KIO 795/11

Sygn. akt KIO 795/11

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez Radosława Romanowskiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT

Romanowski Radosław, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 od czynności podjętych w postępowaniu

prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35–055

Rzeszów, ul. Naruszewicza 18

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z

o.o., 35–055 Rzeszów, ul. Naruszewicza 18:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Radosława Romanowskiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT

Romanowski Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 35-055

Rzeszów, ul. Naruszewicza 18 na rzecz Radosława Romanowskiego, prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Firma-Usługowo-Handlowa JOT Romanowski

Radosław”, 97–500 Radomsko, ul. Piwna 1/9 kwotę 17 000 zł 00 gr (słownie:

siedemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnione

koszty strony, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 795/11

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie

osadów ściekowych wytwarzanych w oczyszczalni ścieków dla miasta Rzeszowa". Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28

stycznia 2011 r., pod nr 2011/S 19-030760.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty jego firmy,

pomimo że oferent wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

przedstawił najkorzystniejszą ofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr

113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,

2. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego

powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podczas, gdy w wyniku właściwej

oceny oferty i wyboru oferty Odwołującego zaoferowana cena nie przewyższała kwoty

wskazanej przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.

7 ustawy Pzp,

3. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących dokumentów

złożonych w zakresie ustalenia, czy potwierdzają one spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, o stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust 4 ustawy Pzp,

4. żądania od Odwołującego załączenia dokumentów w postaci map geodezyjnych, nie

wskazując, jakie warunki udziału w postępowaniu dokumenty te mają potwierdzać, co

stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138 c ust 1 pkt 2 ustawy

Pzp.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wykluczenia Odwołującego i unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania

ponownej oceny ofert z ewentualnym wezwaniem do wyjaśnień i wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje, iż w istocie do oferty nie

dołączył map geodezyjnych gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady w

celach określonych w art. 43 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach oraz (Dz. U. z 2010

r., Nr 185, poz. 1243 ze zm.) oraz programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych

osadów ściekowych z uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu

zagospodarowania oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu. Jednakże na wezwanie 3

Zamawiającego, przy piśmie z dnia 18 marca 2011r. Odwołujący dostarczył żądane

dokumenty. Ponadto, Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, złożył stosowne

oświadczenie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Pomimo wypełnienia przez

Odwołującego nałożonych na niego obowiązków, Zamawiający dokonując oceny ofert

wykluczył Odwołującego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jarema Akryl oraz Euro - Moto - Trans Sp.

z o.o., ale z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostało

unieważnione.

Dalej Odwołujący podniósł, iż podstawą decyzji Zamawiającego było ustalenie, że

Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ złożone przez

niego, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, mapy geodezyjne zostały

poświadczone za zgodność z oryginałem w dacie wypadającej po terminie składania ofert. W

konsekwencji Zamawiający uznał, że przedłożone mapy nie potwierdzają spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin do składania

ofert.

Odwołujący podkreślił, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie

został wskazany warunek udziału postępowania, który mógłby być potwierdzony poprzez

złożenie map geodezyjnych. W konsekwencji doszło do wykluczenia Odwołującego z udziału w

postępowaniu bez żadnej podstawy prawnej, bowiem Odwołujący wykazał, za pomocą

załączonych do oferty dokumentów, fakt spełniania wszystkich warunków udziału w

postępowaniu. Zamawiający w pkt 10 SIWZ, zatytułowanym „Inne dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy", nie

podał, jakie to warunki mają być spełnione, dlatego też przyjęta podstawa prawna wykluczenia

tj. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, nie może mieć zastosowania w niniejszej

sprawie.

Zgodnie z treścią art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zamówień

sektorowych, Zamawiający ma poszerzoną możliwość żądania dokumentów na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowania. Tak więc, poza dokumentami wymienionymi w

rozporządzeniu w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, w postępowaniach prowadzonych w reżimie sektorowych, zamawiający może

domagać się dokumentów w rozporządzeniu nie wymienionych. Jednak uprawnienie to doznaje

jednego ograniczenia poprzez wskazanie, że żądane dokumenty są niezbędne do oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a contrario dokumenty, które nie są niezbędne,

nie mogą być żądane.

W ocenie Odwołującego, brak wskazania konkretnej okoliczności świadczącej o

konieczności przedstawienia map geodezyjnych oraz nie podanie warunku, który za pomocą

4

tych dokumentów może być potwierdzony, winien skutkować uznaniem, że Zamawiający

dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. W tej mierze Zamawiający nie może powoływać się

jedynie na przepis art. 138c ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiający w zamówieniach sektorowych

żądanie przedstawienia także innych dokumentów, niż określone w rozporządzeniu

wykonawczym, wydanym na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, lecz niezbędnym było

wykazanie, że żądany dokument winien potwierdzać okoliczność ściśle związaną z

przedmiotem zamówienia. W przeciwnym razie doszło do nieuzasadnionego mnożenia

wymagań, prowadzących do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Takie stanowisko zostało

potwierdzone między innymi w orzeczeniu Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2004 r., UZP/ZO/0-

652/04, LEX nr 195125. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał przedstawienia map

geodezyjnych nie wskazując nawet, jakie warunki mają one potwierdzać. O ile bowiem w

kontekście przepisów ustawy o odpadach można uznać za uzasadnione żądanie wykazania

tytułów prawnych do nieruchomości, poprzez przedłożenie umów dzierżawy, to już żądanie

przedłożenia map, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy.

Jednocześnie niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący wskazuje, że

przedłożone mapy niewątpliwie potwierdzają stan faktyczny istniejący na gruntach na dzień

składania ofert. Oznaczenie geodezyjne działek odbywa się za pomocą numerów

geodezyjnych, które są stałe i niezmienne. Jeżeli na skutek czynności geodezyjnych ulegają

zmianie powierzchnie działek, to wówczas dotychczasowe oznaczenie numeryczne jest

zastępowane nowym. Co więcej, na podstawie załączonych przez Odwołującego wypisów z

ewidencji gruntów, Zamawiający mógł bez żadnych wątpliwości ustalić, czy załączone mapy

odpowiadają swoją treścią stanowi sprzed daty składania ofert. Numery geodezyjne działek

znajdujące się na ww. wypisach z ewidencji gruntów oraz numery działek znajdujące się na

mapach pokrywają się, zatem nie może budzić wątpliwości fakt, że uległy one zmianie.

Ponadto, zakwestionowana przez Zamawiającego data „potwierdzenia za zgodność” jest w

istocie datą wykonania materialno- technicznej czynności potwierdzenia kopii za zgodność z

oryginałem. śadna okoliczność nie wskazuje na fakt, że załączone mapy nie były aktualne na

dzień składania ofert.

W ocenie Odwołującego, nie powinien budzić wątpliwości pogląd, że dokumenty

złożone w wyniku wezwania Zamawiającego, mogą być wystawione przez właściwy organ lub

wykonawcę przed datą, w której upłynął termin składania wniosków lub ofert lub po tej dacie (w

tym również po dacie wezwania do uzupełnienia). Winny jednak potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Podtrzymując swoje stanowisko, co do braku podstaw do żądania map geodezyjnych,

Odwołujący wskazuje, że przedstawione mapy niewątpliwie odzwierciedlały stan faktyczny

istniejący na gruntach na dzień składania ofert, bowiem działki nie mogły zmienić swojego

położenia.

5

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W pkt 10 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, żądane na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiąc, iż

w przypadku odzysku zgodnego z art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach do oferty należy dołączyć:

1. wykaz gruntów, na których mają zostać zastosowane komunalne osady, w celach

określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o odpadach oraz mapy geodezyjne,

2. tytuł własności gruntów, na których komunalne osady ściekowe mają być stosowane,

3. w przypadku, gdy stosowanie komunalnych osadów ściekowych odbywać się będzie na

gruntach dzierżawionych, należy dostarczyć kopię umowy dzierżawy, potwierdzonej „za

zgodność z oryginałem” oraz pisemną zgodę właściciela dzierżawionego gruntu na

stosowanie osadów ściekowych,

4. oświadczenie Wykonawcy, że grunty wymienione w punkcie 1 nie są objęte zakazami w

myśl art. 43 ust. 6 ustawy o odpadach i spełniają wymagania § 2 pkt 4 i 5

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 lipca 2010 r. w sprawie komunalnych

osadów ściekowych,

5. oświadczenie Wykonawcy, że grunty, na których mają być stosowane komunalne osady

ściekowe znajdują się na terenie województwa podkarpackiego,

6. program odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z

uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania

oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.

Pismem z dnia 14 marca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia następujących dokumentów, potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu:

1. map geodezyjnych dla działek o powierzchni 141,35 ha: w miejscowości Jedlicze –

110,43 ha, w miejscowości Wróblik Królewski – 19,94 ha, w miejscowości Haczów –

10,98 ha,

2. programu odzysku lub unieszkodliwiania komunalnych osadów ściekowych z

uwzględnieniem okresu zimowego z dokładnym opisem sposobu zagospodarowania

oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.

Ponadto, działając zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał do

wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego do oferty poprzez wykazanie, czy grunty wskazane

w ofercie są jedynymi gruntami, na które będą wywożone osady, a jeżeli tak, to czy zgodnie z

oświadczeniem, zostaną zachowane wymogi określone przepisami ustawy o odpadach, w tym

dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki osadów ściekowych stosowanych na gruntach.

Zamawiający poinformował jednocześnie Odwołującego, iż powziął informację, że

wskazane przez Wykonawcę grunty o powierzchni 110,43 ha położone w miejscowości

6

Jedlicze będą wykorzystywane przez tego Wykonawcę do celów stosowania osadów z innej

oczyszczalni ścieków, a na działkach nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działkach nr 658, 665,

666 w Haczowie były już stosowane osady ściekowe. W związku z tym, według

Zamawiającego, dojdzie do przekroczenia dopuszczalnej dawki osadów stosowanych na tych

gruntach. Zaś, zgodnie z wymogami cytowanej ustawy, do realizacji zamówienia kwalifikują się

tylko wykazane w ofercie grunty o powierzchni 110,43 ha, położone w miejscowości Jedlicze.

Na pozostałe wskazane grunty Wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów, gdyż

załączone do oferty umowy są zawarte z właścicielami gruntów na odbiór osadów ściekowych

od Wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle art. 43 ust. 1 pkt 1a ww. ustawy, gdyż

zgodnie z przywołaną regulacją, komunalne osady ściekowe mogą być przekazywane

właścicielowi, dzierżawcy lub innej osobie władającej nieruchomością, na której mają być

zastosowane, wyłącznie przez wytwórcę osadów.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 18 marca 2011 r.),

Odwołujący przedstawił mapy geodezyjne dla działek w miejscowości Jedlicze, Wróblik

Królewski, Haczów, wymienionych przez Zamawiającego oraz przedłożył plan

zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych, złożył również wyjaśnienia. Odwołujący

oświadczył, iż komunalne osady ściekowe o kodzie 19 08 05, powstające w Oczyszczalnie

Ścieków w Rzeszowie, zgodnie z treścią oświadczenia złożonego do oferty, będą

zagospodarowywane zgodnie z przepisami prawa, według rozporządzenia Ministra Środowiska

w sprawie komunalnych osadów ściekowych z dnia 13 lipca 2010 r. Osady będą

zagospodarowane metodą odzysku R10, przyrodniczo zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o

odpadach (do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i produkcji pasz), z zachowaniem

wymogów określonych przepisami ww. ustawy, w tym dotrzymane zostaną dopuszczalne dawki

osadów ściekowych stosowanych na gruntach. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż

obsługuje wiele oczyszczalni m.in. w województwach: łódzkim, śląskim, podkarpackim,

małopolskim i sposób zagospodarowania osadów ściekowych nie narusza w żaden sposób

wymogów ustawy o odpadach i rozporządzeń wykonawczych.

Ponadto, stosowanie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący wyjaśnił także, że grunty

wskazane w ofercie nie są jedynymi gruntami, jakimi dysponuje w województwie podkarpackim,

na których mogą być użyte komunalne osady ściekowe z Oczyszczalni Ścieków dla Miasta

Rzeszowa. Z uwagi na zakwestionowanie przez Zamawiającego wskazanych w ofercie

gruntów, tj. działek nr 940/1 we Wróbliku Królewskim i działek nr 658, 665, 666 w Haczowie

oraz zakwalifikowaniu do realizacji gruntów o powierzchni 110,43 ha, położonych w

miejscowości Jedlicze, Odwołujący przedstawił również wykaz dodatkowych gruntów, na

których mogą być zagospodarowane komunalne osady ściekowe, powstające w Oczyszczalni

Ścieków w Rzeszowie, spełniające wymagania SIWZ. W wykazie wskazano grunty o łącznej

powierzchni 226,66 ha, położone w miejscowościach: Jaszczew, Moderówka, Zgłobień, Wola

7

Zgłobieńska, Klęczany, dodatkowo Odwołujący przedstawił również mapy geodezyjne tych

gruntów, wypisy z rejestru gruntów i umowy o współpracy w zakresie prowadzenia produkcji

rolnej na tychże gruntach.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznaniu jego

oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji

Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca uzupełnił ofertę w wyznaczonym terminie o mapy

geodezyjne dla wskazanych działek, jednak terminy wystawienia map są późniejsze od dnia, w

którym upłynął termin składania ofert tj. 28.02.2011 r., w związku z czym nie mogą one zostać

uznane przez Zamawiającego, gdyż nie spełniają wymagań art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”. Ponadto

Zamawiający poinformował, iż „zmiana lub wycofanie oferty możliwa jest jedynie, zgodnie z

dyspozycją art. 84 ust. 1 ustawy przed upływem terminu do składania ofert, w związku z czym

Zamawiający przy ocenie oferty nie mógł uwzględnić nowych gruntów przedłożonych przez

Wykonawcę pismem z dnia 18.03.2011 r.”

Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że ze względu na fakt, iż cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, a nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny

najkorzystniejszej oferty, przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na mocy art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

należy uznać za spóźniony. Odwołujący kwestionując bowiem celowość żądania map

geodezyjnych i zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu, który za pomocą

rzeczonych map miałby być potwierdzony, w istocie swoje zarzuty kieruje do treści SIWZ i

ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,

odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w

trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10

dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia

SIWZ na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż

wypełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a

przy uwzględnieniu okoliczności, iż publikacja ogłoszenia miała miejsce w dniu 28 stycznia

2011 r., odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ należało wnieść do dnia 7

lutego 2011 r. Niedotrzymanie powyższego terminu powoduje, iż Odwołujący traci możliwość

skutecznego domagania się zbadania przez Izbę zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i

postanowień SIWZ. Zaniechanie podjęcia działań w ściśle określonym terminie pozwala na

8

przyjęcie, iż Odwołujący godzi się z treścią ogłoszenia i postanowieniami SIWZ, a w

konsekwencji jest zobowiązany do wypełnienia wymogów tam wyrażonych. Oznacza to, iż w

niniejszym postępowaniu wymóg dostarczenia map geodezyjnych gruntów, na których mają

być zagospodarowywane osady komunalne, jest wiążący i na obecnym etapie postępowania

nie podlega, z przyczyn, o których była mowa wyżej, weryfikacji. W żadnym razie nie zasługuje

na ochronę postępowanie Odwołującego, który akceptuje postanowienia SIWZ do czasu, kiedy

spełnienie żądań Zamawiającego nie budzi wątpliwości, a w sytuacji, w której Zamawiający

negatywnie ocenia ich spełnienie, podejmowane są próby wykazania braku podstaw do ich

sformułowania.

Słuszny natomiast okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż czynność wykluczenia Odwołującego z

postępowania była nieprawidłowa. Po pierwsze wskazać należy, iż Izba nie podziela

stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu, bowiem przedłożył mapy geodezyjne wystawione po terminie składania ofert.

Zauważyć bowiem należy, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu

wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, których nie złożyli lub, które zawierają

błędy. Ustawodawca zatem nie ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów jedynie do

tych, które najpóźniej w dniu składania ofert zostały wystawione, a które z jakiś przyczyn nie

zostały dołączone do oferty. Zatem, uzupełnienie może dotyczyć wszystkich brakujących

dokumentów, składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, z tym jedynie

zastrzeżeniem, że z przedmiotowych dokumentów musi wynikać fakt spełniania warunku

udziału w postępowaniu, najpóźniej na dzień składania ofert. Przyjęcie stanowiska

przeciwnego, nie tylko nie miałoby oparcia w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ale przeczyłoby

również intencji ustawodawcy, który stanowiąc powoływany przepis, dążył do stworzenia

możliwości „naprawienia” ofert w sytuacji, gdy jedynie okoliczności formalne a nie faktyczne

uzasadniają wykluczenie wykonawcy z postępowania. Pozyskiwanie więc dokumentów przez

wykonawców, uzupełnianych na żądanie zamawiającego, po terminie złożenia oferty jest jak

najbardziej dopuszczalne. Nie sposób bowiem zakładać, iż dokument, który nie został

dołączony do oferty znajdował się w posiadaniu wykonawcy na dzień składania ofert. Jeśli

wykonawca takim dokumentem nie dysponuje, to może go uzyskać w terminie wskazanym

przez zamawiającego do dokonania uzupełnień.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący tak właśnie uczynił. Nie dołączył map

geodezyjnych, został przez Zamawiającego wezwany do ich uzupełnienia i przedstawił mapy,

które dla miejscowości Haczów i Wróblik Królewski zostały wydane przed terminem składania

ofert, zaś dla miejscowości Jedlicze zostały pozyskane w dniu 3 marca 2011 r. W tych

okolicznościach nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, iż podstawą wykluczenia

Odwołującego z postępowania jest okoliczność przedłożenia dla miejscowości Haczów i

9

Wróblik Królewski map geodezyjnych, wystawionych po dniu składania ofert, co Zamawiający

przyznał również na rozprawie. Zaś, co do terminu wystawienia mapy dla miejscowości Jedlicze

stwierdzić należy, iż nie może on być kwestionowany z przyczyn, o których była mowa wyżej.

W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istnieje bowiem możliwość przedstawienia dokumentu,

który został wydany po terminie składania ofert. Nie oznacza to jednak, jak twierdzi

Zamawiający, że data ta wskazuje jednocześnie, iż dopiero w tym terminie Odwołujący spełnił

warunek udziału w postępowaniu. Jest to absolutnie niedopuszczalne w sytuacji, w której

Odwołujący nie wiedział, jaki warunek ma potwierdzić. Nie mógł zatem złożyć oświadczenia o

spełnieniu warunku, który ten dokument miał potwierdzać, a jedynie możliwe było

przedstawienie żądanego dokumentu. Z całą stanowczością podkreślić należy, iż Zamawiający

nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z tej przyczyny, iż działania

wykonawcy nie idą w parze z intencją Zamawiającego, nie wyrażoną w SIWZ. Zaś, aktualność

tychże map Zamawiający mógł zweryfikować w oparciu o przedstawione przez Odwołującego

wypisy z rejestru gruntów. Niemniej jednak i w tym miejscu należy uczynić uwagę, iż

sformułowanie warunku udziału w postępowaniu i katalogu dokumentów, służących

potwierdzeniu jego spełniania jest instytucją odrębną od aktualności dokumentu. Zamawiający

zaś zdaje się te dwie okoliczności w sposób nieuprawniony utożsamiać. Tymczasem, również

wymogów Zamawiającego, odnośnie terminu wydania map geodezyjnych na próżno szukać w

SIWZ. Stąd też w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy

uznać za chybiony, skoro bowiem nie sformułowano warunku udziału w postępowaniu nie

sposób żądać wyjaśnień odnoście tegoż nieokreślonego warunku.

Podkreślenia wymaga również, iż stanowisko Zamawiającego charakteryzuje się dużą

niekonsekwencją, co oczywiście nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców.

Z jednej bowiem strony Zamawiający, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, żąda

przedstawienia map geodezyjnych dla miejscowości Jedlicze, Haczów i Wróblik Królewski, z

drugiej zaś strony, w tym samym piśmie, wskazuje, iż grunty położone w miejscowości Haczów

i Wróblik Królewski dla celów zagospodarowania osadów ściekowych nie nadają się.

Jednocześnie zaś, jak wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,

Zamawiający ocenia dostarczone mapy, dotyczące wszystkich wymienionych miejscowości i

błędnie stwierdza, że wszystkie mapy zostały wystawione po wymaganym terminie. Nadto, w

wezwaniu Zamawiający wskazuje, iż określone grunty nie będą mogły być wykorzystywane i

jednocześnie uznaje za nieprawidłowe wskazanie przez Odwołującego nowych gruntów, które

spełniają wymagania Zamawiającego. Wewnętrznie sprzeczne stanowisko Zamawiającego z

pewnością nie sprzyja prawidłowemu wykonaniu oczekiwań Zamawiającego, jednakże błędy w

tym zakresie z pewnością nie mogą obarczać Odwołującego.

Reasumując, mapy geodezyjne zostały przedstawione przez Odwołującego zgodnie z

wezwaniem Zamawiającego, a data ich wydania (wystawienia) nie może być utożsamiana z

10

datą spełnienia warunku udziału w postępowaniu tym bardziej, że warunek nie został

sprecyzowany. Fakt niezakwalifikowania gruntów położonych w miejscowości Haczów i Wróblik

Królewski nie wynika z informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wręcz

przeciwnie, Zamawiający potwierdził, iż przedmiotowe grunty nie mogą być wykorzystane na

potrzeby niniejszego postępowania z tej tylko przyczyny, iż nie przedstawiono odpowiednich

map geodezyjnych. W tym względzie, wiąże Zamawiającego podstawa faktyczna czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania podana w informacji o wykluczeniu Wykonawcy z

postępowania i w tym zakresie podlega badaniu przez Izbę. Posiłkowanie się informacją

zawartą we wcześniejszych pismach Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, zważywszy

chociażby na przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Ewentualne wskazywanie przez Zamawiającego innych podstaw faktycznych

uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania nie podlega badaniu Izby, gdyż

nie zostały wyartykułowane jako przyczyna czynności wykluczenia z postępowania, wobec

której zostało wniesione odwołanie.

W niniejszym postępowaniu należy zwrócić jeszcze uwagę na kolejną, istotną

niekonsekwencję Zamawiającego. Skoro Zamawiający twierdził, że grunty położone w

miejscowości Haczów i Wróblik Królewski nie spełniają jego wymagań to powinien był nie

wzywać do uzupełnienia map geodezyjnych, dotyczących działek położonych w tychże

miejscowościach, a żądać wskazania innych działek. Ponadto, z jednej strony Zamawiający stoi

na stanowisku, iż wskazanie nowych gruntów stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 84 ust. 1

ustawy Pzp, z drugiej zaś strony na rozprawie oświadcza, iż grunty te oceniał, ale nie kwalifikują

się do wykonania zamówienia z powodu terminu wydania mapy (po terminie składania ofert).

Stąd też, w sytuacji, w której Odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty i wskazał nowe grunty,

nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, iż grunty te

nie mogą być brane pod uwagę. Stanowisko orzecznictwa w tym przedmiocie jest od lat

ugruntowane i sprowadza się do twierdzenia, iż dokumenty zawierające błędy podlegają

uzupełnieniu, przy czym dopuszczalna jest wykładania, iż można przedstawić inny dokument, a

nie jedynie ten sam, ale już nie zawierający błędów. Zaś, przepis art. 84 ustawy Pzp dotyczy

jedynie zakazu zmian, które nie dają się pogodzić z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Dowody przedstawione na rozprawie przez Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne,

gdyż przedmiotem sporu nie była okoliczność terminu przyjęcia spornych map geodezyjnych do

zasobu geodezyjnego.

W tych okolicznościach czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za nieuzasadnioną. Skoro bowiem czynność wykluczenia

Odwołującego z postępowania obarczona jest błędem, a cena za realizację zamówienia

zaproponowana przez Odwołującego (1.187.136,00 zł) mieści się w kwocie przeznaczonej

przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia (2.091.000,00 zł), to brak podstaw do

11

unieważnienia postępowania z przyczyn podanych przez Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od

odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnione wynagrodzenie pełnomocnika

Odwołującego w kwocie 2.000,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………

12