał fakt, iż wykonawca nie skorzystał z przysługującego mu prawa i nie

uczestniczył w wizji lokalnej.

VII. Zamawiający wskazał, iż odwołujący formułując żądanie alternatywne tj. w

przypadku gdyby Izba uznała, iż stawka podana przez wykonawcę w ofercie była

nieprawidłowa o nakazanie dokonania korekty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

sam niejako przyznaje fakt, iż zastosowana przez odwołującego stawka podatku

od towarów i usług może być nieprawidłowa. Ewidentnie odwołujący w niniejszym

zakresie wskazuje, iż podana przez niego stawka podatku VAT jest

nieprawidłowa, a jej zastosowanie było podyktowane chęcią uzyskania

zamówienia. Według zamawiającego, instytucja określona w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, dotyczy przedmiotu zamówienia, braku danej pozycji w kosztorysie

ofertowym, jednakże nie może mieć zastosowania do korygowania stawki

podatku VAT, co uzasadnił szerzej w pkt I). Zgodnie z orzecznictwem sądów

okręgowych i opinii doktryny w tym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

podanie wadliwej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu

ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2011 r., z załączoną kopią

odwołania, do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił swego przystąpienia w trybie art.

185 ust. 2 ustawy Pzp.

Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niż określona w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec

czynności odrzucenia oferty odwołującego, a więc jest dopuszczalne na podstawie art. 180

ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

14

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania, oferty

odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentów: pisma Departamentu Administracji

NBP z dnia 28 kwietnia 2011 r. Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w

Warszawie z dnia 24.10.2008 r. sygn. IPPP2/443 -1201/08-2/IK, kopii pisma Rzecznika Praw

Obywatelskich z dnia 7.03.2011 r. kierowanego do Ministra Finansów, jako interpretacji na

rzecz przedstawianych stanowisk stron.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy pomieszczeń po przychodni lekarskiej

mieszczących się w obiektach Centrali NBP przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 i ul.

Siedmiogrodzkiej 5A. Zamówienie obejmuje miedzy innymi: zaprojektowanie oraz wykonanie

robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej,

mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy Siedmiogrodzkiej 5a na potrzeby mieszkalne

(pokoje gościnne).

We wzorze formularza oferty (załącznik nr 7 do SIWZ) zamawiający opisał trzy odrębne

zakresy prac wchodzących w zakres zamówienia, wymagając podania ich ceny brutto wraz

z oznaczeniem zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT, osobno dla robót

budowlanych i wykonania dokumentacji projektowej. W punkcie 3 formularza oferty widnieje

opis: „zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy

pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej, mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy

Siedmiogrodzkiej 5A na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne). Pod tabelą zamawiający

umieścił pouczenie, że „W kwocie tej (tzn. wynagrodzenia ryczałtowego brutto) uwzględniony

jest …% podatek VAT na prace projektowe i ….% podatek VAT na roboty budowlane,

obowiązujący na dzień składania ofert. Także w postanowieniach punktu 5 rozdziału XV

SIWZ dotyczących opisu ceny oferty, zamawiający wymagał określenia ceny z VAT w złotych

w formularzu oferty. Podał, że cena oferty będzie stała przez okres realizacji umowy.

W postanowieniach wzoru umowy, §12 ust. 2 zamawiający zawarł wymaganie aby: „w

kwocie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wykonawca wliczył podatek VAT w

wysokości określonej przepisami obowiązującymi w dniu złożenia przez wykonawcę oferty, tj

15

w wysokości …% i ….%.” To jest określenia stawki podatku VAT.

Jako jedyne kryterium oceny ofert, zamawiający wyznaczył cenę oferty.

Odwołujący podał cenę całkowitą brutto swojej oferty w kwocie 1 236 445,00 zł.

W pozycji 3 formularza oferty odwołujący podał: zaprojektowanie oraz wykonanie robót

budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej,

mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy Siedmiogrodzkiej 5a na potrzeby mieszkalne

(pokoje gościnne), w tym:

- wykonanie dokumentacji projektowej – 14 760,00 zł (z 23% VAT),

- wykonanie robót budowlanych – 49 896,00 zł (z 8% VAT).

Oferta zawiera adnotację, że w kwocie tej, tzn. odnoszącej się do ceny całkowitej oferty

brutto 1 236 445,00 zł uwzględniony jest 23% podatek VAT na prace projektowe i 8%

podatek VAT na roboty budowlane obowiązujący na dzień składania ofert.

Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyło dziewięciu wykonawców, którzy wszyscy,

poza odwołującym, w swoich ofertach określili stawkę podatku VAT na całość prac objętych

przedmiotem zamówienia jednolicie w wysokości 23%, co stanowi okoliczność przyznaną

przez odwołującego.

Z pisma zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. wynika, że: „Departament Administracji NBP

informuje, iż budynek należący do NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej 5a, ma przeznaczenie w

przeważającej części biurowe. Znajdujące się w nim pokoje gościnne mają charakter

hotelowy i są przeznaczone na zakwaterowanie pracowników NBP lub innych osób zgodnie

z uchwałą nr 82/2011 Zarządu NBP z 30 grudnia 2010 r. w sprawie korzystania z pokoi

gościnnych. Nie można uznać, że powyższy sposób korzystania z pokoi gościnnych spełnia

warunki zaliczenia ich do lokali mieszkalnych w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od

towarów i usług, a tym bardziej nie ma on związku ze Społecznym Programem

Mieszkaniowym.”

Pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w

postępowaniu, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy: Przedsiębiorstwo

Budowlano – Handlowe BARTIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która podawała cenę

brutto 1 488 734,43 zł.

Jednocześnie powiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż: „Wykonawca w

formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, do wyliczenia wartości brutto dla

punktu 3, tj. na zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy

pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy

ul. Siedmiogrodzkiej 5a, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)" punkt 3.2. wykonanie

robót budowlanych, zastosował nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług VAT, tj.

zamiast 23% stawki podatku VAT, wykonawca zastosował stawkę 8%. Zgodnie z treścią

16

wyroku SO X Ga 48/09 z dnia 20.03.2009 r. zastosowanie przez wykonawcę nieprawidłowej

stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania, posiada bowiem interes w

uzyskaniu zamówienia. Oferta odwołującego jako najtańsza spośród ofert złożonych w

postępowaniu, co stanowiło okoliczność bezsporną, mogłaby zostać uznana za

najkorzystniejszą, gdyby znalazły potwierdzenie zarzuty, że czynności zamawiającego -

odrzucenia tej oferty zostały podjęte z naruszeniem prawa.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w

sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność

Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie

przez tego wykonawcę nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki mieszanej 8 % i

23% podatku od towarów i usług (VAT) w ramach przedmiotowego zamówienia zamiast

jednolitej stawki 23 %. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołanie,

stawka podatku od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez

Zamawiającego w postanowieniach SIWZ jako wiążąca dla wykonawców. Powyższe

oznacza, że Zamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ reguł dotyczących

sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby stawkę podatku od towarów i

usług.

Ponadto zdaniem Izby, cytowane wyżej postanowienia formularza oferty oraz wzoru

umowy wskazują na możliwość zastosowania do przedmiotu zamówienia dwóch różnych

stawek podatku VAT, czym mógł się zasugerować odwołujący. W formularzu oferty w poz. 3,

zamawiający określił zamierzenia przebudowy lokalu po przychodni na cele mieszkalne z

dookreśleniem (pokoje gościnne). Wątpliwości, które może wywoływać niejednoznaczne

oznaczenie pojęć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, należy

tłumaczyć na korzyść wykonawcy i nie może on ponosić negatywnych skutków z tym

związanych. Zdaniem Izby, zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do

kwestionowanego zakresu zamówienia poz. 3.2 oferty, zastosowanie miała stawka podatku

VAT w wysokości 23%. Izba również podzieliła stanowisko odwołującego, że podane

uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty pozostawało niepełne i

niewystarczające w świetle wymagań art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający powołał

17

się bowiem jedynie na postawę z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, pomijając jednocześnie

jakakolwiek ocenę faktyczną i prawną w oparciu o przepisy ustawy o podatku od towarów i

usług. Swoje stanowisko w tej kwestii przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie.

Przypomnieć należy, że zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia

postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania, co oznacza że

zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego

podstawę prawną i faktyczną odrzucenia oferty. Dodatkowo, z zasady jawności

postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) wywieść można obowiązek zamawiającego

polegający na upublicznieniu, którą ofertę uznano za odrzuconą, w celu umożliwienia

uczestnikom postępowania ustalenia, czy faktycznie prawidłowo zmawiający uznał, że oferta

wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.

Zasada jawności oraz zasada przejrzystości postępowania mają służyć

wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość

zweryfikowania oraz skontrolowania czynności zamawiającego podejmowanych przez niego

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem nagannym, jest więc

precyzowanie podstawy odrzucenia dopiero na etapie rozprawy.

Należy podkreślić, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do

zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od

towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane są poglądy, na które powoływał się

Zamawiający, że podanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny

nie podlegający poprawieniu, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak i że kwestia podatku od towarów i usług w ogóle nie może

być przedmiotem analizy ze strony zamawiającego oraz następnie Krajowej Izby

Odwoławczej - w ramach środków ochrony prawnej, na które z kolei powoływał się

Odwołujący.

Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących

okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała się podstawą wcześniejszych

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia

prawnego, uznał, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi

błędu w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od

towarów i usług zastosowanej w ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt, że w ocenie Izby jest

to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotą sporu jest bowiem nie tyle wysokość stawki

podatku, co możliwość odrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem

Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6

18

ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku

od towarów i usług, należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła

stanowisko i argumentację wyrażoną w podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby

Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r.

(sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn.

akt KIO 1280/10), KIO 1620/10 z 13 sierpnia 2010 r., z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt

KIO 1667/10), z dnia 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z dania 7 września 2010 r.

(sygn. akt KIO 1884/10), z dnia 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z dnia 5

listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10),

z dnia 1 lutego 2011 (sygn. akt KIO 106/11), z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11), z

dnia 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 399/11).

Za powyższą oceną przemawiają następujące argumenty.

Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności

stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy

jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od

towarów i usług. Przyjęcie za taką podstawę punktu 6 tego artykułu może zatem wynikać

jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w

obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby

wykładnia taka jest jednak nieuprawniona. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy, przede wszystkim sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca

obliczając cenę swej oferty nie zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w

SIWZ i otrzymał cenę ofertową inną niż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami

zamawiającego. Izba podziela stanowisko, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz innych

przepisów ustawy, nie wynika żaden algorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem

obowiązującej stawki podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez się nie

ustanawiają normatywnego wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można

odnieść prawidłowość działań wykonawcy w tym zakresie (z konsekwencją odrzucenia jego

oferty). Dotyczy to także definicji ceny zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do

której odsyła ustawa Pzp w art. 2 pkt 1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona

w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar

lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,

jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu

podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku KIO 2746/10, „powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy

o cenach jakichkolwiek obowiązków związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis

określa jedynie w jakim znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz

19

oznacza, że w przypadku braku odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez

strony, w cenie, wskazanej jako zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne

przedsiębiorcy, zawiera się podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot

„uwzględnia się” nie oznacza, iż podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić

ma faktycznie sprzedawca. Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem

normowania przypadkach uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących

przepisów wysokości)”. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 11 marca

2011 r. (sygn. akt KIO 399/11): „W ocenie Izby to właśnie treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia należy przypisać możliwość określenia żądanego sposobu obliczania

ceny, względem którego należy następnie oceniać prawidłowość cen ofertowych w tym

zakresie i na podstawie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucać oferty zawierające

błędy w obliczeniu ceny. Tym samym to właśnie postanowienia SIWZ w przedmiocie

sposobu obliczenia ceny warunkują zastosowanie ww. przepisu.”)

Przede wszystkim podkreślić należy, że cena jest zasadniczym elementem oferty

stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy. Określenie ceny, za jaką wykonawca

zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia opisany szczegółowo w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, objęte jest zatem sferą jego dyspozytywności. Podatek od

towarów i usług zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr

97, póz. 1050 ze zm.) jest elementem ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki

podatku również objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element

składowy - podatek od towarów i usług w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej

stawki jest zatem kategorią w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który

składa ofertę i na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.

Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się elementem oświadczenia woli

wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli (w myśl

art. 60, 66 § 1 K.c.) nie może być przez drugą stronę transakcji kwestionowane, chyba że

budzi wątpliwości. Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od

towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną

odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. W związku z tym

należy przyjąć, że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli

zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem

intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą

odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy, podatek od towarów i usług nie budzi

wątpliwości, to zamawiający winien przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie

zgodnie z jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w swoim ostatecznym

stanowisku, podkreślał, że zastosowana przez niego stawka nie miała charakteru

omyłkowego, była jego świadomym wyborem, za który bierze pełną odpowiedzialność, nie

20

można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w tym zakresie było objęte jakąś wadą

budzącą wątpliwości Zamawiającego co do jego skuteczności czy prawidłowości. Wprawdzie

odwołujący w treści odwołania, dopuścił okoliczność, iż podał w kwestionowanym zakresie,

wadliwą stawkę podatku VAT, w związku z czym żądał z ostrożności procesowej,

umożliwienia jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże na

rozprawie sprecyzował swoje stanowisko, twierdząc definitywnie, że stawka VAT jaką podał

w ofercie jest prawidłowa. Ponadto nie można potraktować podania przez odwołującego

stawki podatku VAT w sposób świadomy i celowy, a jednocześnie utrzymywać, że może być

ona mylną.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska, w odniesieniu do znaczenia ceny całkowitej

oferty jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 54/06)

przywołana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO

1280/10). Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczące

robót budowlanych zawiera istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak

również znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iż

postawione pytanie prawne należy rozważać w szerszym kontekście dotyczącym

zagadnienia wpływu zmian podatku VAT na treść zobowiązania, w szczególności na

obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), którego źródłem jest umowa zawarta przed

zmianą stawki VAT. Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają, że cena obejmująca

także podatek od towarów i usług w określonej stawce jest kategorią umowną, a zmiana

stawki (podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se podstawy prawnej do żądania

zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych zasad prawa

zobowiązań wynika bowiem, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co

wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę

obejmującą podatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o

cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki tego podatku. Sąd

Najwyższy wskazywał, że takiego uprawnienia nie daje również ustawa o VAT, która w

żadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia, pozostawiając to uzgodnieniom

między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu wysokości świadczenia uzgadniają także

wysokość podatku, jednak nie oznacza to, iż z mocy prawa wysokość podatku rozstrzyga o

wysokości świadczenia.

Uwzględniając powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i

wskazanej w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła

stanowiska Zamawiającego o obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek

podatkowych w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do przypisania

Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem przypisanie

podmiotom prowadzącym postępowania o zamówienie publiczne kompetencji

21

przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślić należy, że nie tylko przepisy

ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających do weryfikowania prawidłowości obliczenia

podatku. Również przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o

zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku

wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane

do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków

podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10,

przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi

nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa

cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a

wykonawcami są częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).

Ponadto niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki podatku od

towarów i usług w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którą następnie

zamawiający obowiązani będą zapłacić, a która, niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem

skarbowym, pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia.

Jednocześnie zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie

jest dotknięta w tym zakresie sankcją nieważności. Również w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iż kryterium oceny ofert jest cena

brutto, cena brutto wpisana była także we wzorze umowy w § 12 ze wskazaniem, że zawiera

podatek VAT i obowiązuje do końca realizacji przedmiotu umowy. Przyjmując za punkt

wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny

brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku od

towarów i usług, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i

ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek

podatku, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność zupełnie irrelewantna.

W tym kontekście za nieuprawnione należy uznać reprezentowane w części doktryny

stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez

wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7

ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku

nie doznaje bowiem uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji

opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według

własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę podatku

od towarów i usług. Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem w żaden sposób

ani na wynik oceny ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji

zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a

więc wykonawca nie może - stosując inną stawkę niż wynikająca z obowiązujących

przepisów - wpłynąć na swoją pozycję w rankingu ofert. Zatem fakt zastosowania określonej

22

stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i pozostaje niezmienna

w toku realizacji zamówienia, niezależnie od jego rozliczeń z organami podatkowymi, nie

stwarza więc żadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.

Izba podnosi, że również przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem

tezy, iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki,

należy wyłącznie do wykonawcy. Obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania

statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i

usług spoczywa na wykonawcy (podatniku - na gruncie przepisów prawa podatkowego). To

na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług, a

zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od

towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103 ustawy o

VAT podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania

naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach

na rachunek urzędu skarbowego. Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z

dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów

klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r., Nr 1, póz. 11), stanowi, że zgodnie z zasadami

metodycznymi klasyfikacji, zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje

prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty

budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,

wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na

podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu

właściwego grupowania, w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot

może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji w

zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych. Zatem to wykonawca

składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem - stawkę podatku od

towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury)

za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub

usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem

podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych).

Powołać także należy odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków

cywilnoprawnych, na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r.

w sprawie o sygn. III RN 170/01, w którym stwierdził, że: „zobowiązanie podatkowe ma

charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku

podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać

z postanowień umowy cywilnoprawnej. Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20

maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98, Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy

23

cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy stronami tej umowy i nie może modyfikować

treści obowiązku podatkowego, który jest stosunkiem administracyjnoprawnym między

poszczególnymi podatnikami a budżetem państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez

normy prawa podatkowego”.

Izba podziela stanowisko, iż niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że przy

ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu

obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o

zamówienie publiczne nie prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego

wykonawcy – obowiązek ten co do zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania

usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr

54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej

(wynikającej z przepisów powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej

fakturze. Nie oznacza to, że stosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza,

iż cena ofertowa uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma

charakter informacyjny.

Dodatkowo należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie żadna ze stron nie

dysponowała interpretacją indywidualną, lecz dla określenia prawidłowej stawki podatku od

towarów i usług dokonała samodzielnych ustaleń dotyczących charakteru

przebudowywanego lokalu o powierzchni około 35 m2 w budynku użytkowym NBP, na

potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne), popartych ze strony Zamawiającego – przywołaną

wyżej interpretacją indywidualną Dyr. Izby Skarbowej w Warszawie w odmiennym stanie

faktycznym. Natomiast ze strony odwołującego, stanowiskiem przywoływanym wyżej

Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Komentarza do przepisów art. 41 ustawy o podatku od

towarów i usług, pod redakcją A. Bartosiewicza i R. Kubackiego, których stanowiska nie

odnoszą się wprost do identycznego stanu faktycznego, tj. opodatkowania podatkiem VAT,

robót budowlanych związanych z przebudową lokalu użytkowego (przychodni) w budynku

użytkowym NBP lub innej instytucji podobnej na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne).

Analiza stanu faktycznego w kontekście odpowiednich przepisów prawa podatkowego

doprowadziła strony do odmiennych wniosków w zakresie prawidłowości zastosowanej

stawki, przy czym Zamawiający uzewnętrznił swój pogląd na temat właściwej stawki dopiero

w odpowiedzi na odwołanie, podając pełne uzasadnienie, że stawka preferencyjna 8% nie

ma zastosowania do lokali gościnnych wykorzystywanych na czasowy pobyt osób, np.

pracowników delegowanych z oddziałów terenowych, gdyż nie są to lokale których dotyczy

społeczny program mieszkaniowy. Zadaniem Izby w przedmiotowej sprawie byłaby zatem

weryfikacja zarówno podstaw faktycznych dla przyjętej kwalifikacji, jak i prawidłowości

interpretacji właściwych przepisów podatkowych. Należy zauważyć, że zarówno

24

Zamawiający jak również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do

rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to

zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia dyrektorzy izb

skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie - wydając interpretacje

ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy

podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz

Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14

§ 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8,

póz. 60 ze zm.), bądź - w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli

skarbowej - naczelnicy urzędów skarbowych, lub w ramach kontroli skarbowej - dyrektorzy

urzędów kontroli skarbowej. W związku z powyższym należało stwierdzić, że Zamawiający,

który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w

zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -

odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał

lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z

art. 103 ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku w

odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie przedstawił swoich wymagań

dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku

wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na

podatniku - wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego

uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i

przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualną odpowiedzialność na

gruncie prawa karnego skarbowego.

Powyższe potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej

interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli

poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji

zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak

nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za

wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.

Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy podatkowe i

organy kontroli skarbowej, zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie stawkę podatku,

zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku KIO z

dnia 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09). Kompetencja ta nie może być

domniemywana. Wynika to choćby z konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć

takiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.

Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika

stawek podatku od towarów i usług, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym,

25

to również Krajowej Izbie Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji

zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.

Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do

weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od

towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,

wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy w

jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponują odmiennymi, wzajemnie sprzecznymi

interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej

strony byliby zabezpieczeni - zgodnie z art. 14k ustawy Ordynacja podatkowa - przed

negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek podatkowych w zakresie

ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej, z drugiej -

narażeni na odrzucenie oferty, w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który

uznając jedną stawkę podatku za właściwą, inną musiałby uznać za nieprawidłową.

Podkreślić również należy, że rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko,

zwłaszcza w sprawach szczególnie skomplikowanych, może przekraczać możliwości i

kompetencje zamawiających (tak wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10).

Prowadzić by to mogło do niekorzystnych z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji,

gdy wykonawcy dochowując staranności w celu zabezpieczenia swoich interesów uzyskują

interpretację podatkową i w oparciu o nią w dobrej wierze przygotowują ofertę, nie mając

równocześnie żadnej gwarancji, że ich oferta nie zostanie przez zamawiającego odrzucona

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który w zakresie stawki podatku od towarów i

usług zajmie inne stanowisko.

Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne ani

Zamawiający, ani organy orzekające, nie są uprawnione do rozstrzygania o prawidłowości

zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko odmienne, prezentowane

przez Zamawiającego, jest zarówno niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie jego

interesów, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący

system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.

Reasumując należy stwierdzić, że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, odnosi się do omyłek

rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,

(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości

wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki

podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług

będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność

26

gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami

nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie). Przyjęcie

takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji dla pewności i

bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym

systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i

odpowiedzialność.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp. W związku z zaniechaniem dalszego badania i oceny oferty Odwołującego

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej bez oceniania oferty, która nie podlegała odrzuceniu ze względu na

powody wskazane przez Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do przypisania

zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, skoro zamawiający nie jest

zobowiązany do weryfikowania stawki podatku VAT, zatem żądanie wyjaśnień należało

uznać za bezpodstawne.

Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 póz. 238), uwzględniając koszty zwrotu

wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł. oraz wpisu od odwołania.

Przewodniczący:…………………….

Członkowie:…………………

……………………..

27