KIO 849/11

Sygn. akt: KIO/849/11

WYROK

z dnia 6 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w

dniu 21 kwietnia 2011 r. przez SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie

180 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki

Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres

dla pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania

ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław

przy udziale wykonawcy B3 System S. A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny

wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;

2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu,

ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla pełnomocnika: Europejskie

Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul.

Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486

Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2) zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we

Wrocławiu, ul. H. Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, adres dla

pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i

Zarządzania ITmed Sp. z o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653

Wrocław na rzecz SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al.

Jerozolimskie 180 02-486 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 849/11

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul. H.

Kamieńskiego 73a, 51-124 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) poprzez ustanowionego

pełnomocnika: Europejskie Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z

o.o., ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław – prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej

również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę i wdrożenie

systemów wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz

systemu wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i

zarządczych wraz z dostawą infrastruktury gromadzenia danych zgodnych z

zaprojektowanym modelem biznesowym dla WSSK we Wrocławiu (nr postępowania Szp/FZ-

313/2010)” .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 19 stycznia 2011 r. pod numerem 2011/S 12-018747.

Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 180 02-486

Warszawa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 kwietnia 2011 r. (data wpływu do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie m. in. na czynność unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów ustawy:

1. naruszenie art. 91 ust. 1 pkt 7) Ustawy w związku z naruszeniem art. 146 Ustawy,

poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do

unieważnienia Postępowania i bezzasadne uznanie, że problem techniczny

Pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym utrudniający w dniu 21 marca

2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344 stanowił niemożliwą do usunięcia wadę

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

2. naruszenie art. 51 Ustawy poprzez zaniechanie wobec wykonawców biorących udział w

przedmiotowym Postępowaniu, w tym Odwołującego, czynności polegających na:

przeprowadzeniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

zawiadomieniu wykonawców o jej wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze

3

złożonymi wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie

wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do składania ofert.

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego Postępowania,

2. dokonania wobec wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu, w

tym Odwołującego, uprzednio zaniechanych czynności polegających na: przeprowadzeniu

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zawiadomieniu wykonawców o jej

wynikach, przyznaniu oceny punktowej zgodnie ze złożonymi wnioskami o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu oraz zawiadomienie wykonawców o jej wynikach, zaproszeniu do

składania ofert.

Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które przekazał wykonawcom drogą

faksową w dniu 21 kwietnia 2011 r.) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania

powołując się na przesłankę niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie nie

podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą obarczone jest

niniejsze postępowanie.

Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem niniejszego odwołania.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na

następujące okoliczności faktyczne:

Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w

dniu 19 stycznia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia

2011/S 12-018747, wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na: „Dostawę i wdrożenie systemów

wspomagania działalności administracyjnej i naukowej (FK, KP, GM) oraz systemu

wspomagania analiz oraz monitorowania procesów naukowo-medycznych i zarządczych

wraz z dostawą infrastruktury gromadzenia danych zgodnych z zaprojektowanym modelem

biznesowym dla WSSK we Wrocławiu". W opublikowanym w dniu 17 lutego 2011 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem dodatkowych informacji, informacji o

niekompletnej procedurze lub sprostowaniem, numer ogłoszenia 2011/S 33-053551,

Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu na dzień 18 lutego 2011 r., godzina 12.00. Odwołujący złożył wniosek o

dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w dniu 14 lutego 2011 r., tj. z zachowaniem

terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 marca 2011 r.

przesłał Odwołującemu faksem pismo (znak pisma: ITM/325/2011) wzywające

Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeń lub

4

dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz do udzielenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń lub dokumentów złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w

powyższym wezwaniu poinstruował Odwołującego, że: „Dokumenty lub oświadczenia oraz

wyjaśnienia można przekazać faksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011

r. do godz. 14:00, a następnie przekazać pocztą lub osobiście do siedziby Pełnomocnika -

Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul.

Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w terminie do dnia 25.03.2011 r.". Odwołujący w

odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 18 marca 2011 r. przekazał Zamawiającemu

faksem wymagane dokumenty i oświadczenia oraz złożył wymagane wyjaśnienia, natomiast

oryginały ww. dokumentów i oświadczeń oraz złożone wyjaśnienia przekazane zostały

Zamawiającemu kurierem w dniu 22 marca 2011 r. Tym samym Odwołujący dotrzymał

terminów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Ponadto Odwołujący dodał, iż

Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2011 r. pismem przekazanym faksem wykonawcom

biorącym udział w postępowaniu zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego

Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Jako przyczynę Zamawiający

wskazał problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego z urządzeniem faksowym

utrudniające w dniu 21 marca 2011 r. połączenie z numerem (071) 3493344, co zdaniem

Zamawiającego, spowodowało trudności w przekazywaniu przez wykonawców wezwanych

na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do złożenia oświadczeń i dokumentów oraz złożenia

wyjaśnień. Z udzielonej przez Zamawiającego informacji wynika, iż usunięcie problemów

technicznych nastąpiło po godzinie 14.00, dnia 21 marca. W opinii Zamawiającego,

powyższa sytuacja utrudniła weryfikację dokładnej godziny przesłania faksem dokumentów i

oświadczeń oraz złożonych wyjaśnień, co w przeświadczeniu Zamawiającego stanowi

niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy, Zamawiający ma

prawo oraz obowiązek unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego tylko

i wyłącznie w przypadku wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.

1 ustawy. Katalog przesłanek, o których mowa powyżej jest zamknięty i nie może być

interpretowany przez Zamawiającego rozszerzająco. Zamawiający unieważniając

przedmiotowe postępowanie powołał się na zaistnienie okoliczności, które zdaniem

Zamawiającego uprawniają go do powołania się na przesłankę unieważnienia postępowania

określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. postępowania obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego wystąpienie problemów technicznych z

urządzeniem faksowym, o których mowa w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania,

stanowi niemożliwą do usunięcia wadę, o której mowa w art. 91 ust. 1 pkt 7) ustawy.

Odwołujący wskazał, iż przesłanki unieważnienia umowy wskazane są w art. 146 Ustawy.

5

Zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowania na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 7) w

uzasadnieniu do podjętej decyzji nie podał z jakich przyczyn ewentualnie zawarta umowa

mogłaby być uznana za nieważną lub podlegającą unieważnieniu, a tym bardziej nie wskazał

na jakikolwiek przesłankę wskazaną w art. 146 ustawy, który zawiera zamknięty katalog

przesłanek i przyczyn przy zaistnieniu których umowa podlega unieważnieniu. W opinii

Odwołującego żadna ze wskazanych w art. 146 ustawy przesłanek do unieważnienia umowy

nie zaszła w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie Zamawiający w uzasadnieniu

podjętej decyzji nie wyjaśnił, że wskazywana przez niego wada ma charakter nieusuwalny

oraz nie określił, na czym miałaby polegać według niego ewentualna nieusuwalność tej

wady. W opinii Odwołującego wskazana przez Zamawiającego wada nie stanowi podstawy

do unieważnienia zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy. Zamawiający w

wezwaniu do złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz

do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych w niniejszym

postępowaniu przesłanym Odwołującemu 11 marca 2011 r. poinstruował o możliwych

formach i terminach na dokonanie tych czynności. Z przekazanej przez Zamawiającego

informacji: „Dokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia można przekazać faksem na nr

71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14:00, a następnie przekazać

pocztą lub osobiście do siedziby pełnomocnika - Europejskiego Centrum Technologii

Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. ul. Inowrocławska 17/18, 53-653 Wrocław w

terminie do dnia 25 marca 2011 r." wynika, iż Odwołujący może przesłać faksem wymagane

dokumenty i oświadczenia w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godziny 14.00, następnie

przekazać je pocztą lub osobiście (zgodnie z własnym wyborem) w terminie do dnia 25

marca 2011 r. Z powyższego zapisu wynika, iż terminem końcowym na złożenia

wymaganych dokumentów i oświadczeń oraz wyjaśnień jest dzień 25 marca 2011 r..

natomiast wykonawca ma możliwość ich przesłania faksem do dnia 21 marca 2011 r. do

godziny 14.00. Zdaniem Odwołującego, problemy techniczne pełnomocnika Zamawiającego

z połączeniem faksowym w dniu 21 marca 2011 r. są powodem zbyt błahym i nie stanowią

wady niemożliwej do usunięcia oraz powodującej nieważność przyszłej umowy. Dodatkowo

należy zauważyć, że Zamawiający wysłał wezwanie do uzupełnienia dokumentów i

oświadczeń w dniu 11 marca 2011 r. Odwołujący dysponował odpowiednio długim okresem

na ich uzupełnienie (zgodnie z przekazaną informacją do dnia 25 marca 2011 r.), co też

uczynił wcześniej w wymaganej formie. W mniejszej sytuacja podnieść również należy, że to

na wykonawcach ciąży obowiązek skutecznego dostarczenia dokumentów i oświadczeń oraz

złożenia wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego terminie, z wykorzystaniem jednej

z dopuszczonych przez Zamawiającego form dostarczenia. Na marginesie zauważyć należy,

że w przypadku stwierdzenia problemów technicznych z połączeniem faksowym w dniu 21

marca 2011 r., Zamawiający mógł z własnej inicjatywy (lub też na stosowny wniosek

6

wykonawców) przedłużyć termin na składanie dokumentów i oświadczeń oraz wyjaśnień

przy użyciu tej formy ich przekazania (faksem), z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji

uczciwej konkurencji i poinformowania o tym fakcie wszystkich wykonawców wezwanych na

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W związku z powyższym stwierdzić należy, że wskazana

przez Zamawianego okoliczność nie umożliwia zastosowania przesłanki określonej w art. 93

ust. 1 pkt 7) ustawy, tj. unieważnienia postępowania w przypadku obarczenia jego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, a co w konsekwencji powoduje bezprawność

czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

wniosek Odwołującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania jak również

oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentów Zamawiającego, Izba wskazuje, że wykonawcy

przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca ma interes w

uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu

ograniczonym, a zatem miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego. Zachodzi również możliwość poniesienia szkody przez

wykonawcę, w związku z unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Izba nie podziela

w tym zakresie stanowiska Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iż wykonawca nie

może wykazać szkody z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko prowadziłoby do

uniemożliwienia wykonawcom, którzy złożyli wniosek o udzielenie zamówienia, składania

odwołań na naruszenie przez Zamawiających przepisów w postaci unieważnienia

postępowania.

7

Ponadto Izba wskazuje, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż przesłanki

z art. 179 ustawy Pzp mają charakter przesłanek materialnoprawnych, i ewentualny ich brak

nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w

dniu 26 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca B3 System S. A., Al. Jerozolimskie

162A, 02-342 Warszawa, zaś wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 22 kwietnia 2011 r.

Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego wykonawcę B3 System S. A., Al.

Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, gdyż zgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym (t.j.

w dniu 26 kwietnia 2011 r., ponieważ 3 dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w

dniu 25 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania

wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w

dniu 22 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do

przedmiotowego postępowania odwoławczego w świetle powyższego przepisu należało

uznać za skuteczne.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne

i zasługuje na uwzględnienie.

Czynności Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w oparciu o

przesłankę niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą obarczone jest

postępowanie stała się przedmiotem odwołania wykonawcy.

Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, Izba rozpatrzyła zarzut

bezpodstawnego unieważnienia przedmiotowego postępowania wynikającą z art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu wnioski o dopuszczenie udziału w

postępowaniu złożyło 13 wykonawców.

Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2011 r. wezwał wykonawców (Simle S. A., T-

System Polska Sp. z o.o., Betacom S. A., Comarch S. A., Systemy Informatyczne Alma Sp. z

8

o.o., Consortia Sp. z o.o., Impel IT Sp. z o.o., TETA S. A., Sygnity S. A., Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o., Siemens IT Solution and Services Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z

o.o.) do złożenia oświadczeń lub dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub

dokumentów, jednocześnie wskazując iż dokumenty lub oświadczenia oraz wyjaśnienia

można przekazać faksem na nr 71/349 33 44, w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz.

14.00, a następnie przekazać pocztą lub osobiście do siedziby pełnomocnika –

Europejskiego Centrum Technologii Informatycznych i Zarządzania ITmed Sp. z o.o. w

terminie do dnia 25 marca 2011 r.

Ponadto Izba ustaliła, że co najmniej dwóm z wykonawców (T-System Polska Sp. z

o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało się przekazać brakujących dokumentów

faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.

Izba ustaliła w tym zakresie, iż Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r.(które

przekazał wykonawcom drogą faksową) zawiadomił wykonawców o unieważnieniu

postępowania powołując się na przesłankę niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej

zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą

obarczone jest niniejsze postępowanie. Zamawiający uzasadniał swoją decyzję tym, iż „w

dniu 21 marca 2011 r., w dniu wskazanym w pismach wzywających do złożenia uzupełnień

lub/i wyjaśnień Pełnomocnik miał problem techniczny z urządzeniem faksowym połączenie z

numerem 71/3493344 było utrudnione, a wręcz niemożliwe. Przyczyny techniczne

niezależne od Pełnomocnika i wykonawców spowodowały trudności w przekazaniu

żądanych uzupełnień i wyjaśnień. Usunięcie niesprawności nastąpiło dopiero po terminie

wskazanym w wezwaniach, t.j. po godz. 14.00 dnia 21 marca br roku. W związku z zaistniała

sytuacją Pełnomocnik nie jest w stanie zweryfikować dokładnej godziny przesłania przez

wykonawców kompletnych dokumentów i ustalić kto zachował wyznaczony termin, a tym

samym zapewnić równe traktowanie wykonawców”.

Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

poprzez unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę niemożliwej do usunięcia wady

uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, którą obarczone jest postępowanie.

Izba przypomina, że przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować

jako wyjątek od zasady, w sposób ścisły i określony w art. 93 ust. 1 ustawy, biorąc pod

uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru

oferty najkorzystniejszej i to na Zamawiającym, który zamierza skorzystać z dyspozycji art.

9

93 ust. 1 spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania, nadzwyczajnych,

wyjątkowych okoliczności uzasadniających jego rezygnację z sfinalizowania postępowania i

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Przesłanka unieważnienia postępowania określona ww. przepisem składa się z

koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie tego

przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie

zamówienia (wada postępowania). Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować

niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w

postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie

może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc

wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia

umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie

wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do

prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7, a więc taką, która

skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że

przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje się bezpośrednio do art. 146 i tym

samym nie można twierdzić, iż wyłącznie przesłanki z art. 146 ust.1 ustawy Pzp, mogą

stanowić podstawę do zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby także

podstawy wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powinny być uwzględniane przy

podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7

ustawy Pzp. Ograniczenie tylko do ust.1 tego artykułu prowadziłoby do nieracjonalnego i

jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej

wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi

Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek

zawarcia umowy. Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy

Pzp musi prowadzić do wniosku, że – uwzględniając odpowiednio art. 146 ust.6 ustawy Pzp

- wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik

postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.

W ocenie Izby żadna z ww. przesłanek w świetle przyczyn podanych przez

Zamawiającego, nie została wykazana. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym

10

Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie wykazał zarówno

naruszenia przepisów ustawy, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 jak również

naruszenia przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (ust.

6 art. 146 ustawy Pzp), powołując się jedynie na ogólną zasadę zachowania równości i

uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp. W opinii Izby nie można zaliczyć do wad

postępowania, które skutkowałby koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7, problemów technicznych z urządzeniem faksowym, skoro sam

Zamawiający na rozprawie oraz w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał, że powyższe

problemy techniczne są niezależne od jego pełnomocnika (pełnomocnika prowadzącego

postępowanie). Tym bardziej nie można również uznać, że powyższe utrudnienia powodują

niemożność zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na gruncie niniejszej sprawy Izba ustaliła co następuje.

Należy wskazać, iż w piśmie z dnia 11 marca 2011 r. pouczono wykonawców, iż

brakujące dokumenty oraz wyjaśnienia można przekazać faksem (do dnia 21 marca 2011 r.

do godz. 14.00), następnie należy przekazać je pocztą lub osobiście do siedziby

pełnomocnika (do dnia 25 marca 2011 r.). W niniejszym stanie faktycznym w opinii Izby w

świetle powyższego pouczenia zawartego w piśmie z dnia 11 marca 2011 r. wykonawcy

mieli możliwość przekazywania dokumentów drogą faksową. Z powyższego pouczenia

zdaniem Izby nie wynikał obowiązek przekazywania dokumentów drogą faksową (z

terminem do dnia 21 marca 2011 r.), a jedynie możliwość przekazania dokumentów ww.

formie. W przypadku wyboru formy faksowej (jako sposobu komunikacji) należało powyższe

dokumenty przekazać również pocztą bądź osobiście do dnia 25 marca 2011 r.

Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, iż w postępowaniach

o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje

zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie,

faksem lub drogą elektroniczną. Jednakże wybrany sposób przekazywania oświadczeń,

wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać konkurencji, zawsze

dopuszczalna jest forma pisemna z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (art.

27 ust. 3 ustawy Pzp).

Zatem nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną na

rozprawie, że brakujące dokumenty w świetle zapisów ogłoszenia należało przesłać zarówno

faksem jak i pocztą, biorąc pod uwagę, iż sam Zamawiający oświadczył, iż „uznałby

dokumenty, które wpłynęłyby w formie pisemnej do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14, zaś

nie wpłynęłyby faksem, i tym samym rozpatrywałby je, badając spełnienie warunków udziału

11

w postępowaniu”. Zdaniem Izby pouczenie wykonawców w piśmie z dnia 11 marca 2011 r.

nie wyłączało możliwości przekazania dokumentów w formie wskazanej w treści art. 27 ust. 3

zd. 2 ustawy.

Z przepisu art. 27 ust. 3 ustawy wynika, że wybór sposobu porozumiewania się

doznaje pewnych ograniczeń. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy zawsze mogą

przekazywać informacje pisemnie. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym

wykonawcy mieli możliwość przekazania brakujących dokumentów faksem do dnia 21 marca

2011 r. do godz. 14.00, z jednoczesnym obowiązkiem przekazania ich osobiście bądź pocztą

do dnia 25 marca 2011 r. bądź też niezależnie od powyższego w świetle dyspozycji art. 27

ust. 3 ustawy mieli możliwość przekazania brakujących dokumentów pisemnie do dnia 21

marca 2011 r. do godz. 14.00, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie.

Decydując się na przekazanie dokumentów drogą faksową, strona przekazująca

wiadomość faksem powinna uzyskać dowód, że treść faksu dotarła do adresata, w taki

sposób, iż mógł on się zapoznać z jego treścią (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 9 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 1930/02). W niniejszym stanie faktycznym

wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o.), zwracając się do Zamawiającego przyznał, iż z

powodów technicznych nie może przesłać faksem wyjaśnień (informacja przesłana przez

ww. wykonawcę mailem w dniu 21 marca 2011 r. o godz. 13:52). Ponadto Zamawiający

wskazał, iż w przypadku wykonawcy T-System Polska Sp. z o.o. nastąpiło zrywanie

transmisji, a następnie kontynuowano o godz. 14:26. Z raportu z nadania z pamięci

(przekazanego Zamawiającemu przez wykonawcę T-System Polska Sp. z o.o.) wynika, iż na

5 połączeń tego wykonawcy uzyskiwał on 4 informacje, iż numer jest zajęty.

Należy pamiętać, że w myśl art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej

osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego

treścią. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z

chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta

mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2 art. 61 k.c.).

W niniejszym stanie faktycznym co najmniej dwóm z wykonawców (t.j. T-System

Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) nie udało się przekazać brakujących

dokumentów faksem do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Jednak wykonawcy ci mieli

również możliwość przekazania dokumentów pisemnie (pocztą czy też osobiście) do dnia 21

marca 2011 r. do godz. 14.00, biorąc również pod uwagę iż wezwanie miało miejsce w dniu

11 marca 2011 r.

12

Izba wzięła pod rozwagę oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, który

wskazał, iż „powyższa wada nie była wadą urządzenia, a nastąpiło zerwanie połączeń, tj.

przez skumulowanie się wielu połączeń w jednym momencie”.

W opinii Izby wykonawcy, którym nie udało się przesłać brakujących dokumentów

drogą faksową (np. T-System Polska Sp. z o.o., S&T Services Polska Sp. z o.o.) w

wyznaczonym terminie jako profesjonaliści ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego mają obowiązek działać z należytą starannością i w pierwszej kolejności w

sposób wnikliwy zapoznać się z treścią wezwania do uzupełnienia, tak aby złożyć

uzupełnione dokumenty w terminie i formie wskazanej przez Zamawiającego. Skoro

wykonawcy przekazujący wiadomość faksem, nie dysponowali dowodem, iż faks dotarł do

adresata, w terminie i sposób, iż mógł on zapoznać się z jego treścią, należy uznać, iż

wykonawcy nie dochowali terminu na przesłanie dokumentów w formie wskazanej w

wezwaniu. Nie wykazano również w sposób dostateczny, iż powyższe problemy techniczne

wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie

przyznał, iż „pracownik sprawdził telefon i faks i stwierdził, że powyższy faks i telefon działa,

zaś szczegółowe informacje (co do wysyłanych dokumentów) Zamawiający otrzymał dopiero

po godz. 14”. Ponadto Zamawiający ani jego pełnomocnik nie występował, do stosownych

podmiotów w sprawie udzielenia opinii, czy wskazywane przez wykonawców problemy

techniczne wynikają z wad urządzania pełnomocnika Zamawiającego.

Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, z pełną

świadomością swoich działań bądź też zaniechań i konsekwencjami tych zachowań winien

na etapie przekazywania uzupełnienia wniosku dochować należytej staranności, aby uniknąć

ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z przeciążenia urządzenia

faksowego. Ponadto zaznaczyć należy, że Zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas

na uzupełnienie dokumentów – t.j. 10 dni – stąd wykonawcy mieli odpowiednio długi termin

na dokonanie uzupełnienia. Ponadto mogli również uzupełnić brakujące dokumenty

przekazując je osobiście czy też pocztą, zważywszy iż termin na ich przekazanie wynosił aż

10 dni.

Izba uznała za stosowne przywołanie treści wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z

dnia 8 marca 2006 r., (sygn. akt ACa 1018/05 niepubl.), mającego odpowiednie

zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, wedle którego: „Należyta staranność dłużnika

określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności

co do wiedzy, gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, umiejętności,

skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także

13

znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie

prowadzonej działalności”.

W opinii Izby ten profesjonalny charakter działalności winien mieć swój przejaw

również na etapie uzupełnia brakujących dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, wyrażać się wykazaniem należytej staranności w zakresie uzupełniania

brakujących dokumentów faksem w terminie do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00.

Wykonawcy mogli również zabezpieczyć się, przyjmując sposób doręczenia pocztą bądź

osobiście do dnia 21 marca 2011 r. do godz. 14.00. Wykonawcy, powinni przewidzieć, iż ze

względu na zakres wezwania może dojść do przeciążenia urządzenia faksowego.

W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w

oparciu o przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia

zawartym w piśmie z dnia 11 kwietnia 2011 r. nie wykazał w sposób dostateczny i

wyczerpujący okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania na tej podstawie,

dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy znalazł

potwierdzenie w niniejszym stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności

niniejszej sprawy, Izba uznała iż należy nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz powtórzenie badania i oceny wniosków i ich uzupełnień z

uwzględnieniem wniosku Odwołującego.

Reasumując, Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez Zamawiającego błędnej

interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp czynność unieważnienia postępowania dokonana

została przez Zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisów wskazanych powyżej, t.j. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy może mieć istotny wpływ na

wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3

pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

14

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………

15