KIO 788/11

Sygn. akt: KIO 788/11

WYROK

z dnia 28 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez

wykonawcę KOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330

Jastrzębie-Zdrój,

przy udziale wykonawcy FAMUR Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej

56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KOPEX S..A.,

ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330

Jastrzębie-Zdrój na rzecz KOPEX S..A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice kwotę 18 600

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………..……

2

Sygn. akt: KIO 788/11

Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa

fabrycznie nowego zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z niezbędnym wyposażeniem

dla potrzeb JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Zofiówka". Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 252-388368 w dniu 29

grudnia 2010 r.

W dniu 6 kwietnia 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty, złożonej przez FAMUR Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Wykonawca KOPEX S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej

dalej Pzp, w tym:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.

pomimo, że jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp oraz nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.

z o.o. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść nie odpowiada

treści siwz, poprzez zaoferowanie kombajnu nieodpowiadającego wymaganiom

zamawiającego, niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcie do obliczeń

niezgodnej z wymaganiami zamawiającego roboczej prędkości posuwu kombajnu;

3) art. 87 ust. 1 Pzp, przez bezprawne i bezzasadne dokonanie zmian w ofercie na skutek

wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty;

4) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, przez zaniechanie

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o.

pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

5) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia;

6) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp. z o.o. pomimo,

3

że oferta została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony z postępowania

o udzielenie przedmiotowego zamówienia;

7) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty,

której treść nie odpowiada treści siwz oraz zaniechaniem wykluczenia wykonawcy, który

podlega wykluczeniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz,

w konsekwencji wykluczenia FAMUR Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także

powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający w rozdziale IX pkt B siwz (z uwzględnieniem zmian z dnia 4 lutego 2011 r.) na

potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał: „posiadania wiedzy

i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch kompletów urządzeń

wchodzących w skład kompleksu ścianowego dla podziemnych zakładów górniczych wydobywających

węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Pod pojęciem dostawy kompletu urządzeń

zamawiający rozumie jednorazową dostawę całego kompleksu ścianowego lub osobną dostawę

urządzeń wchodzących w skład kompleksu ścianowego, tj. min.:

a) przenośnik zgrzebłowy ścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850

mm wraz z kruszarką ścianową,

b) kombajn ścianowy o górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,

c) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy

w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m,

d) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika

min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowę całego

kompleksu podścianowego".

Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień, potwierdzających

spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz wskazał w pkt 1 wykonanie dostawy urządzeń niskiego

kompleksu ścianowego dla KHW KWK Murcki Staszic. Jednak ani w tabeli ani w referencjach

przedstawionych na tronie 52 oferty nie wykazał, że kompleks ten składał się ze wszystkich

wymaganych urządzeń (brak kruszarki ścianowej) oraz że urządzenia te cechują się wymaganymi

szerokościami przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu. Kompleks ten był przeznaczony

do ścian niskich, jego parametry, zwłaszcza w przypadku kombajnu (wymagany zasięg min. 4 m) nie

odpowiadają wymaganiom zamawiającego.

4

W pkt 2 tabeli Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę urządzenia wysokiego kompleksu

ścianowego, który został dostarczony przez podmiot udostępniający zasoby – Polskie Maszyny

Górnicze S.A. W tabeli nie wykazano wymaganych parametrów, a złożone referencje nie potwierdzają

dostawy kruszarki ścianowej oraz układu przekładkowego przenośnika podścianowego.

Obie powyżej wskazane dostawy nie potwierdzają spełniania warunków udziału

w postępowaniu, tj. dostarczenia całego kompleksu ścianowego zgodnego z wymaganiami

zamawiającego.

Dodatkowo, w tabeli „Wykaz wykonanych zamówień” na potwierdzenie spełniania warunku

opisanego w pkt. B.1.a siwz - przenośnik zgrzebłowy ścianowy wraz z kruszarką ścianową- FAMUR

Sp. z o.o. w pkt 18 wykazał dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego PZS 950 wraz

z kruszarką ścianową. Dostawa została zrealizowana dla Becker-Warkop Sp. z o.o. w dniu 25 lutego

2011 r., która to firma jest producentem maszyn i urządzeń dla górnictwa. Dostawa ta nie była więc

zrealizowana dla „podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”, stąd

referencje wystawione przez Becker-Warkop Sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania warunku.

Ponadto, w pkt 16 Wykazu wykonanych dostaw (warunek opisany w pkt. B.1.d siwz -

zmechanizowany kompleks podścianowy – FAMUR Sp. z o.o. poinformował, iż w zakres wykonanej

dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz z najazdową stacją zwrotną UPZP oraz

kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie Maszyny Górnicze S.A. nie zaś dla

„podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny”. Co więcej, referencje

wystawione przez Polskie Maszyny Górnicze nie obejmują wymaganego układu przekładkowego,

a sam wykonawca w wykazie w pkt. 16 nie wpisał tego elementu. Stąd należy uznać, że wykonana

dostawa nie obejmowała w całości wymaganych urządzeń i dlatego nie potwierdza spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wskazał także, iż sam zamawiający uznał wykaz dostaw i załączone referencje za

niepotwierdzające wymaganej wiedzy i doświadczenia, dlatego pismem z dnia 23 marca 2011 r.

wezwał wykonawcę do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi wykonawca FAMUR

Sp. z o.o. podał jedynie, iż w ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iż zamówienia zostały

wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu

postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". FAMUR Sp. z o.o. nie odniósł się w ogóle do kwestii

podkreślonych w wezwaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wykonawca FAMUR

Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania warunku dotyczącego

posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w siwz w rozdziale VI Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania

5

kombajnu ścianowego z osłonami odociosowymi zamkniętymi - o wysokości max. 1850 mm. FAMUR

w ofercie oznaczył wysokość kombajnu jako 1850 mm, zaś na rysunku będącym częścią oferty (str. 89)

wskazał, że wysokość ta wynosi 2000 mm. Na wezwanie zamawiającego - wyjaśnił zarówno w tabeli

z parametrami (str. 15 pkt 6), jak i na rysunku (str. 89), że wysokość oferowanego kombajnu wynosi

2000 mm, co oznacza, ze zaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami.

O ile na etapie oceny oferty sprzeczne dane mogły budzić wątpliwości, o tyle po złożeniu

wyjaśnienia, FAMUR Sp. z o.o. nie pozostawił wątpliwości, że oferuje kombajn niezgodny

z wymaganiami. Odwołujący wskazał, iż nie jest to mało istotny parametr, ponieważ koszty

opracowania konstrukcyjnego i wykonania kombajnu spełniającego wymagania (czyli dość niskiego ale

mającego jednocześnie duży zasięg powyżej 5 m) są znacznie wyższe od kombajnu niespełniającego

wymagań.

Ponadto, typ kombajnu, który oferuje FAMUR Sp. z o.o. zgodnie z informacjami ze strony

internetowej tej firmy, nie spełnia wymaganych innych parametrów (m.in. wysokości urabiania, mocy

silników w ramionach), co wskazuje, że wykonawca ten nie dysponował w momencie składania oferty

kombajnem o oferowanych parametrach.

Odwołujący wskazał jednocześnie, że wyjaśnienia oraz uzupełnienie treści oferty nie może

prowadzić do zmian w ofercie. Zamawiający, w niniejszym przypadku, wezwał do wyjaśnienia

w zakresie liczby oferowanych pilotów kablowych. Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. zaoferował w pkt

VI.42.d dwa piloty, natomiast w wyniku wyjaśnienia oświadczył, iż oferuje cztery piloty. W ocenie

odwołującego, jest to niedozwolona zmiana oferty. Zamawiający w sposób bezprawny zaakceptował

dokonanie przez wykonawcę zmiany w ofercie.

Ponadto, w ofercie - pkt VII. 72 lit. b - FAMUR Sp. z o.o. wskazał, że przyjął do obliczeń

roboczą prędkość posuwu kombajnu jako 7 m/min, co jest niezgodne z wymaganiami siwz, gdyż

zamawiający oczekiwał, aby do obliczeń przyjąć roboczą prędkość posuwu kombajnu 10.0 m/min. Jest

to bardzo istotna (30%) różnica, bowiem przyjęcie 7 m/min zamiast 10.0 m/min skutkuje mniejszą

wydajnością kompleksu, szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zakładając mniejszą prędkość

w obliczeniach wykonawca mógł zaoferować gorszą i tańszą obudowę.

Zamawiający również i w tym zakresie zwrócił się o uzupełnienie/wyjaśnienie treści oferty

i analogicznie, jak powyżej, wykonawca dokonał istotnej zmiany w treści oferty, oświadczając,

że przedmiotowy parametr wynosi 10 m/min, a nie 7 m/min, jak zaoferował początkowo w ofercie. Jest

to niedopuszczalna zmiana treści oferty. Zamawiający nie miał prawa zaakceptować takiej zmiany,

gdyż oferta podlegała odrzuceniu, jako nieodpowiadająca treści siwz.

Zdaniem odwołującego, zamawiający - nie odrzucając oferty złożonej przez FAMUR Sp. z o.o.

pomimo niezgodności treści jego oferty z treścią siwz oraz niezgodną z ustawą Pzp - naruszył zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, że

6

tylko prawidłowe stosowanie przepisów ustawy Pzp pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz

zachowanie konkurencyjności postępowania.

Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego oferta została

uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, zgłosił w dniu 18 kwietnia 2011 r. swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc

o oddalenie odwołania.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania

w całości jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący jest jednym z dwóch wykonawców,

którzy złożyli oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie FAMUR Sp. z o.o. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach

zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4

Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia wykonawcy FAMUR Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający w pkt IX B.1 siwz określił sposób oceny spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Wymagał od wykonawców

„posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonanej dostawy lub dostaw co najmniej dwóch

kompletów urządzeń, wchodzących w skład kompleksu ścianowego dla podziemnych zakładów

górniczych wydobywających węgiel kamienny, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.” Zamawiający

zdefiniował przy tym pojęcie „dostawa kompletu urządzeń” wskazując, że chodzi o „jednorazową

7

dostawę całego kompleksu ścianowego lub osobną dostawę urządzeń wchodzących w skład

kompleksu ścianowego, tj. min.:

e) przenośnik zgrzebłowy ścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika min. 850

mm wraz z kruszarką ścianową,

f) kombajn ścianowy o górnym zakresie urabiania min. 4,0 m,

g) komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej do pracy

w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m,

h) zmechanizowany kompleks podścianowy o szerokości zewnętrznej profilu rynny przenośnika

min. 1000 mm, kruszarka kęsów oraz układ przekładkowy umożliwiający przebudowę całego

kompleksu podścianowego".

Zamawiający wymagał złożenia w ofercie wykazu wykonanych dostaw według wzoru

określonego w załączniku nr 7 do siwz, w którym dla każdej z dostaw należało podać m.in. szerokość

zewn. profilu rynny przenośnika ścianowego, górny zakres urabiania kombajnu ścianowego, podziałkę

sekcji obudowy, szerokość zewn. profilu rynny przenośnika podścianowego.

Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w Wykazie wykonanych dostaw złożonym w ofercie

(str. 48) w celu potwierdzenia spełnianie warunku opisanego w pkt. B.1. siwz podał 18 pozycji.

Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, że spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w odniesieniu

do wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. oceniał na podstawie pozycji 1 i 2 Wykazu wykonanych dostaw

złożonego na str. 48-50 oferty.

W pozycji 1 - dla wskazanej dostawy niskiego kompleksu ścianowego dla KHW KWK Murcki

Staszic - wykonawca nie potwierdził spełnienia wymaganych parametrów, tj. aby w skład kompleksu

tego, odpowiednio do wymagania określonego w pkt B.1.h siwz, wchodziła kruszarka ścianowa, ani

że dostarczone urządzenia cechują się wymaganymi w siwz parametrami (szerokościami

przenośników i górnym zakresem urabiania kombajnu). Wymagane parametry nie zostały też

wskazane w referencjach przedstawionych na tronie 52 oferty (pismo Katowickiego Holdingu

Węglowego S.A. KWK „Murcki-Staszic” z dnia 8 lutego 2011 r.).

Natomiast w pkt 2 Wykazu FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę wysokiego kompleksu

ścianowego, który został dostarczony przez podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby –

Polskie Maszyny Górnicze S.A. W tabeli w odniesieniu do tej pozycji wykonawca również nie wykazał

spełnienia wymaganych przez zamawiającego szczegółowych parametrów tych urządzeń. Złożone

w ofercie referencje także nie potwierdzają wykonania dostawy kruszarki ścianowej, ani układu

przekładkowego przenośnika podścianowego.

Obie powyżej omówione dostawy nie potwierdzają zatem spełniania warunku z pkt IX.B.1 siwz

w żadnym z wyszczególnionych przez zamawiającego wariantów dostaw.

Co prawda w pkt 18 Wykazu wykonanych dostaw FAMUR Sp. z o.o. wskazał dostawę

8

przenośnika zgrzebłowego ścianowego PZS 950 wraz z kruszarką ścianową, a zatem spełniającą

warunek co do przedmiotu dostawy, jednak dostawa ta nie została zrealizowana na rzecz

podziemnych zakładów górniczych wydobywających węgiel kamienny lecz - dla Becker-Warkop Sp.

z o.o. tj. producenta maszyn i urządzeń dla górnictwa.

Również odnośnie dostawy wskazanej w pkt 16 Wykazu należy stwierdzić, że nie potwierdza

ona spełniania warunku opisanego w pkt. B.1. lit. d siwz (Zmechanizowany kompleks podścianowy).

Wykonawca wskazał, że w zakres tej dostawy wchodziły: przenośnik podścianowy PPZ-1000 wraz

z najazdową stacją zwrotną UPZP oraz kruszarką. Dostawa została zrealizowana dla firmy Polskie

Maszyny Górnicze S.A. czyli dla producenta urządzeń górniczych, a nie dla podziemnych zakładów

górniczych wydobywających węgiel kamienny. Złożone referencje Polskich Maszyn Górniczych (str. 70

oferty, pismo z dnia 1 czerwca 2009 r.) nie potwierdzają wykonania dostawy wymaganego układu

przekładkowego. Wykonawca nie wpisał tego elementu w złożonym Wykazie. Powyższe pozwala

stanowczo i jednoznacznie stwierdzić, że wykonana dostawa nie obejmowała w całości wymaganych

w siwz urządzeń. W związku z powyższym należało uznać, że wykonawca FAMUR Sp. z o.o. składają

dokumenty w ofercie nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, określonego w siwz.

Zamawiający słusznie uznał zatem w toku badania i oceny ofert, że wykaz dostaw i załączone

referencje nie potwierdzają wymaganej wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 23 marca 2011 r.

wezwał wykonawcę FAMUR Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu

i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, opisując bardzo szczegółowo powyżej

wskazane braki w złożonych dokumentach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył

jedynie oświadczenie, że w ofercie załączył cyt. „dokumenty, z których wynika, iż zamówienia zostały

wykonane należycie. Dokumenty te w pełni potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu

postawionych w SIWZ przez Zamawiającego". Wykonawca nie odniósł się w ogóle do kwestii

opisanych przez zamawiającego w wezwaniu i nie złożył wymaganego uzupełnionego Wykazu dostaw

w określonym w wezwaniu zakresie. Złożył jedynie Protokół kompletnej dostawy kruszarki z dnia

4 lutego 2010 r. dla PKW S.A. ZG „Janina”, który jednak potwierdza tylko, że dostawa została

wykonana, a nie potwierdza należytego wykonania tej dostawy.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wykonawca FAMUR Sp. z o.o. nie wykazał,

że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na wyczerpanie procedury określonej w art. 26

ust. 3 Pzp w powyższym zakresie wykonawca nie może być ponownie wezwany do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, a zatem podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz pkt IX.B.1 siwz. Stosownie do

art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Izba stwierdziła, że potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty FAMUR Sp.

9

z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek

zaoferowania kombajnu nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego w zakresie maksymalnej

wysokości, zaoferowania niewystarczającej ilości pilotów kablowych oraz przyjęcia do obliczeń

niezgodnej z wymaganiami siwz roboczej prędkości posuwu kombajnu. Izba stwierdziła także, że na

skutek dokonanego wyjaśnienia treści oferty nastąpiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, przez dokonanie

przez FAMUR Sp. z o.o. niedozwolonych istotnych zmian w treści złożonej oferty oraz zaakceptowanie

tych zmian przez zamawiającego.

Podkreślić trzeba, że niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w szczególności

w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w siwz co

do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu

zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na

rzecz zamawiającego na warunkach określonych w siwz, jeśli oferta złożona przez wykonawcę

zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia

publicznego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść nie odpowiada treści

siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. jeżeli niezgodność treści oferty z siwz nie może zostać

poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność treści oferty

z treścią siwz powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c.,

czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego

zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w siwz w rozdziale VI. Specyfikacji technicznej w pkt. 6 wymagał zaoferowania

kombajnu ścianowego z osłonami odociosowymi zamkniętymi o wys. max 1850 mm.

Wykonawca FAMUR Sp. z o.o. w złożonej ofercie (str. 15, załącznik nr 3 do siwz, pkt. 6 tabeli)

oznaczył wysokość tego kombajnu jako 1850 mm, natomiast na załączonym rysunku (str. 89 oferty)

wskazał wysokość 2000 mm. W celu wyjaśnienia tej sprzeczności w treści oferty wykonawca został

wezwany przez zamawiającego pismem z dnia 23 marca 2011 r. do złożenia wyjaśnień. Wykonawca

potwierdził w załączonym do pisma z dnia 4 kwietnia 2011 r. uzupełnionym załączniku nr 3 do siwz (pkt

6, str. 15) oraz na rysunku (str. 89), że wysokość zaoferowanego kombajnu wynosi 2000 mm, a zatem

że jest wyższa niż dopuszczona przez zamawiającego w siwz.. Powyższe oznacza, że wykonawca

jednoznacznie potwierdził, że zaoferował kombajn niezgodny z wymaganiami. Wbrew temu

oświadczeniu zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o.

odpowiada wymaganiu co do wysokości kombajnu. Uznanie to prowadzi faktycznie do

niedopuszczalnej zmiany istotnego elementu treści oferty co do przedmiotu zamówienia .

Izba zważyła przy tym, iż fakt, że materiały informacyjne potwierdzają możliwość zaoferowania

10

kombajnu o wymaganej wysokości, nie dowodzi, że taki właśnie kombajn został zaoferowany wobec

złożenia przez wykonawcę jednoznacznego oświadczenia w powyższym zakresie.

Oferta wykonawcy FAMUR Sp. z o.o. nie odpowiada także wymaganiu określonemu w pkt VI.

42 d załącznika nr 3 do siwz. Wykonawca w ofercie zaoferował 2 szt. pilotów kablowych, podczas gdy

zamawiający wymagał w siwz odpowiednio - 4 szt. Na skutek wezwania do wyjaśnienia (pismo z dnia

23 marca 2011 r.) w powyższym zakresie FAMUR Sp. z o.o. złożył oświadczenie (załącznik do pisma z

dnia 4 kwietnia 2011 r. – załącznik nr 3 do siwz), iż oferuje 4 piloty. W ocenie Izby jest to jednak

niedozwolona zmiana treści oferty, której jednoznacznie zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Stosownie

do brzmienia art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do istotnych zmian

w złożonej ofercie, co w tym przypadku nastąpiło. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego

przedstawionym na rozprawie, iż niezgodność treści oferty z siwz w powyższym zakresie jest nieistotna

i podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba stwierdziła, że zamawiający nie

dokonał de facto poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w powyższym zakresie lecz

zaakceptował jedynie dokonaną przez wykonawcę zmianę w ofercie na podstawie złożonego

oświadczenia.

Ponadto, na stronie 21 oferty - pkt VII. 72 lit. b – wykonawca FAMUR Sp. z o.o. wskazał, że do

obliczeń przyjął roboczą prędkość posuwu kombajnu jako 7 m/min, podczas gdy zamawiający

wymagał, aby do obliczeń przyjąć roboczą prędkość posuwu kombajnu - 10.0 m/min. Zamawiający

zgodził się na rozprawie z odwołującym, iż powyższy parametr ma istotne znaczenie, bowiem przyjęcie

do obliczeń prędkości 7 m/min zamiast 10 m/min skutkuje mniejszą wydajnością kompleksu,

szczególnie obudowy zmechanizowanej. Zamawiający również i w tym zakresie zwrócił się

o uzupełnienie i wyjaśnienie treści oferty (pismo z dnia 23 marca 2011 r.). Wykonawca FAMUR Sp.

z o.o. w wyniku wyjaśnień (w uzupełnionym de facto załączniku nr 3 do siwz) dokonał istotnej

niedopuszczalnej zmiany w treści oferty, oświadczając, że przedmiotowy parametr wynosi 10 m/min

zamiast 7 m/min. Zamawiający również w tym przypadku zaakceptował dokonaną przez wykonawcę

zmianę w złożonej ofercie, która w sposób bezprawny oraz sprzeczny z art. 87 ust. 1 Pzp doprowadziła

treść złożonej oferty do zgodności z wymaganiami siwz.

Podkreślić należy, że powyższe niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego nie

mogą podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ bez dodatkowego oświadczenia

za strony wykonawcy, stanowiącego ingerencję w treść oferty złożonej w terminie składania ofert,

zamawiający nie miał jakichkolwiek przesłanek by uznać, że oferta potwierdza spełnianie tych

wymagań. Tym bardziej oferta w powyższym zakresie nie zawierała sprzeczności i niejasności,

a wobec tego nie powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a w szczególności nie

mogła podlegać uzupełnieniu w zakresie załącznika nr 3 do siwz „Charakterystyka techniczna

istotnych elementów przedmiotu zamówienia”, który stanowi bez wątpienia element treści oferty co do

11

oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie dokument potwierdzający spełnienie przez oferowany

przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2010 r. nr

226, poz. 1817).

W związku z powyższym należało uznać, że oferta złożona przez FAMUR Sp. z o.o. podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w zakresie, który nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp.

Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający, nie odrzucając oferty złożonej przez

FAMUR Sp. z o.o., pomimo niezgodności treści jego oferty z treścią siwz oraz nie wykluczając

wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej

wiedzy i doświadczenia, naruszył w konsekwencji zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem jedynie prawidłowe stosowanie przepisów ustawy

Pzp pozwala na zachowanie tej zasady w prowadzonym postępowaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uznała, że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy

Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę uwzględnienia odwołania.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w oparciu

o zawartą w odwołaniu argumentację, uwzględniając brak przedstawienia przez odwołującego

dodatkowego uzasadnienia w powyższym zakresie.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, orzekając jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

12

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

13