KIO 817/11

Sygn. akt: KIO/817/11

WYROK

z dnia 4 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez Baxter Polska Sp. z o.o., ul.

Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa

- Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326

Warszawa

przy udziale wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych

przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Baxter Polska

Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza od Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze

Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa na rzecz Baxter Polska

Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt KIO 817/11

Zamawiający – Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze

Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02—326 Warszawa, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,

z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia

na: „Dostawę czynnika krzepnięcia VIII poz. 1 – 2 - czynnik krzepnięcia VIII osoczopochodny

z dostawą do domu pacjenta/ do Centrum Leczenia Hemofilii w liczbie 34.075.400 j.m. oraz

poz. 2 - czynnik krzepnięcia VIII rekombinowany z dostawą do domu pacjenta/do Centrum

Leczenia Hemofilii w liczbie 336.450 j.m.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 23 lutego 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2011 r. pod numerem Dz. U/S 201 l/S 40 – 065382.

Wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa

(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 kwietnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,

zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG, CH-8853

Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących

przepisów ustawy:

1) art. 7 ust. 1 ustawy - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania czynności związanych z

badaniem skuteczności dokonanego przez wykonawcę objęcia klauzulą „tajemnica

przedsiębiorstwa" istotnych z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w

postępowaniu informacji, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do oferty

wykonawcy w powyższym zakresie i dokonania weryfikacji złożonej przez wykonawcę oferty;

2) art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości i jawności

prowadzonego postępowania na skutek bezkrytycznego uwzględnienia zastrzeżenia

informacji przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej przez wykonawcę

ofercie bez uprzedniego dokonania badania czy informacje te faktycznie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwane

3

„Rozporządzeniem" - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, mimo iż dokumenty dołączone przez wykonawcę nie spełniają wymogów

Rozporządzenia co do formy, w której dokumenty zaświadczające o spełnieniu warunku

udziału w postępowaniu mogą być składane;

4) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust. 1 pkt 10) Rozporządzenia w

zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z którego będzie

wynikało, iż dołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona;

5) art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1)

Rozporządzenia w związku z Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnień do

utylizacji wyrobów medycznych;

6) art. 91 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy, jako niezgodnej z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:

1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego

uwzględnienie;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 7 kwietnia 2011

roku, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1;

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia badania i oceny złożonych w zadaniu

nr 1 ofert;

4) uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie

wypełniają znamion definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji nakazanie

Zamawiającemu ujawnienie informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę

5) uznanie, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iż nie odpowiada

ona postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty - wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria,

Seidenstrasse 2.

Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem niniejszego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

4

postanowienia SIWZ, ofertę Przystępującego jak również oświadczenia i stanowiska

stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje:

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający oświadczył, iż uwzględnił w

całości zarzuty zawarte w odwołaniu, co w jego opinii wynikało z pisma z dnia 20 kwietnia

2011 r., unieważniającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonującego

ponownego badania i oceny złożonych ofert.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. wystąpił do

wykonawcy Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2. o złożenie

stosownych wyjaśnień i uzupełnień:

1) uzupełnienie na mocy art. 26 ust. 3 ustawy dokumentu potwierdzającego opłacenie

przez wykonawcę złożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej,

2) wyjaśnienie kwestii poprawności formy złożonych przez firmę Octopharma AG, CH-

8853 Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse oświadczeń wykonawcy na stronach oferty

64-68, 73-78 oraz 100-104 będących pisemnym oświadczeniem osób uprawnionych

do łącznej reprezentacji wykonawcy, których podpisy zostały notarialnie

poświadczone przez notariusza, z uwzględnieniem wymogów § 4 ust. 3

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) oraz zapisów

rozdziału III ust. 3 i 5 SIWZ,

3) wyjaśnienie (i/lub uzupełnienie stosownych dokumentów) kwestii organizacji przez

firmę Octopharma AG, CH-8853 Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse obowiązku

utylizacji sprzętu jednorazowego użytku w trakcie realizacji niniejszego zamówienia

zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami (dot. Rozdz. IV ust. 8 pkt 16 SIWZ) z

uwzględnieniem wymogu żądania przez Zamawiającego wskazania przez

wykonawcę w ofercie części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcy, z

wskazaniem co firma rozumie pod pojęciem „transportu”.

Wobec braku wyraźnego oświadczenia Zamawiającego, iż uczyni zadość żądaniom

zawartym w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego niezachowania formy oświadczenia

przed notariuszem oraz zaniechania odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, biorąc pod

rozwagę również oświadczenie Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich

zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu (t.j. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia

wykonawcy Octopharma AG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz niezachowanie się

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, nakazującym Zamawiającemu wezwanie do

uzupełnienia dokumentów w zakresie oświadczeń wykonawcy zawartych na stronach oferty

5

o nr: 64-68, 73-78 oraz 100-104) Izba uznała, iż nie ma podstaw do umorzenia postępowania

na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy i skierowała sprawę na rozprawę, celem merytorycznego

jej rozpoznania.

Izba zauważa, że umorzenie postępowania odwoławczego jest możliwe tylko w

przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych odwołaniu, i

w takiej sytuacji Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w

dniu 22 kwietnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Octopharma AG, CH-8853 Lachen

Szwajcaria, Seidenstrasse 2., zaś wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym miało miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r.

Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Octopharma AG, CH-

8853 Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2., gdyż zgłosił przystąpienie w terminie 3-dniowym

(t.j. w dniu 22 kwietnia 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od Zamawiającego kopii

odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, co miało

miejsce w dniu 19 kwietnia 2011 r. Tym samym zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do

przedmiotowego postępowania odwoławczego w świetle powyższego przepisu należało

uznać za skuteczne.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne

i zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba

rozpatrzyła zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy w

6

związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30

grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,

poz. 1817), stwierdzając iż powyższy zarzut potwierdził się w zebranym materiale

dowodowym.

Odnośnie powyższego zarzutu dotyczącego wykonawcy Octopharma AG, CH-8853

Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2., dotyczącego niezachowania formy oświadczenia

przed notariuszem (w zakresie nie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie złożonego

wobec spółki, nie zalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne oraz w

zakresie nieogłoszenia upadłości przez spółkę, str. 64-68, 73-78 oraz 100-104 oferty), Izba

stwierdziła, co następuje.

Zamawiający zgodnie z punktem 5 SIWZ (wymagane dokumenty i oświadczenia)

wymagał – Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę

lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 3

(dokumentów potwierdzających odpowiednio, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono jego

upadłości, nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie), zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania.

W nawiązaniu do przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,

poz. 1817) Zamawiający dopuścił, w przypadku gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby

podmiotu nie wydaje się dokumentów, o których mowa w przepisach, przedłożenie

dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania.

Izba oceniając oświadczenia złożone przez wykonawcę Octopharma AG, CH-8853

Lachen Szwajcaria, Seidenstrasse 2. (str. 64-68, 73-78 oraz str. 100-104 oferty), kierowała

się rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie sąd w wyroku z dnia 26 lutego

2007 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 47/07 wskazał, iż dokument oświadczenia opatrzony

pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą

oświadczenie, potwierdza jedynie, że wskazana osoba złożyła swój podpis pod

dokumentem.

7

Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wprost

przewiduje dla dokumentu formę oświadczenia składanego przed notariuszem. W świetle

polskiego prawa przyjęcie oświadczenia przez notariusza wymaga zrozumienia przez niego

treści składanego oświadczenia, wskazania tożsamości osoby składającej oświadczenie, fakt

i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenia oświadczenia.

Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza m. in. również orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej, np. chociażby w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2009 r. w

sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 04/09, oraz wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2010

r., sygn. akt KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10.

Podkreślenia wymaga również, iż zgodnie z art. 85 ustawy Prawo o notariacie (Dz. U.

t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369) notariusz stwierdza tożsamość osoby biorącej udział w

czynności notarialnej. Stwierdzenie to powinno nastąpić na podstawie przewidzianych

prawem dokumentów - w sposób wyłączający wszelką wątpliwość, co do określenia

tożsamości osoby. Notariusz winien sposób stwierdzenia tożsamości osoby potwierdzić w

treści sporządzonego dokumentu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż co prawda nie ma ustawowego wymogu

przedłożenia przedmiotowego oświadczenia w formie aktu notarialnego, lecz forma

dokumentu z podpisem notarialnie poświadczonym, nieuwzględniająca w swej treści

wymogów opisanych w ustawie prawo o notariacie, t.j. np. niepotwierdzająca przyjęcia i

zapoznania się przez notariusza z treścią oświadczenia osoby działającej w imieniu

podmiotu składającego oświadczenie jest formą nieprawidłową i niedopuszczalną z punktu

widzenia przepisów. Zdaniem KIO, forma oświadczenia złożonego przed notariuszem jest

jednoznaczna, a jej definicja została zamieszczona w art. 79 pkt 9 ustawy Prawo o notariacie

(Dz. U. t.j. z 2002 r., Nr 42, poz. 369).

Ponadto Izba orzekając, nie brała pod uwagę wydruków ze stron internetowych,

złożonych przez Odwołującego, uznając iż dane zawarte na stronach internetowych mogą

być modyfikowane, zmieniane i zdaniem Izby nie mogą stanowić wystarczającego dowodu

okoliczności, na które powołuje się strona w postępowaniu odwoławczym.

Izba rozstrzygając powyższą kwestię, wzięła pod rozwagę Memorandum Dr iur.

Samuela Klausa z dnia 29 kwietnia 2011 r., w którym na zadane pytanie: Czy spółka

Octopharma AG mogłaby przedstawić dokumenty w formie notarialnie poświadczonej?

Udzielono odpowiedzi: „tak, możliwe jest zastosowanie formy notarialnie poświadczonej –

8

konkretnych wymogów personalnych i formalnych, procedur poświadczania - w przypadku

oświadczeń takich jak te zawarte w przedłożonych dokumentach, zarówno w kantonie Glarus

(gdzie dokonano legalizacji przedłożonych dokumentów), jak i w kantonie Schwyz (gdzie ma

siedzibę spółka Octopharma AG). Ponadto poświadczenia notarialnego można także

dokonać w każdym z 26 szwajcarskich kantonów, ponieważ brak jest obowiązku jego

uzyskania w konkretnej miejscowości (np. siedzibie spółki)”.

Ponadto w świetle powyższego memorandum „art. 2 ustawy kantonu Glarus w

sprawie poświadczeń notarialnych i legalizacji – publiczne poświadczenie dokumentu

stanowi zapis faktów istotnych prawnie lub oświadczeń prawnych (…), obejmuje ono

poświadczenie indywidualnych oświadczeń administracyjnych oraz poświadczanie

istniejących faktów”. Dodatkowo niniejsze memorandum odniosło się również do § 9 ustawy

kantonu Schwyz, zgodnie z którym „Publiczne poświadczenie stanowi zapis faktów istotnych

prawnie lub oświadczeń prawnych (…). Obejmuje ono poświadczenie indywidualnych

oświadczeń, sporządzanie protokołu z oświadczeń administracyjnych oraz poświadczanie

istniejących faktów”.

Zatem Izba stwierdziła, że poświadczenie podpisu dokumentów załączonych do

oferty, nie pozwala w pełni uznać, iż oświadczenie złożone zostało przed notariuszem.

W świetle powyższego, biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający

zobowiązany jest do zastosowania w powyższym zakresie (w zakresie pozycji nr 1)

procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie nakazała Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego badania i oceny ofert

z uwagi, iż Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. poinformował wykonawców o

unieważnieniu powyższych czynności, jednak z uwagi na potwierdzenie się zarzutu Izba

nakazuje i zobowiązuje Zamawiającego do zastosowania w powyższym zakresie procedury

przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Octopharma AG z uwagi na

jej niezgodność z treścią SIWZ. Odwołujący twierdził, iż biorąc pod uwagę że ze złożonej

przez wykonawcę oferty wynika, iż zamierza on zlecić wykonanie części przedmiotu

zamówienia podwykonawcy, a zakres tego zlecenia obejmuje jedynie usługi transportu, to

zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca był

zobowiązany również do dostarczenia pojemników na odpady na czas przechowywania

odpadów medycznych u pacjenta, spełniających wymogi zgodnie z obowiązującymi

przepisami oraz do odbioru zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji. W opinii

Odwołującego należało również złożyć stosowne zezwolenie. Według Odwołującego skoro z

oferty wykonawcy nie wynika, że zamierza on korzystać z usług podwykonawcy w zakresie

9

unieszkodliwiania odpadów medycznych, należy rozumieć, iż usługę w powyższym zakresie

wykonawca wykona samodzielnie. Tym samym w opinii Odwołującego wykonawca nie jest w

stanie wykonać przedmiotu zamówienia samodzielnie.

Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z punktem 1.2 SIWZ (wymagane dokumenty i

oświadczenia) wymagał – koncesji na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej (nie dotyczy

producenta) lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym

zamówieniem publicznym.

Zgodnie z pkt 8.16 SIWZ wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia pojemników

na odpady na czas przechowywania odpadów medycznych u pacjenta, spełniających

wymogi zgodnie z obowiązującymi przepisami, oraz do odbioru zużytego sprzętu

jednorazowego użytku i jego utylizacji.

Ponadto projekt umowy (§ 1 b) wskazywał, iż przedmiotem umowy jest sprzedaż i

dostawa czynnika krzepnięcia oraz odbiór i utylizacja sprzętu jednorazowego użytku.

W opinii Izby z przytoczonych zapisów SIWZ, nie wynika aby Zamawiający wprost

wymagał stosownego zezwolenia w zakresie odbioru zużytego sprzętu jednorazowego

użytku i jego utylizacji od wykonawcy.

Izba zauważa, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do

odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować

rozszerzająco należy uznać, że podstawa odrzucenia oferty nie może wynikach z

niedoprecyzowanych zapisów SIWZ. Izba zwraca uwagę, że podstawowym dokumentem na

podstawie, którego wykonawcy sporządzają ofertę jest Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do oferowanych zamówień i wymagań w tym

zakresie powinny być jasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania

wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,

opierającego ocenę oferty o domniemane wymagania prowadzić może do dowolności w

ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej

konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów jakimi będzie kierował się

Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak

Zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich zamówienie, co stanowić będzie punkt

odniesienia przy niniejszej ocenie i w jakie dokładnie należy złożyć dokumenty wraz z ofertą.

Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest

do przestrzegania zarówno zasady równości i uczciwej konkurencji ale także zasady

10

przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, oraz w wielu przepisach

ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności w art. 36 ustawy Pzp,

określającym minimum informacji niezbędnych do przygotowania i oceny złożonych ofert.

Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale wyłącznie w taki

sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach

zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny

dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może

do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w

treści art. 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Ustawodawca jasno określił co powinna zawierać

specyfikacja, w której to Zamawiający powinien wskazać wykonawcom zasady, kryteria które

będą stosowane przy ocenie złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć

wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość

złożenia oferty w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ ale także

będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Izba wzięła pod rozwagę stanowisko wykonawcy Octopharma AG w

zgłoszeniu przystąpienia, w którym stwierdzono, że znaczenie słowa „utylizacja” porównanie

tego znaczenia z jego rozumieniem przyjętym przez Odwołującego, wskazuje, że

Odwołujący mylnie utożsamia pojęcie utylizacja (która była elementem przedmiotu

zamówienia wskazanym w SIWZ) z pojęciem unieszkodliwianie, które oznacza działania

daleko idące. Przystępujący wskazał w ofercie, że w zakresie transportu, rozumiejąc przez to

zarówno transport przedmiotu zamówienia zamierza posłużyć się podwykonawcą.

Podwykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiada zezwolenia, które pozwalają

mu na wykonanie usługi transportu przedmiotu zamówienia w tym utylizacji rozumianej jako

transport odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania.

Odnosząc się do przywołanego wyroku KIO z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt

KIO 1117/09, Izba zauważa że powyższe orzeczenie odnosi się do sytuacji, w której

wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia, lub

wykazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, zaś

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba w

powyższym wyroku stwierdziła, że „wyżej wskazane okoliczności nie stanowią podstawy

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje

11

przystępująca do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp”.

Zatem biorąc pod uwagę stanowiska stron Izba nie znalazła podstaw, które

skutkowałyby odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ.

W świetle zapisu pkt 1.2 SIWZ trudno również uznać, że potwierdził się zarzut

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z §1 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia w związku z

Rozdziałem III ppkt. 1.2. siwz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów zaświadczających posiadanie uprawnień do utylizacji wyrobów medycznych,

skoro Zamawiający nie wymagał wprost stosownego zezwolenia w zakresie odbioru

zużytego sprzętu jednorazowego użytku i jego utylizacji.

Co do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem Izby powyższy

zarzut został uznany, z uwagi na wyrażenie zgody przez firmę Octopharma AG na

odtajnienie przez Zamawiającego treści zastrzeżonych dokumentów i przekazanie

Odwołującemu odtajnionej dokumentacji (pismo z dnia 26 kwietnia 2011 r, znak pisma:

ZZP/ZP/29/268/11).

Izba uznała również, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z §1 ust.

1 pkt 10) Rozporządzenia w zw. z Rozdziałem III ppkt. 1.3. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy celem uzupełnienia dokumentu, z

którego będzie wynikało, iż dołączona do oferty polisa ubezpieczeniowa została opłacona

został przez Zamawiającego uznany, i Zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r. (znak

pisma: ZZP/ZP/29/270/11 wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

opłacenie złożonej w ofercie polisy ubezpieczeniowej, zatem Izba nie znalazła podstaw do

rozpoznawania powyższego zarzutu.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisów art. 26 ust. 3 ustawy w związku z § 4 ust. 3 w zw. z § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) ustawy, które może mieć istotny wpływ na

wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3

pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………

13