KIO 797/11

Sygn. akt: KIO 786/11

KIO 797/11

WYROK

z dnia 12 maja 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Katarzyna Prowadzisz

Ewa Rzońca

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 roku odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę Shanghai Electric Group Company

Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa

B. w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez wykonawcę Doosan Power Systems Limited

Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex

RH10 9AD, Wielka Brytania

w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna

Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63

przy udziale:

A. wykonawcy Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business

Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

786/11 po stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTOM Power

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ALSTOM Power Systems GmbH,

ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-124 Warszawa, Al. Jana

Pawła II nr 12, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego

1

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka

Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka

Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 786/11 po stronie zamawiającego i KIO

797/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. A. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Shanghai Electric Group

Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa

B. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Doosan Power Systems

Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West

Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i

Energetyka Konwencjonalna Spółce Akcyjnej, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63

unieważnienie czynności zakwalifikowania wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka

Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33

do dalszego udziału w postępowaniu i wykluczenie ich z postępowania

2. kosztami postępowania obciąża Shanghai Electric Group Company Limited, 30F,

8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska Republika Ludowa i PGE Górnictwo i

Energetyka Konwencjonalna Spółkę Akcyjną, 97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Shanghai

Electric Group Company Limited, 30F, 8 Xingyi Road, Shanghai, Chińska

Republika Ludowa i Doosan Power Systems Limited Doosan House

Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD,

Wielka Brytania tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółki Akcyjnej,

97-400 Bełchatów, ul. 1 Maja 63 na rzecz Doosan Power Systems Limited

Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal, Crawley, West

Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2001 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszym wyrok – w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

3

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., 97-400

Bełchatów, ul. 1 Maja 63 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

budowę nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2004

roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami),

zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt: KIO 786/11

W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Shanghai Electric Group Company Limited

Chińska Republika Ludowa wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

podjętych w toku postępowania polegających na:

1) bezprawnym wykluczeniu odwołującego się z postępowania z powodu

niewykazania zdolności technicznej przez odwołującego się, pomimo braku

podstawy faktycznej i prawnej do takiego wykluczenia,

2) zaniechaniu uwzględnienia przy ocenie wniosków dokumentów przedstawionych

przez odwołującego się we wniosku, jak również w uzupełnieniu wniosku z dnia

12 marca 2011 roku,

3) bezprawnym przyjęciu, że dokumenty przedstawiony przez odwołującego się nie

posiadają zawartej w nich literalnie treści i nie potwierdzają posiadania przez

odwołującego się wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz

że są w nieodpowiedniej formie.

Powyższym czynnościom odwołujący się zarzucił:

a) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezprawne

zastosowanie, polegające na wykluczeniu odwołującego się z postępowania w wyniku

bezpodstawnego uznania, iż odwołujący się nie wykazał spełnienia wszystkich warunków

udziału w postępowaniu, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia;

b) naruszenie art. 26 ust. 2b poprzez jego błędną wykładnię i dowolne przyjęcie, że

oświadczenia podmiotów trzecich, które udostępniają odwołującemu wiedzę, doświadczenie,

potencjał techniczny, przedłożone przez odwołującego nie zawierają treści wymaganej przez 4

cytowany przepis ustawy Pzp i nie udowadniają faktu zobowiązania się do udzielenia takich

zasobów;

c) Naruszenie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej

wykładni oświadczenia woli (zobowiązania się podmiotów trzecich do udostępnienia

zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego bez uwzględnienia celu i

zamiaru składającego oświadczenie woli, w oparciu o wyłącznie literalne brzmienie

oświadczenia);

d) Naruszenie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej

„Rozporządzenie"), które miało zastosowanie do przedmiotowego Postępowania w związku z

art. 26 ust. 2b PZP, poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż Odwołujący

(działający w jego imieniu pełnomocnik) nie jest uprawniony do poświadczania za zgodność

z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie działalności, dotyczących

podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b PZP.

e) Naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie udzielenie

uzasadnienia faktycznego, co do ewentualnej wadliwości pozostałych dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków zdolności technicznej określonej w pkt III 2.3. 1B

ogłoszenia.

Odwołujący się wniósł o:

a) uwzględnienie odwołania;

b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, o której zamawiający poinformował odwołującego się

faxem w dniu 6 kwietnia 2011 roku, w postaci nadesłania informacji o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i listy wykonawców, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu, w konsekwencji unieważnienia czynności wykluczenia

odwołującego się z postępowania;

c) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownego badania i oceny

złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania,

d) nakazanie zamawiającemu pozytywnej oceny wniosku o dopuszczenie do

postępowania odwołującego się i zaproszenie odwołującego się do dalszych etapów

postępowania.

5

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że zamawiający zgodnie z ogłoszeniem z

dnia 20 października 2010 roku o wszczęciu postępowania (w dalszej części „Ogłoszenie")

wymagał od wykonawców, którzy zamierzali wziąć udział w postępowaniu, wykazaniem się

posiadania odpowiedniej zdolności technicznej określonej w sekcji III 2.3. Ogłoszenia. O

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy na dzień składania

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają następujące warunki

dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, a także dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; tj:

1.A). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym

ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres

przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone

przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego bloku energetycznego opalanego

węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto składającego się, co

najmniej z kotła, turbiny kondensacyjnej wraz z generatorem i układem wyprowadzenia

mocy, zamkniętego układu chłodzenia oraz instalacji zapewniających spełnienie norm

dotyczących emisji zanieczyszczeń, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem

terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres

prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;

lub łącznie:

1.B). wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym

ukończeniem przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy

obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem

do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami pomocniczymi kotła, w tym

instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji zanieczyszczeń dla bloku

energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe

brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez

Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie

oraz

Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem

przynajmniej (jednego) zamówienia, którego zakres przedmiotowy obejmował minimum:

zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji 1

(jednego) kompletnego turbozespołu wraz z generatorem i układem wyprowadzenia mocy

6

dla bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, w

okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania Wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez

Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie.

oraz

Wykażą się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym

zamówienia, którego zakres przedmiotowy ukończeniem przynajmniej 1 (jednego)

obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem

do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu chłodzenia dla bloku

energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat

przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a

jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie;

2). wykażą się posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne

oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem

wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych

praw autorskich dla tych technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie

obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych

(G PA).

Odwołujący się w dniu 23 grudnia 2010 roku złożył wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu wraz dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału

w postępowaniu. Następnie w dniu 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał do

uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w ramach złożonego wniosku, w piśmie z dnia 23

lutego 2011 roku odwołujący się wniósł o sprecyzowanie wezwania, w dniu 28 lutego 2011

roku zamawiający sprecyzował wezwanie

Na podstawie wezwania i sprecyzowania wezwania, odwołujący uzupełnił wniosek

składając uzupełnienie wraz z dodatkowymi dokumentami do wniosku. Odwołujący udzielił

wszelkich wymaganych wyjaśnień, jak również przedłożył wszelkie wymagane dokumenty i

oświadczenia niezbędne do pozytywnej oceny jego wniosku.

Po dokonaniu oceny wniosku i uzupełnienia wniosku zamawiający pismem z dnia 6

kwietnia 2011 roku zawiadomił odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z postępowania i

wyjaśnieniami wykluczył odwołującego z postępowania na postawie art. 24 ust 2. pkt ustawy

7

Pzp uzasadniając, w odniesieniu do zarzutu zamawiającego, iż „Wykonawca w konsekwencji

[domniemanych] braków w dokumentacji złożonej wraz ze wnioskiem o dopuszczenie do

udziału w postępowania z dnia 23 grudnia 2010 r. (lub jak zdefiniowano oraz Pismem

zawierającym uzupełnienie wniosku oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 12 marca 2011 r. nie

spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Sekcji III.

2.3. punkt 1.A) lub 1.B) oraz punkt 2 Ogłoszenia -zdolność techniczna".

Odwołujący się zaprzeczył w całości powyższemu zarzutowi, jako bezzasadnemu i

wskazał, iż w całości wykazał spełnianie łącznego warunku opisanego w pkt. 1.B), oraz

warunku opisanego w pkt 2 ogłoszenia. Odwołujący po analizie uzasadnienia zawiadomienia

zamawiającego doszedł do wniosku, że zamawiający przy dokonywaniu oceny spełniania

warunków, nie wziął pod uwagę wszystkich przedłożonych przez odwołującego dokumentów

(w tym potwierdzających spełnianie warunków technicznych określonych w sekcji III 2.3.

punkt 1 B) akapit 1 i 2 tj. kotła wraz z układami pomocniczymi i turbozespołu wraz z

generatorem). Zamawiający odniósł się i rozpatrzył jedynie złożone przez odwołującego

oświadczenia podmiotów trzecich złożonych w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

Na dowód spełniania warunku opisanego w pkt. 1.B) ogłoszenia, odwołujący wskazał,

iż do złożonego wniosku, a w ślad za nim złożonego uzupełnienia, załączył następujące

dokumenty:

I A. Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 - wykonanie

kotła wraz z układami pomocniczymi

W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego

zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego kotła wraz z układami

pomocniczymi kotła, w tym instalacji zapewniających spełnienie norm dotyczących emisji

zanieczyszczeń dla bloku energetycznego opalanego węglem na parametry nadkrytyczne o

mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał m.in. na zamówienie zrealizowane w

Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 wykazu, załącznik nr 21 do uzupełnienia), gdzie pełnił on

funkcję głównego wykonawcy. W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia,

odwołujący się przedłożył referencje - świadectwo dopuszczenia do stosowania, wystawione

przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd (załącznik nr 3B do

uzupełnienia oraz str. 86 i 87 wniosku) oraz wyciągi z Raportów z badań wydajności,

zatwierdzone przez Xi An Thermal Research Institute Co. Ltd. w celu potwierdzenia

spełniania norm dotyczących emisji (załączniki nr 23 oraz 24 do uzupełnienia) - wobec czego

8

w sposób pełny i prawidłowy wykazał spełnianie powyższego warunku. Treść tych

dokumentów jednoznacznie wskazuje, iż odwołujący w ramach kontraktu EPC (wykonanie

„pod klucz") „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawę na miejsce budowy,

instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana

elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swoją działalność w grudniu 2009, a jej wyniki

są zadawalające". Takie sformułowanie w referencji jest zgodne z wymaganym przez

inwestora prawidłowym wykonaniem inwestycji, co jest równoznaczne z wykonaniem

zadania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zgodnie ze sztuką inżynierską

oraz zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W przeciwnym razie inwestor

wskazując w referencji również listę większych zakresów dostaw nie potwierdziłby

odwołującemu (jedynemu podmiotowi odpowiedzialnemu przed inwestorem za wykonanie

całej inwestycji), że elektrownia została zbudowana, rozpoczęła swą działalność, a wyniki są

zadawalające.

Ponadto z pierwszych stron załączników 23 i 24 dotyczących tejże inwestycji wynika,

wprost, że raporty dotyczące emisji zostały zatwierdzone, co oznacza, że instalacje spełniają

normy dotyczące zanieczyszczeń, nawet więcej, wynik emisji NOx 162mg/m3 jest ponad

dwukrotnie lepszy (niższy) od wymaganego 400mg/m3.

Powyżej cytowane dokumenty i oświadczenia odwołującego są wystarczające do

stwierdzenia, iż odwołujący spełnia warunek okresowy w Sekcji III 2.3 punkt 1 B) akapit 1 na

wykonanie kotła wraz z układami pomocniczymi. Odwołujący nie zna przyczyn, dla jakich

Zamawiający zignorował powyższe dokumenty przy ocenie Wniosku wraz z Uzasadnieniem.

II. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 2 - wykonanie

turbozespołu wraz z generatorem

W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego

zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego turbozespołu wraz z

generatorem i układem wyprowadzenia mocy dla bloku energetycznego na parametry

nadkrytyczne o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał na zamówienie

zrealizowane w Elektrowni Yangxi (pozycja nr 2 i 4 Wykazu, załącznik nr 21 do

Uzupełnienia), gdzie pełnił on funkcję głównego wykonawcy. Dokumentem potwierdzającym

wykonanie opisywanego zamówienia jest jak wyżej w pkt. I A - świadectwo dopuszczenia do

stosowania wystawione przez inwestora Yangxi Harbor Electric Power Development Co, Ltd

(strona 86 i 87 wniosku i załącznik 3B uzupełnienia), gdzie inwestor potwierdza, że

9

odwołujący: „sfinalizował projektowanie, wytwarzanie, dostawę na miejsce budowy,

instalację, uruchomienie i testowanie oraz zarządzanie projektem. Wyżej wspomniana

elektrownia została zbudowana i rozpoczęła swoją działalność w grudniu 2009, a jej wyniki

są zadawalające. W punktach 8 i 9 inwestor potwierdził parametry turbozespołu i generatora

oraz systemu wyprowadzania mocy - punkt 10 (ang. buster station), Odwołujący podtrzymuje

swoją argumentację dotyczącą ważności dokumentu wystawionego przez inwestora. Wobec

powyższego w sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego

warunku.

lII. A Spełnianie przez odwołującego warunku sekcja III 2.3 punkt 1 B) akapit 3 - wykonanie

zamkniętego układu chłodzenia.

W zakresie spełniania warunku polegającego na wykonaniu zgodnie z zasadami

sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia, którego

zakres przedmiotowy obejmował minimum: zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie

zakończone przejęciem do eksploatacji 1 (jednego) kompletnego zamkniętego układu

chłodzenia dla bloku energetycznego o mocy minimum 360 MWe brutto, odwołujący wskazał

na:

a. zamówienie zrealizowane w Elektrowni Tianji (pozycja nr 7 Wykazu, załącznik nr 21 do

Uzupełnienia) przez spółkę Shanghai Power Construction Engineering Co., przedstawiając

dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26

ust. 2b PZP przez wskazaną spółkę (załącznik 10A Uzupełnienia strona 122, 124, 125

Wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, odwołujący

przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla Shanghai Power Construction

Engineering Co przez spółkę Shanghai Huai Coal and Electric Ltd. (załącznik nr 10B do

Uzupełnienia oraz str. 125 Wniosku).

Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego podniósł, że: „Zdaniem

zamawiającego wykonawca nie udowodnił, ze będzie dysponował zasobami spółki Shanghai

Power Construction Engineering Co., na czas realizacji przedmiotu zamówienia

Zobowiązanie o takiej treści (...) nie dowodzi, że zasoby spółki Shanghai Power Construction

Engineering zostaną Wykonawcy udostępnione" (strona 7 zawiadomienia Ad1.).

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż zamawiający nie zadał sobie trudu

dokładnego przeczytania treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak również dokonał

nieuprawnionej wykładni przepisu art. 26 ust. 2b. pomimo, iż jego jednoznaczną treść

zacytował w uzasadnieniu zawiadomienia:

10

Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost wykonawca może polegać na wiedzy i

doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia.

W ocenie odwołującego się nie ulega wątpliwości, iż w celu wykazania udostępnienia

zasobów przez inne podmioty, wykonawca może przedstawić różne dokumenty,

oświadczenia, z których wynika fakt przedstawienia wykonawcy do dyspozycji zasobów

podmiotu trzeciego, stąd jest to katalog otwarty. Co więcej ustawodawca wskazuje, również

wprost jeden ze sposobów udowodnienia zamawiającemu powyższej okoliczności poprzez -

przedstawienie pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Wystarczające jest więc dla zadośćuczynienia dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP złożenie

takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca może składać również inne

dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności, mogą być nimi umowy przedwstępne,

generalne, o współpracy etc. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi obligatoryjnie

powtarzać sformułowania ustawowego. Może to być to być każde oświadczenie podmiotu

trzeciego, z którego wynika intencja: zobowiązania się udostępnienia wykonawcy zasobów

koniecznych do wykonania zamówienia przez okres wykonania zamówienia. Co więcej

zamawiający jest zobowiązany do badania pełnej treści takiego oświadczenia podmiotu

trzeciego całościowo, mając na uwadze cel, adresata i okoliczności, w jakich zostało ono

złożone, jeżeli zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości przy interpretacji takiego

oświadczenia.

Podmiot trzeci Shanghai Power Construction Engineering Co. (dalej „SPCE") złożył

oświadczenie (załącznik nr 10A uzupełnienia i strona 122 wniosku) w formie i treści

przedstawionej jako przykładowa w treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. SPCE złożył

oświadczenie w formie pisemnej, skierował je do wiadomości również zamawiającego,

przytoczył nazwę postępowania, oznaczył zakres swojej specjalizacji oraz literalnie

oświadczył, że zobowiązuje się do: (i) wpierania Shanghai Electric Group Co. Ltd (SEC) w

procesie składania oferty na ww. projekt, (ii) udostępniania zasobów do dyspozycji SEC na

etapie przetargu, a następnie do następnie do negocjowania i podpisania umowy wraz z jej

wykonaniem, jeżeli dojdzie do skutku"

11

Zobowiązanie to jest konkretne, co więcej odpowiada literalnej treści przepisu art. 26

ust. 2b PZP oraz udostępnienie zasobów do dyspozycji SEC obejmuje okres nie tylko

postępowania, ale również wykonania zawartej z zamawiającym umowy, czyli na czas

realizacji zamówienia publicznego. Co więcej takie oświadczenie winno być interpretowane,

jako zobowiązanie przyszłego podwykonawcy do wykonania wyżej określonego zakresu

przedmiotu zamówienia, na co wskazuje dodatkowo oznaczenie zobowiązania „promesa

podwykonawcy". Ponadto odwołujący się dołączył dodatkowo drugie oświadczenie SPCE z

dnia 26 listopada 2010 roku, z którego treści również jednoznacznie wynika, że SPCE

zobowiązuje się udzielić wsparcia przy składaniu oferty, pozostawić zasoby do dyspozycji

odwołującego przez całe postępowanie, jak również podczas podpisania kontraktu,

wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania do eksploatacji

zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W

ostatnim akapicie tego oświadczenia zawarte jest zobowiązanie SPCE do wykonania tej

części zamówienia przez SPCE w charakterze podwykonawcy: „będziemy wspierać

Shanghai Electric Group Co. Ltd w ramach przedsięwzięcia jak również zapewnimy

powyższy zakres prac na warunkach preferencyjnych". Jest to jednoznaczne zobowiązanie

się podmiotu trzeciego odpowiadające dyspozycji art. 26 ust. 2b PZP.

Odwołujący dostarczył również zaświadczenie inwestora Shanghai Huai Coal and

Electric Ltd, który oświadcza, że SPCE wykonał zamknięty układ wody chłodzącej w

Elektrowni Tianji 2X600MW. Projekt ten przeszedł pomyślne próby eksploatacyjne, co jest

równoznaczne z faktem, iż został on wykonany prawidłowo zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończony, w przeciwnym razie nadzór budowlano techniczny nie

dopuściłby i nie wyraził zgody na rozpoczęcie eksploatacji bloków wraz z instalacjami mu

towarzyszącymi (załącznik 10B uzupełnienia i strona 124 wniosku). Wobec powyższego w

sposób pełny i prawidłowy odwołujący wykazał zrealizowanie powyższego warunku.

Pomimo, że oświadczenia i dokumenty określone w punkcie powyżej są

wystarczające dla wykazania spełnienia warunku określonego w Sekcji III 2.3 punkt 1B)

akapit 3, odwołujący dodatkowo przekazał zamawiającemu odpowiednią dokumentację

zamówienia zrealizowanego w Elektrowni Wangting (pozycja nr 6 Wykazu, załącznik nr 21

do Uzupełnienia) przez spółkę East China Electric Power Design Institute, przedstawiając

dodatkowo na wezwanie zamawiającego stosowne oświadczenie złożone w trybie art. 26

ust. 2b PZP przez wskazaną spółkę (załącznik nr 14 do uzupełnienia oraz strona 119

wniosku). W celu potwierdzenia prawidłowego wykonania zamówienia, Odwołujący

przedłożył referencje - zaświadczenie wystawione dla East China Electric Power Design

Institute przez spółkę Shanghai Huadian Wangting Power Plant. (załącznik nr 9 do

12

uzupełnienia oraz str. 119 wniosku), co w stosunku do pkt. a. powyżej, stanowi dodatkowe,

aczkolwiek ponad normę, potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku. W

zaświadczeniu tym inwestor wskazuje, że elektrownia działa dobrze i bez przerwy. Należy

podkreślić, że gdyby zamówienie nie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, odpowiednie organy admmistracyjno-techniczne nie

udzieliłyby zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji bloku energetycznego.

Podmiot trzeci East China Electric Power Design Institute posługuje się w obrocie prawnym

zamienne pełną firmą „China Power Engineering Consulting Group Corporation East China

Electric Power Design Institute" lub jest skróconą formą drugim członem firmy East China

Electric Power Design Institute.

W licencji na prowadzenie działalności podane jest pełne brzmienie firmy i jego kopia została

załączona do uzupełnienia - załącznik nr 16. Oświadczenie to zostało podpisane przez

uprawnionego do reprezentacji spółki reprezentanta prawnego Wang Liwei, ujawnionego w

licencji na prowadzenie działalności. Zarzut zamawiającego, iż oświadczenie i licencja na

prowadzenie działalności gospodarczej dotyczą dwóch różnych podmiotów jest wobec

powyższego chybiony i wynika prawdopodobnie z braku wiadomości, iż spółka ta może się

posługiwać pełną lub skróconą firmą w obrocie prawnym.

A IV Spełnianie przez odwołującego warunku Sekcja III 2.3 punkt 2.

W Sekcji III 2.3. punkt 2 zamawiający postawił wykonawcom drugi wymóg związany ze

zdolnością techniczną, zobowiązujący ich do wykazania się:

1 (i) posiadaniem własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz (ii)

technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem

wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych

praw autorskich dla tych technologii

albo

(2) posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych

Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).

Na stronie 11 ogłoszenia akapit 2) zamawiający dla spełnienia powyższego warunku

wymagał, aby wykonawca złożył:

„Oświadczenie własne wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na

parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry

13

nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności

przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych technologii

albo

umowę licencyjną / Wyciąg z umowy licencyjnej (zawierającą co najmniej nazwy/adresy

stron umowy, zakres udzielanej licencji (w tym pola eksploatacji), zakres terytorialny

obowiązywania licencji, czas trwania licencji, potwierdzającą posiadanie licencji w

powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych Porozumieniem w sprawie

zamówień rządowych (GPA)".

Również w tym zakresie każdy z wykonawców był uprawniony do wykazania tego warunku w

trybie art. 26 ust. 2b PZP (zgodnie z Sekcją VI.3 8 Ogłoszenia str. 13).

Odwołujący w zakresie posiadania Zdolności Technicznej:

a. „własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne" Odwołujący

przedłożył zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Boiler Works Ltd.

(„SBW") (załącznik nr 20 do uzupełnienia), gdzie spółka ta skierowała do wiadomości

zamawiającego oświadczenie, w którym jednoznacznie stwierdza, że „dysponuje technologią

bloków nadkrytycznych o mocy do 600MW oraz własnością intelektualną", oraz że „udziela

spółce wsparcia przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu

Kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany przez nas do nowego bloku energetycznego

w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SBW w ostatnim akapicie oświadczenia, iż złożył

zobowiązanie, że będzie w pełni wspierać odwołującego w ramach przedsięwzięcia, jak i

dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.

Dla spełnienia tego warunku, jak sam to wskazał zamawiający, wystarczające jest złożenie

odpowiedniego oświadczenia przez wykonawcę lub inny podmiot w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp. Wobec powyższego jest niezrozumiałym i bezzasadnym stwierdzenie

zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iż z treści oświadczenia nie wynika, że

SBW posiada wymaganą technologię i udostępni ją odwołującemu.

SBW, oprócz informacji o posiadaniu takiej technologii oraz własności intelektualnej,

zobowiązała się również do dostarczenia powyższego zakresu zamówienia odwołującemu.

Oznacza to, jednoznacznie, biorąc pod uwagę treść oświadczenia, jego kontekst, wskazanie

konkretnego Postępowania, stosunku zależności kapitałowej SBW od odwołującego, że

SBW udostępni swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca, niezbędne w realizacji projektu

w Elektrowni Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym

14

związanych niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania go. Zwroty

„Udzielamy wsparcia", „będziemy w pełni wspierać spółkę w ramach tego przedsięwzięcia"

są jednoznaczne z zobowiązaniem się do udostępnienia wszelkiego niezbędnego wiedzy,

doświadczenia potencjału technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wobec

powyższego działanie zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu zobowiązania SBW,

jako w pełni wartościowego, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest

całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie

oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b PZP wykazał spełnienie

powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.

b. Odwołujący w celu wykazania posiadania „technologii na budowę turbozespołu na

parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych praw" przedłożył

Zamawiającemu zobowiązanie swojej spółki zależnej Shanghai Electric Power Generation

Equipment Co.Ltd. („SEPGE") (Załącznik nr 19 do Uzupełnienia oraz wyciąg z umowy Joint

Venture str. 95 -103 Wniosku dotyczący powołania SEPGE). W wyciągu z umowy joint

venture, odwołujący przedstawił, w jaki sposób została utworzona spółka SEPGE (spółka

zależna kapitałowo od odwołującego). Nowo powołana spółka SEPG (zwana również w

umowie joint venture NEWCO - od angielskiego „new company") została utworzona między

chińskimi podmiotami a SIEMENS LTD China. Zgodnie z art. 7 umowy joint venture SEPGE

zakresem działalności SEPGE jest projektowanie i produkcja urządzeń energetycznych, w

tym turbin parowych na parametry podkrytyczne i nadkrytyczne (pkt.1) oraz wytwornic pary

(generatorów) (pkt. 2) i innych; a także prace badawczo-rozwojowe w zakresie nowych

produktów. SEPGE jest podmiotem nie tylko posiadającym własne technologie w

powyższym zakresie i wszelkie prawa z tym związane, ale również zajmuje się

projektowaniem takich urządzeń (co wiąże się z uzyskiwaniem praw do nowych technologii),

ale także SEPGE jest producentem powyższych urządzeń opartych na własnych

technologiach, projektach i rozwiązaniach technicznych.

Odwołujący na podstawie wyciągu z umowy Joint Venture str. 95 -103 wniosku dotyczący

powołania SEPGE, wykazał, że SEPGE posiada odpowiednią technologię na budowę

turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych

praw. Natomiast SEPGE złożył pisemne oświadczenie skierowane do wiadomości

Zamawiającego, w którym jednoznacznie zobowiązał się do „udzielenia spółce wsparcia przy

składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu Kontraktu na

produkowaną przez nas turbinę na parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku

energetycznego w Elektrowni Turów w Polsce". Ponadto SEPGE w ostatnim akapicie

15

oświadczenia, złożył zobowiązanie, że będzie w pełni wspierać Odwołującego w ramach

przedsięwzięcia jak i dostarczy wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.

W ocenie odwołującego się niezrozumiałym i bezzasadnym jest stwierdzenie

zamawiającego zawarte na stronie 10 zawiadomienia, iż z treści oświadczenia nie wynika, że

SEPGE posiada wymaganą technologię i udostępni ją odwołującemu. Biorąc pod uwagę

treść oświadczenia, jego kontekst, wskazanie konkretnego postępowania, stosunku

zależności kapitałowej SEPGE od odwołującego, jest oczywistym, że SEPGE udostępni

swoje wszelkie zasoby, jako podwykonawca niezbędne w realizacji projektu w Elektrowni

Turów w zakresie technologii i własności intelektualnej i innych z tym związanych

niezbędnych do wykonania zamówienia, projektowania i wykonania gotowego produktu.

Treść zobowiązania SEPGE należy wykładać mając na uwadze wszystkie dokumentu

złożone przez odwołującego, udostępnione przez SEPGE i dotyczące zaangażowania

SEPGE w wykonanie zamówienia objętego postępowaniem. Zwroty „Udzielamy wsparcia",

„będziemy w pełni wspierać spółkę w ramach tego przedsięwzięcia" są jednoznaczne z

zobowiązaniem się do udostępnienia wszelkiej niezbędnej wiedzy, doświadczenia potencjału

technicznego osób zdolnych do wykonania zamówienia, to w tym przypadku oznacza

udostępnienie technologii i wszelkich związanych z nią praw, pomocy w projektowaniu i

wykonaniu turbozespołu. Dostarczenie przez SEPGE turbozespołu dla odwołującego na

warunkach preferencyjnych (podjęcie takiego zobowiązania) nie byłoby przecież możliwe

gdyby SEPGE nie posiadał własnej technologii, odpowiednich kadr zajmujących się

projektowaniem oraz potencjałem produkcyjnym. Wobec powyższego działanie

Zamawiającego, polegające na nieuwzględnieniu tychże dwóch dokumentów, zobowiązania

SEPGE jako w pełni wartościowego oraz treści umowy joint venture powołującej SEPGE z

dnia 26 czerwca 2006 roku, potwierdzającego spełnianie opisywanego warunku, jest

całkowicie bezprawne, a odwołujący w sposób pełny i prawidłowy poprzez złożenie

oświadczenia własnego przez podmiot trzeci w trybie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykazał

spełnienie powyższego warunku dotyczącego zdolności technicznej.

Odwołujący zarzuca również zamawiającemu naruszenie art. §6 ust. 2

rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż odwołujący

(działający w jego imieniu pełnomocnik Marek Frydrych) nie jest uprawniony do

poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów urzędowych - licencji na prowadzenie

działalności dotyczących podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

których to zobowiązania zostały przedłożone w uzupełnieniu.

16

Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia stwierdził, iż pełnomocnik Marek

Frydrych nie był uprawniony do poświadczenia za zgodność z oryginałem licencji na

prowadzenie działalności następujących podmiotów:

a) Shanghai Power Construction Engineering Co. (Załącznik 16 Uzupełnienia)

b) China Power Engineering Consulting Group Corporation East China Electric Power

Design Institue (Załącznik 15 Uzupełnienia)

c) Shanghai Electric Power Generation Equipment Co.Ltd. (Załącznik 19A Uzupełnienia)

d) Shanghai Boiler Works Ltd. (Załącznik 20A Uzupełnienia)

Zamawiający zacytował brzmienie §6 ust. 2 Rozporządzenia „W przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku

podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio

wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę lub te podmioty". Stwierdził również (strona 8,9,10,11 zawiadomienia) że

„wymaganie to zostało powtórzone przez zamawiającego w ogłoszeniu" (sekcja. VI.3. pkt. 6

ogłoszenia), co nie jest prawdą. Abstrahując od błędnej wykładni § 6 rozporządzenia

dokonanej przez zamawiającego, o czym w dalszej części uzasadnienia, odwołujący

chciałby podkreślić i zwrócić uwagę, iż w sekcji. VI.3. pkt. 6 ogłoszenia, do którego

zamawiający sam odsyła w uzasadnieniu zawiadomienia jest napisane wprost:

„6. Dokumenty wymagane wraz z Wnioskiem, a wyszczególnione w Rozporządzeniu

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - mogą być składane w formie oryginału lub kopii. Każda

strona dokumentu w formie kopii z oryginału musi być poświadczona przez wykonawcę za

zgodność z oryginałem (za wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny być wystawione

zgodnie z sekcją III.2.1. punkt 8 niniejszego Ogłoszenia)."

Dyspozycja wydana wykonawcom jest jednoznaczna, każde poświadczenie musi być

dokonane przez wykonawcę. W tym zakresie zamawiający nie daje żadnego wyboru

wykonawcom, co jest również sprzeczne z literalnym brzemieniem § 6 ust. 2 rozporządzenia

i celu, w jakim został on wprowadzony. Należy podkreślić, iż w obecnym brzmieniu

ogłoszenia, poświadczenie dokonane przez np. inne podmioty, naraziłoby odwołującego na

zarzut właśnie naruszenia dyspozycji zamawiającego określonego w sekcji. VI.3. pkt. 6,

gdzie poświadczać zawsze musi wykonawca.

17

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: wykonawca

Doosan Power Systems Limited Doosan House Crawley Business Quarter Manor Royal,

Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka Brytania, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: ALSTOM Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ALSTOM Power Systems GmbH, ALSTOM Power Systems S.A., PBG Spółka Akcyjna, 00-

124 Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 12, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: RAFAKO Spółka Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal

Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o

zamówieniu, wniosku odwołującego się wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod

uwagę oświadczenia stroni przystępujących złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.

1 ustawy Pzp.

W ocenie Izby odwołujący się nie potwierdził, że spełnia warunek określony w sekcji

III.2.3 punkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający we wskazanym punkcie określił, że do

dalszego postępowania zostaną zaproszeni wykonawcy, którzy wykażą się posiadaniem

własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii na budowę

turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniem wszystkich innych niezbędnych

praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich dla tych

technologii albo posiadaniem licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku

krajów objętych porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA).

Potwierdzeniem tego warunku miało być oświadczenie własne wykonawcy o

posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na parametry nadkrytyczne oraz technologii

na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz posiadaniu wszystkich innych

niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz majątkowych praw autorskich

dla tych technologii albo umowa licencyjna/wyciąg z umowy licencyjnej (zawierająca co

najmniej nazwy, adresy stron umowy, zakres udzielanej licencji /w tym pola eksploatacji/,

zakres terytorialny obowiązywania licencji, czas trwania licencji) potwierdzająca posiadanie

18

licencji w powyższym zakresie obowiązujących na rynku krajów objętych porozumieniem w

sprawie zamówień rządowych (GPA). Możliwe było również w zakresie tego warunku

skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.

Wraz z wnioskiem odwołujący się złożył następujące oświadczenia:

- oświadczenie odwołującego się w sprawie turbiny (strony 90-92 wniosku) z dnia 16 grudnia

2010 roku podpisane przez Panią Yang Ying i dotyczące zawarcia z SIEMENS Ltd. Chiny

kontraktu Joint Venture;

- oświadczenie odwołującego się w sprawie kotła/technologii generatora pary (str. 104-106

wniosku) z dnia 16 grudnia 2010 roku podpisane przez Panią Yang Ying;

Izba przeanalizowała wzmiankowane oświadczenia i doszła do wniosku, że

odwołujący się w powyższym zakresie opierał się na zasobach podmiotów trzecich na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym celu – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b zd. 2

winien był udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych

zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Tymczasem oświadczenia dołączone do

wniosku są oświadczeniami złożonymi nie przez podmioty udostępniające swoje zasoby

odwołującemu się, ale przez samego odwołującego się. Zamawiający zasadnie zatem

wezwał odwołującego się do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

określonych w ogłoszeniu.

Złożone w wyniku uzupełnienia oświadczenie Shanghai Boiler Works Ltd. Nie

potwierdza faktu udostępnienia zasobów odwołującemu się w zakresie dysponowania

technologią kotła na parametry nadkrytyczne. Z oświadczenia wynika między innymi, że

składający oświadczenie dysponuje technologią bloków nadkrytycznych o mocy do 600 MW

oraz własnością intelektualną oraz że udziela wsparcia przy składaniu oferty, a następnie

przy prowadzeniu negocjacji i podpisaniu kontraktu na kocioł nadkrytyczny produkowany

przez niego do nowego bloku elektrycznego w Elektrowni Turów w Polsce. Ponadto

Shanghai Boiler Works Ltd. oświadczyła, że przez cały ten okres będzie w pełni wspierać

spółkę Shanghai Electric Group Co., Ltd. w ramach tego przedsięwzięcia oraz dostarczy

wyżej wymieniony sprzęt na warunkach preferencyjnych.

Analizując złożone oświadczenie Izba doszła do przekonania, że z jego treści nie

można wywnioskować ani faktu posiadania przez składającego oświadczenie własnej

technologii bądź umowy licencyjnej na dysponowanie taką technologią, ani też zobowiązania

19

do udostępnienia zasobów w tym zakresie. Izba zgadza się z odwołującym się, że nie

istnieje ogólnie obowiązujący wzór oświadczenia o udostępnieniu zasobów, niemniej jednak

ze złożonego oświadczenia ma w sposób nie budzący wątpliwości wynikać fakt

udostępnienia tych zasobów wykonawcy. Tymczasem w oświadczeniu Shanghai Boiler

Works Ltd. jest jedynie mowa o wsparciu, bez wskazania, na czym to ewentualne wsparcie

miałoby polegać. W ocenie Izby ma to niebagatelne znaczenie z uwagi na fakt, że poprzez

złożenie oświadczenia wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazuje fakt spełniania

przez siebie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykazanie, że wykonawca dysponuje zasobami osoby trzeciej w sposób pozwalający na

uznanie, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu nie musi w ocenie Izby polegać

koniecznie na złożeniu oświadczenia zawierającego sformułowanie „udostępnia zasoby”,

lecz również poprzez użycie słów równoznacznych, ale nie pozostawiających wątpliwości co

do tego, że takie udostępnienie istotnie nastąpiło. Oświadczenie o udzieleniu wsparcia jest w

ocenie Izby na tyle niedookreślone, że umożliwia swobodną jego interpretację, niekoniecznie

prowadzącą do wniosku, że istotnie składający oświadczenie udostępnił wymagany potencjał

do dyspozycji odwołującego się.

Powyższe rozważania dotyczą również oświadczenia Shanghai Electric Power

Generation Equipment Ltd. w sprawie udzielenie wsparcia odwołującemu się w zakresie

turbiny na parametry nadkrytyczne. W oświadczeniu tym jest również mowa jedynie o

wsparciu odwołującego się przy składaniu oferty, a następnie przy prowadzeniu negocjacji i

podpisaniu kontraktu na produkowaną przez składającego oświadczenie turbinę na

parametry nadkrytyczne i generator do nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w

Polsce.

Ponadto z oświadczenia tego nie wynika, że Shanghai Electric Power Generation

Equipment Ltd. posiada jakąkolwiek technologię na budowę turbozespołu na parametry

nadkrytyczne. Wniosku takiego nie można wyprowadzić także z treści fragmentu kontraktu

Joint Venture. Artykuł 7 umowy obejmuje jedynie zakres działalności nowo powstałej spółki,

czyli to, czym spółka w istocie ma się zajmować. W żadnym miejscu przedstawionego

fragmentu kontraktu nie ma wzmianki na temat tego, że spółka dysponuje wymaganą

technologią (czy to własną, czy na podstawie umów licencyjnych).

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia § 6 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w

jakich te dokumenty mogą być składane. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, iż ten

bezpodstawnie przyjął, iż kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich

20

udostępniających swe zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp mogą być

poświadczone wyłącznie przez te osoby (względnie przez notariusza), a nie mogą być

poświadczone przez wykonawcę.

Zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w §

1 ust. 2 i 3 kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są

poświadczane za zgodność przez wykonawcę lub te podmioty. W ocenie Izby redakcja

przepisu nie pozostawia wątpliwości, że kopie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich

mogą być poświadczone wyłącznie przez te osoby. Świadczy o tym użycie przez

ustawodawcę sformułowania „odpowiednio”, co zdaniem Izby wskazuje na to, że

poświadczanie dokumentów przez wykonawcę lub przez podmiot trzeci uzależnione jest od

tego, czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu.

Izba oceniła za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego uznania przez

zamawiającego, że odwołujący się nie wykazał spełniania warunku określonego w sekcji

III.2.3 pkt 1b tiret 3 ogłoszenia o zamówieniu. W uzupełnieniu do wniosku (załącznik nr 10A)

odwołujący się zamieścił tłumaczenie oświadczenia zawartego we wniosku złożonego przez

Shanghai Power Costruction Engineering Co. Z dokumentu tego wynika, iż składający

doświadczenie posiada doświadczenie w projektowaniu, dostawach, rozruchu i uruchomianiu

zamkniętych systemów chłodzenia wodnego (w tym chłodni kominowych itp.) dla elektrowni

o 300 MW do 1000 MW jednostkach ultra nadkrytycznych i zobowiązuje się do wspierania

odwołującego się w procesie składania oferty na ww. projekt, udostępnienia jego zasobów

do dyspozycji odwołującego się na etapie przetargu, a następnie negocjowania i podpisania

umowy wraz z jej wykonaniem, jeśli dojdzie do skutku. W ocenie Izby oświadczenie zawiera

wszystkie niezbędne elementy pozwalające na uznanie, że składający oświadczenie w

istocie udostępnił odwołującemu się zasoby w zakresie doświadczenia i że udostępnienie to

obejmuje również wykonywanie umowy. W ocenie Izby niezrozumiałe są twierdzenia

zamawiającego, iż w oświadczeniu nie zdefiniowano pojęć „projekt” i „umowa”, w związku z

czym zamawiający nie jest w stanie uznać, że odwołujący się udowodnił, że będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia przez okres

korzystania z tych zasobów przy jego wykonaniu. Izba skonstatowała, że w nagłówku pisma

wskazano zamawiającego jako adresata oświadczenia, a następnie oznaczono

postępowanie o udzielenie zamówienia jako ET/EU 2/0932/10 pn. Budowa nowego bloku

energetycznego w Elektrowni Turów, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Oczywistym jest zatem, że pojęcia „projekt” i „umowa” należy odnosić do wskazanego

dokładnie zamówienia, zaś zobowiązanie o udostępnieniu zasobów na etapie wykonania

21

umowy nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowości takiego oświadczenia z punktu

widzenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Powyższe dotyczy również załącznika nr 13 do uzupełnienia do wniosku

odwołującego się, gdzie zawarto oświadczenie Shanghai Power Construction Engineering

Co. Z dnia 26 listopada 2010 roku. Zamawiający zarzucił, że treść oświadczenia nie jest

wystarczająca dla potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Z treści

oświadczenia wynika bowiem, że Shanghai Power Construction Engineering Co. udziela

wsparcia odwołującemu się w ramach przedsięwzięcia (przy czym brak definicji

przedsięwzięcia), jak również zapewni zakres prac na bliżej nieokreślonych warunkach

preferencyjnych.

W ocenie Izby zamawiający dokonał wybiórczo oceny złożonego oświadczenia

opierając się na niektórych tylko sformułowaniach w nim zawartych. Przedmiotowe

oświadczenie zawiera bowiem wskazanie zamawiającego, oznaczenie zamówienia

publicznego, którego dotyczy, jak również stwierdzenie, że składający oświadczenie posiada

doświadczenie w projektowaniu, realizacji, uruchomianiu i oddawaniu do eksploatacji

zamkniętych systemów wody chłodzącej (w tym mokrych chłodni kominowych o ciągu

naturalnym itd.) dla elektrowni posiadających nadkrytyczne bloki o mocy 300 MW do

1000MW, jak również stwierdzenie, że zasoby składającego oświadczenie pozostają do

dyspozycji odwołującego się na etapie składania oferty, a następnie prowadzenia negocjacji,

podpisania kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem, realizacji, uruchomienia i oddania

do eksploatacji zamkniętego systemu wody chłodzącej dla nowego bloku w Elektrowni Turów

w Polsce.

Izba zwraca uwagę, że złożone oświadczenie należy odczytywać i interpretować

biorąc pod uwagę jego całość, a nie tylko niektóre fragmenty. Zamawiający bezpodstawnie

opiera swoją decyzję na sformułowaniach, które uważa za niewystarczające bądź

nieprecyzyjne, skoro oświadczenie zawiera również elementy nie pozostawiające

wątpliwości co do intencji jego autora. Zdaniem Izby kwestionowane oświadczenie

jednoznacznie wyraża wolę o udostępnieniu zasobów w sposób odpowiadający

wymaganiom wskazanym w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Powyższe rozważania znajdują zastosowanie również wobec oświadczenia East

China Electric Power Design Institute. Załącznik nr 14 do uzupełnienia do wniosku zawiera

stwierdzenie, że zasoby składającego oświadczenie pozostają do dyspozycji odwołującego

się na etapie składania oferty, a następnie na etapie prowadzenia negocjacji, podpisania

kontraktu oraz wykonania zgodnie z projektem zamkniętego systemu wody chłodzącej lub

22

nawet całej instalacji dla nowego bloku w Elektrowni Turów w Polsce. W ocenie Izby treść

oświadczenia czyni zadość przepisowi zawartemu w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt KIO 797/11

W dniu 15 kwietnia 2011 roku wykonawca Doosan Power Systemsa Limited Doosan

House Crawley Business Quarter, Manor Royal, Crawley, West Sussex RH10 9AD, Wielka

Brytania wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1) zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: RAFAKO S.A.,

POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL Warszawa S.A. (dalej:

Konsorcjum),

2) zakwalifikowaniu Konsorcjum do dalszego udziału w postępowaniu poprzez

pozytywną ocenę wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

w tym ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w

szczególności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 23 ust. 2,

art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 w związku z art. 104 i

następne kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także innych przepisów

wskazanych poniżej w uzasadnieniu. Ponadto zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.

1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności zakwalifikowania Konsorcjum do dalszego udziału w

Postępowaniu oraz czynności pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, w tym oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

2) dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum,

3) wykluczenie Konsorcjum z postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że pismem z dnia 16 lutego 2011 r.

zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów załączonych do

wniosku do dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że na s. 7

wniosku znajduje się pełnomocnictwo dla Pana Alfreda Seń do działania w imieniu

23

Konsorcjum, podpisane przez przedstawicieli Lidera tj. Rafako S.A. Zostało ono jednak

udzielone wadliwie, ponieważ Lider Konsorcjum nie miał umocowania do udzielania dalszych

pełnomocnictw w imieniu jednego z członków Konsorcjum tj. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.

(co wynika wprost z pełnomocnictwa od POLIMEX-MOSTOSTAL SA, s. 3 wniosku). Wobec

tego zamawiający uznał, że wszystkie dokumenty podpisane przez Pana Seń są wadliwe. W

uzupełnieniu Konsorcjum przesłało nowe pełnomocnictwo od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.

dla RAFAKO S.A. do występowania w roli Lidera.

Uzupełnione pełnomocnictwo jest wadliwe i nie potwierdza działania Pana Seń w imieniu

Konsorcjum na dzień 20 grudnia 2010 r. (data udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń).

Pełnomocnictwo dla Lidera jest bowiem z daty późniejszej, tj. 22.12.2010 r. Zatem RAFACO

S.A. nie miało umocowania w dniu 20.12.2010 do udzielania dalszych pełnomocnictw, co jest

potwierdzone wyraźnie w pierwszym pełnomocnictwie od POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. (s. 3

wniosku). Zgodnie z art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych

pełnomocników, tylko jeżeli umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub

ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Co więcej, jednostronna

czynność prawna (jaką jest np. udzielenie pełnomocnictwa dalszego) dokonana w cudzym

imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania jest bezwzględnie nieważna

(art. 104 K.c.). Wobec tego, pełnomocnictwo udzielone Panu Seń było i jest nieważne, a

nieważności tej nie można konwalidować. Nie można bowiem przenieść więcej praw niż się

samemu posiada. POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. swym nowym pełnomocnictwem,

zawierającym prawo udzielania dalszego pełnomocnictw, stworzył nowy stan prawny, ale

dopiero od 22 grudnia 2010 r., zatem po dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu Seń.

Konsorcjum nie może ponownie uzupełnić dokumentów pełnomocnictwa ani innych

dokumentów wadliwie podpisanych przez Pana Seń, z uwagi na fakt, że było już raz

wzywane do ich uzupełnienia (por. wyrok KIO o sygn. akt 268/11).

Skoro zatem zamawiający wyczerpał tryb naprawczy z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwał

Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw/dokumentów podpisanych przez Pana Seń,

wskazując na powyższe okoliczności, a jedynym dokumentem złożonym w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego było nowe pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 r., nie

istniejące w chwili udzielania pełnomocnictwa Panu Seń, to należy uznać, że Konsorcjum nie

tyle wykazało, iż wszyscy uczestnicy Konsorcjum byli prawidłowo reprezentowani przez tego

samego pełnomocnika, ile stworzyło po terminie 20 grudnia 2010 r. nowy stan prawny.

Wadliwość pełnomocnictwa istnieje nadal, nawet mimo złożenia nowego pełnomocnictwa

POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z dnia 22 grudnia 2010 r. Tym samym Konsorcjum nie

24

wykazało, iż wniosek i inne dokumenty zostały podpisane przez osobę właściwie

umocowaną.

Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia oświadczenia Siemens AG o

udostępnieniu swoich zasobów, ponieważ pierwotnie złożone oświadczenie (s. 156-157

Wniosku) było warunkowe, a przez to nieprawidłowe. Oświadczenie Siemens złożone w

ramach uzupełnienia dokumentów jest także wadliwe z następujących powodów:

Oświadczenie zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie składania

wniosków (28 grudnia 2010 r.). Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp,

według którego złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż

w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo termin składania ofert. Oświadczenie złożone w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp jest niewątpliwie dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, w tym wypadku warunku wiedzy i doświadczenia. Skoro poprzednie

oświadczenie było warunkowe, natomiast oświadczenie złożone na potrzeby uzupełnienia

dokumentów zostało podpisane po terminie składania wniosków, to oznacza to, że na dzień

składania wniosków Konsorcjum nie spełniało także pośrednio, poprzez inne podmioty -

warunków udziału w postępowaniu. Nie ma przy tym żadnej mocy prawnej wskazanie w

oświadczeniu, że obowiązuje ono i wchodzi w życie z dniem 8 grudnia 2010 r.

Oświadczający nie może bowiem kreować stanu prawnego wstecz ani też zmienić faktu, że

na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Siemens AG nie

był zobowiązany do udostępnienia swoich zasobów. Wobec powyższego Konsorcjum nie

spełniało warunku doświadczenia na dzień składania wniosków;

Jedyne zadanie, jakie zostało przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku

doświadczenia w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC), to wykonanie przez

Siemens pod klucz elektrowni w ramach Projektu Energetycznego Kogan Creek, tj. zgodnie

z pkt Hl.2.3) 1.A Ogłoszenia. Innego doświadczenia w tym zakresie Konsorcjum nie

przedstawiło, co oznacza, że wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego - Siemens AG jest

jedyną gwarancją dla zamawiającego należytego wykonania zamówienia przez Konsorcjum.

Tymczasem z oświadczenia Siemens o udostępnieniu zasobów bezsprzecznie wynika, iż

firma ta „użycza" swoją wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z

wyposażeniem oraz układem chłodzenia. Udostępnienie zasobów zostało zatem zawężone

jedynie do wskazanych w nim elementów. Z oświadczenia w żaden sposób nie wynika, aby

Siemens udostępniał swe doświadczenie w celu wykonania całości zamówienia, a zwłaszcza

25

w tak kluczowym aspekcie jak budowa kotła. Podkreślić należy, że wykonawca nie może się

wykazywać doświadczeniem podmiotu trzeciego zakresie referencji bez zapewnienia, że

odpowiednie zasoby zostały zapewnione przez pisemną deklarację tego podmiotu. W

związku z tym Konsorcjum nie miało prawa wykazać się budową EPC tj. „pod klucz", która -

zgodnie z pkt III.2.3) 1.A) Ogłoszenia -miała składać się także z kotła. W praktyce ma to

niebagatelne znaczenie. Świadczy o tym chociażby warunek z pkt III.2.3) 1.B) Ogłoszenia, w

którym zamawiający umożliwił - w przypadku braku doświadczenia w budowie „pod klucz" -

wykazanie się odrębnie budową kotła, turbozespołu oraz zamkniętego układu chłodzenia.

Tymczasem Konsorcjum – mimo nieposiadania doświadczenia w ramach budowy kotła, w

tym doświadczenia Siemens, który oświadczenie wyraźnie ograniczył do turbozespołu i

układu chłodzenia - przedstawił w wykazie budowę pod klucz wraz z kotłem. Innymi słowy,

jedyny projekt wskazany w wykazie wykracza poza zakres zasobów udostępnionych na

zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w związku z czym Konsorcjum nie spełniło warunku

udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zarówno oświadczenie Siemens,

jak i wykaz oraz potwierdzenie wykonania projektu były już przedmiotem uzupełnienia, zatem

Konsorcjum podlega wykluczeniu bez kolejnego wzywania do uzupełniania dokumentów.

W pkt III.2.3) ppkt 2 Ogłoszenia zamawiający żądał przedstawienia oświadczenia

własnego wykonawcy o posiadaniu własnej technologii na budowę kotła na parametry

nadkrytyczne oraz technologii na budowę turbozespołu na parametry nadkrytyczne oraz

posiadaniu wszystkich innych niezbędnych praw, w tym praw własności przemysłowej oraz

majątkowych praw autorskich dla tych technologii albo odpowiedniej umowy licencyjnej.

Konsorcjum przedstawiło takie oświadczenie własne, ale zamawiający zwrócił na to uwagę,

żądając wyjaśnienia, czy Konsorcjum posiada własną technologię w zakresie budowy

turbozespołu. W odpowiedzi Konsorcjum przedstawiło oświadczenie Siemens AG o

posiadaniu własnej technologii w obszarze kompletnej turbiny parowej na parametry

nadkrytyczne (s. 584 pisma Konsorcjum z wyjaśnieniami). Oświadczenie to nie może być

wzięte pod uwagę z następujących przyczyn:

Oświadczenie Siemens AG zostało złożone w dniu 23 lutego 2011 r. tj. po terminie

składania wniosków. Narusza w ten sposób art. 26 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, według którego

złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Odpowiednia

argumentacja w tej kwestii została przedstawiona w punkcie B.1 odwołania. Skoro zatem

26

Konsorcjum nie posiada własnej technologii w zakresie budowy turbozespołu, a użyczenie

technologii Siemens zostało dokonane dopiero pismem z dnia 23 lutego 2011 r., to oznacza

to, że na dzień składania wniosków (28 grudnia 2010 r.) Konsorcjum nie spełniało warunku

udziału w postaci zdolności technicznej zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia.

Zamawiający żądał oświadczenia o (i) posiadaniu własnej technologii na budowę

kotła, (ii) posiadaniu technologii na budowę turbozespołu, (iii) posiadaniu wszystkich innych

niezbędnych praw. Ewentualnie należało złożyć odpowiednią umowę licencyjną. Przy

założeniu, że złożone wraz z wnioskiem oświadczenie własne Konsorcjum nie może być

wzięte pod uwagę (zawiera nieprawdziwe informacje o posiadaniu własnej technologii w

zakresie budowy turbozespołu), a oświadczenie Siemens odnosi się tylko do turbozespołu,

należy stwierdzić, że istnieje wątpliwość, czy Konsorcjum posiada technologię w zakresie

budowy kotła na parametry nadkrytyczne. Trudno byłoby bowiem bronić poglądu, że złożone

wraz z wnioskiem oświadczenie w jednej części jest prawdziwe, w innej nie. Zamawiający

nie ma prawa ani możliwości domyślania się, czy wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Powinno to wynikać z przedstawionych dokumentów. Konsorcjum nie

wyjaśniło, którą technologię posiada samodzielnie. W związku z powyższym zaszła

podstawa do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 kwietnia 2011 roku wniósł o

oddalenie odwołania.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: RAFAKO Spółka

Akcyjna, Polimex - Mostostal Spółka Akcyjna, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, 47-400

Racibórz, ul. Łąkowa 33 zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

27

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ogłoszenia o

zamówieniu, wniosku konsorcjum RAFAKO S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz

MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. wraz z uzupełnieniem, a także biorąc pod uwagę

oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.

1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że do wniosku Konsorcjum dołączyło pełnomocnictwo z dnia 20 grudnia

2010 roku jednego z konsorcjantów – POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla Lidera Konsorcjum –

RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo zawiera klauzulę, że nie uprawnia ono do udzielania

dalszych pełnomocnictw.

W dniu 20 grudnia 2010 roku lider Konsorcjum – RAFAKO S.A. udzielił

pełnomocnictwa Panu Alfredowi Seń do reprezentowania, podpisania i złożenia wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, poświadczania dokumentów za zgodność z

oryginałem oraz składania oświadczeń woli w imieniu KONSORCJUM: RAFAKO S.A.,

POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. oraz MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.

Pan Alfred Seń podpisał w imieniu Konsorcjum szereg dokumentów, w tym dokument

wniosku, który wraz z załącznikami został złożony do zamawiającego w dniu 28 grudnia

2011 roku.

Pismem z dnia 16 lutego 2011 roku zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia

wniosku i przedłożenia właściwego pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., na podstawie którego

Pan Alfred Seń będzie uprawniony do reprezentowania Konsorcjum albo przedłożenie

nowych pełnomocnictw i dokumentów, które pierwotnie podpisane były przez Pana Alferda

Seń.

W wyniku wezwania Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia 2010 roku

udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dla RAFAKO S.A. Pełnomocnictwo obejmuje

umocowanie do dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym czynności wymienionych przez mocodawcę i uprawnia do

udzielania dalszych pełnomocnictw.

28

W myśl art. 106 K.c. pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych

pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z

ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Ponieważ

pełnomocnictwo dla RAFAKO S.A. udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. zawierało

wyraźny zakaz udzielania dalszych pełnomocnictw, oczywistym jest, że na podstawie tego

pełnomocnictwa RAFAKO S.A. nie mogło udzielić dalszego pełnomocnictwa Panu Alfredowi

Seń.

Pan Alfred Seń w oparciu o wadliwe pełnomocnictwo złożył w imieniu Konsorcjum

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba dokonując oceny co do ważności

tej czynności dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający słusznie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia prawidłowego

pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo, które zostało złożone w wyniku uzupełnienia zostało

udzielone w dniu 22 grudnia 2011 roku, zatem na jego podstawie nie mogło zostać udzielone

pełnomocnictwo dalsze noszące datę 20 grudnia 2011 roku. Czynność prawna w postaci

udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może przecież być dokonana później niż udzielenie

pełnomocnictwa dalszego. Podstawą pełnomocnictwa dalszego jest bowiem pełnomocnictwo

główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna być następująca: w pierwszej

kolejności udziela się pełnomocnictwa głównego, a dopiero potem pełnomocnictwa dalszego.

Konsorcjum winno było zatem przedłożyć w wyniku uzupełnienia bądź pełnomocnictwo

główne dla RAFAKO S.A. uprawniające do udzielania dalszych pełnomocnictw udzielone

najpóźniej w dniu 20 grudnia 2010 roku, bądź też – oprócz pełnomocnictwa, które uzupełnił –

pełnomocnictwo dalsze dla Pana Alfreda Seń udzielone nie wcześniej niż w dniu 22 grudnia

2010 roku (i oczywiście nie później niż w dniu 28 grudnia 2011 roku, czyli w dniu

wyznaczonym na składanie wniosków). Zasadnym jest zatem wniosek, iż czynność prawna

polegająca na złożeniu przez Pana Seń wniosku została dokonana z naruszeniem przepisów

o pełnomocnictwie.

Kodeks cywilny w art. 104 zd. 1 K.c. stanowi, że jednostronna czynność prawna

dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest

nieważna. Jest to nieważność bezwzględna, od której przewidziany jest jeden wyjątek

wyrażony w zdaniu drugim o treści: „Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie

woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio

przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”. Przyjęcie, że przepis ten ma znaczenie w

niniejszej sprawie, oznaczałoby, że ważność czynności dokonanych przez Pana Seń będzie

29

zależała – po pierwsze: od zgody zamawiającego na działanie bez umocowania oraz – po

drugie: od potwierdzenia jej przez POLIMEX-MOSTOSTAL.

Rozważenie powyższego wymaga udzielenia odpowiedzi na pytania: czy przepisy art.

103 i 104 K.c. mają zastosowanie do oceny działań rzekomego substytuta, czy przepis art.

104 zd. 2 K.c. ma zastosowanie w przypadku działania z przekroczeniem zakresu

umocowania (a nie tylko bez umocowania) oraz czy wzmiankowane przepisy będą miały

zastosowane w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Rozpoznając

powyższe Izba doszła do następujących wniosków:

W ocenie Izby przepisy art. 103 i 104 K.c. znajdują zastosowanie do działań rzekomego

substytuta. Wskazują na to poglądy doktryny, w tym: M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski, KC

Komentarz, CH Beck Warszawa 1997 str. 264: „Do oceny działań rzekomego substytuta

znajdą zastosowanie art. 103 i 104”, J. Strzebińczyk [w:] Kodeks cywilny Komentarz pod red.

E. Gniewka, str. 253: „Pojęcie rzekomego pełnomocnika i skutki wynikające z działania w

takim charakterze (art. 103-105) można odnieść także do substytutów”. Izba poglądy te

akceptuje i przyjmuje jako własne.

Izba stoi na stanowisku, że przepis art. 104 zd. 2 K.c. znajduje zastosowanie również w

przypadku działania z przekroczeniem zakresu umocowania, a nie tylko bez umocowania.

Co prawda w przepisie art. 104 zd. 2 K.c. mowa jest tylko o zgodzie na działanie bez

umocowania, brak natomiast wzmianki o zgodzie na działanie z przekroczeniem zakresu

umocowania. Wydaje się jednakże na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus , że skoro

adresat może się zgodzić na działanie w ogóle bez umocowania, to tym bardziej może

wyrazić zgodę na działanie z przekroczeniem jego zakresu. Izba zdaje sobie sprawę z

rozbieżności w poglądach na ten temat zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, niemniej

jednak opowiada się za stanowiskiem, że pojęcie „brak umocowania” obejmuje oba

wskazane przypadki.

I wreszcie – zdaniem Izby specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i

104 do działań pełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Wskazują na to następujące argumenty:

Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy

Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że prymat w

30

takim postępowaniu mają przepisy ustawy Pzp, a przepisy K.c., znajdują zastosowanie w

tych kwestiach prawnych, których ustawa Pzp nie reguluje.

W ocenie Izby o braku możliwości działania bez pełnomocnictwa lub z przekroczeniem

jego zakresu świadczy przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający

wzywa wykonawców, którzy nie złożyli pełnomocnictw lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W świetle tego przepisu

oczywistym wydaje się wniosek, że wobec zamawiającego należy wykazać się

umocowaniem do działania poprzez przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa oraz tym, że

pełnomocnictwo to nie jest wadliwe.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że w omawianym przypadku nie doszło ani

do wyrażenia ze strony zamawiającego zgody na działanie bez umocowania, ani też do

potwierdzenia dokonanych czynności przez POLIMEX MOSTOSTAL S.A. Zamawiający

wezwał przecież Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictw (co jest jednoznaczne z tym,

że nie wyraził zgody na działanie bez umocowania), natomiast Konsorcjum przedłożyło nowe

pełnomocnictwo dla lidera (RAFAKO S.A.), w którym nie ma mowy o potwierdzeniu

czynności już dokonanych. W ocenie Izby przyjęcie, że nowy dokument pełnomocnictwa jest

potwierdzeniem dokonanych czynności jest zbyt daleko idące. Potwierdzeniem takim

mogłoby być oświadczenie POLIMEX MOSTOSTAL z dnia 29 kwietnia 2011 roku, które

przystępujący złożył na rozprawie, ale zdaniem Izby dokument ten powinien być zostać

doręczony zamawiającemu w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów, tj. najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Stanowisko, że Konsorcjum mogłoby

uzupełniać dokumenty w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą

byłoby równoznaczne z udzieleniem Konsorcjum dodatkowego terminu na złożenie

dokumentów, co z kolei godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców.

Izba nie zgadza się z Konsorcjum biorącym udział w postępowaniu w charakterze

przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego, iż wobec faktu, iż skorzystał

tylko z jednej z możliwości zawartych w wezwaniu do uzupełnienia polegającej na

uzupełnieniu pełnomocnictwa dla RAFAKO S.A., uprawniony jest nadal do przedłożenia

dokumentów, które zamawiający wskazał alternatywnie, tj. nowych pełnomocnictw i

dokumentów wskazanych w wezwaniu. Izba zwraca uwagę, że zamawiający wyznaczył

Konsorcjum termin 7 marca 2011 roku (godz. 14.00), do którego należało uzupełnić

wymagane dokumenty. Wobec faktu, że termin ten już minął, zaś zamawiający nie jest

uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, o które raz już wzywał,

stwierdzić należy, że obecnie brak jest możliwości uzupełnienia wskazanych dokumentów.

31

Izba rozważyła także stanowisko prezentowane przez zamawiającego i

przystępującego, iż przepisy art. art. 103 i 104 mają zastosowanie do relacji: mocodawca –

pełnomocnik – dalszy pełnomocnik i skonstatowała, że w takiej sytuacji POLIMEX

MOSTOSTAL powinien był potwierdzić ważność pełnomocnictwa udzielonego przez

RAFAKO S.A. Panu Alfredowi Seń i fakt potwierdzenia tej czynności powinien być wykazany

zamawiającemu najpóźniej w dniu 7 marca 2011 roku. Pełnomocnictwo z dnia 22 grudnia

2010 roku udzielone przez POLIMEX MOSTOSTAL na rzecz RAFAKO nie zawiera w swej

treści potwierdzenia ważności pełnomocnictwa udzielonego przez RAFAKO Panu Seń.

Jeśli chodzi o oświadczenie Siemens o udostępnieniu zasobów w trybie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp Izba stwierdziła, że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem było wadliwe,

ponieważ zawierało w sobie warunek, co jest niedopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b

ustawy. Z oświadczenia złożonego w wyniku uzupełnienia wynika, że Siemens udostępnia

swoją wiedzę i doświadczenie jedynie w zakresie wyspy turbinowej wraz z wyposażeniem

oraz układem chłodzenia. Z oświadczenia nie wynika natomiast, że Siemens udostępnia swe

doświadczenie w zakresie całego zamówienia, w tym budowy kotła.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, iż dokonując

oceny, czy Siemens udostępnił swe doświadczenie w pełnym zakresie, należy czytać łącznie

oba oświadczenia – zarówno to złożone wraz z wnioskiem, jak i to złożone w wyniku

uzupełnienia. Zwrócić należy uwagę, że oświadczenie złożone wraz z wnioskiem nie może

być w ogóle brane pod uwagę właśnie z tego powodu, że zostało złożone pod warunkiem.

Warunek ten dotyczy konieczności osiągnięcia porozumienia względem postanowień

dostarczonych firmie Siemens z dokumentacją przetargową i tylko w przypadku ziszczenia

się tego warunku Siemens udostępni swoje zasoby i doświadczenie w całej rozciągłości. W

ocenie Izby oświadczenie to nie czyni zadość wymogom wskazanym w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, zgodnie z którym wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Fakt dysponowania niezbędnymi zasobami

nie może być wątpliwy i uzależniony od jakichkolwiek okoliczności.

Oświadczenie złożone w wyniku uzupełnienia zawiera deklarację Siemens o

udostępnieniu zasobów jedynie w odniesieniu do wyspy turbinowej, w tym turbogeneratora

oraz związanym z nim wyposażeniem pomocniczym, jak również technologią oraz

wyposażeniem systemu wyprowadzania mocy i zamkniętym układem chłodzenia. Zasoby

podlegające udostępnieniu zostały więc w znaczny sposób ograniczone w stosunku do

pierwotnego oświadczenia i nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że na mocy

uzupełnionego oświadczenia Siemens udostępni również zasoby, o których mówił w

32

oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem. Konstatacja płynąca z analizy treści obu

oświadczeń jest wręcz odmienna – Siemens udostępni całość wiedzy i doświadczenia, ale

tylko pod warunkiem zawartym w oświadczeniu, natomiast bezwarunkowo jest gotów

udostępnić jedynie zasoby wskazane w uzupełnionym oświadczeniu.

Tym samym należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wykazało, że posiada wymagane

doświadczenie i wiedzę w zakresie realizacji kompleksowej projektów (EPC). Stanowiska

tego nie zmienia, a jedynie potwierdza oświadczenie Siemens złożone na rozprawie przed

KIO. Siemens w zakresie pełnego projektu udzielił jedynie wsparcia Konsorcjum bez

wskazania, na czym owo wsparcie miałoby polegać. W tym aspekcie pozostają aktualne

rozważania Izby przy rozpoznawaniu odwołania o sygn. akt KIO 786/11. Spółka Siemens

zamierza zaś działać w charakterze poddostawcy RAFAKO tylko w zakresie turbinowni.

Wobec braku stosownego umocowania do działania Pana Alfreda Seń w imieniu

Konsorcjum Izba stwierdziła, że oświadczenie o posiadaniu technologii na budowę zespołu

na parametry nadkrytyczne dotknięte jest sankcją nieważności. Tym samym rozpoznawanie

zarzutu dotyczącego oświadczenia w tym zakresie nie ma znaczenia dla sprawy.

Na marginesie Izba zauważa, że nie dopatruje się wadliwości w zawieraniu w

składanych oświadczeniach sformułowań, iż obowiązują one i wchodzą wżycie z dniem

wcześniejszym niż data ich wystawienia.

33

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………..

34