KIO 756/11

Sygn. akt: KIO 756/11

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Krzysztofa

Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź w postępowaniu

prowadzonym przez Urząd Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa

Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Urzędu Gminy Janów, ul. Parkowa 3, 16-130 Janów na rzecz

Krzysztofa Bobrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:

„KB-INSTALACJE” Krzysztof Bobrowski, ul. Gliniana 65, 91-336 Łódź kwotę 13

600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

1

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 756/11

Gmina Janów reprezentowana przez Wójta Gminy wszczęła postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,

ogłoszonego w dniu 25.02.2011 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

ogłoszenia 30636 - 2011, o nadanej nazwie: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków

na terenie gminy Janów".

W dniu 06 kwietnia 2011r. Odwołujący - Krzysztof Bobrowski prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: "KB-Instalacje" Krzysztof Bobrowski z siedzibą przy ul. Glinianej 65,

w 91-336 Łodzi został powiadomiony o podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia

złożonej oferty na podstawie art.89 ust. 1 pkt.2 w związku z niespełnieniem przez

wykonawcę warunku, o którym mowa w art.82 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się

wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego Euro-Pol Tomasz Mierzejewski, ul. Wiejska

77, 07-410 Ostrołęka.

Jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania Zamawiający podał

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Zamawiający zauważył, że zgodnie z przedmiarem robót (pkt 14, 15 i 16 przedmiaru

oraz odpowiedzią na pytania Wykonawców) wymagał, aby proponowane do montażu

bioreaktory odpowiadały ujętej w przedmiarze robót normie PN-EN 12566-3+A1:2009.

Uznał, że z załączonej do oferty Krajowej deklaracji zgodności wynika, że ujęte w

deklaracji jednostki certyfikujące: „EKO-KOMPLEKS" J. Fidrysiak, J. Budzińska S.J. i

Politechnika Łódzka, Laboratorium Badawcze Materiałów i Konstrukcji Budowlanych KBB nie

znalazły się na liście jednostek notyfikowanych w UE, które posiadają uprawnienia do

przeprowadzania badań i potwierdzenia, że dane urządzenia (bioreaktory) pracują zgodnie z

w/w normą. W/w jednostki certyfikujące nie są również wymienione w Polskim Centrum

Akredytacji jako jednostki akredytowane posiadające laboratoria do przeprowadzenia badań

zgodnie z w/w normą.

3

Wskazał, że dla oczyszczalni ścieków wg. PN-EN 12566-3+A1:2009 obowiązujący

jest trzeci system oceny zgodności, co oznacza, że badanie może przeprowadzić

laboratorium notyfikowane (przy oznaczeniu CE) lub akredytowane (przy oznakowaniu

znakiem budowlanym).

Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i w dniu

11.04.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art.26 ust.3,

art.26 ust.4, art.89 ust. 1 pkt.2, art.87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), twierdząc, że oferta złożona w

prowadzonym postępowaniu przetargowym jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący przy tym wnosił o:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.89

ust. 1 pkt.2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

najkorzystniejszej;

3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny

ofert z udziałem Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art.87 ust. 1, art. 26 ust.3 i

art.26 ust.4 ustawy Pzp.

W swoim odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający go nie wzywał na

podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów oraz nie wzywał na

podstawie art.26 ust.4 tejże ustawy do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych w

postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

o których mowa w art.22 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie prowadził postępowania

wyjaśniającego w oparciu o art.87 ust. 1 cyt. wyżej ustawy.

W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego czynność była przedwczesna,

a uzasadnienie podjętej czynności odrzucenia oferty wskazywało na naruszenie art.89 ust. 1

pkt.2 oraz art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podniósł, że treść złożonej w postępowaniu oferty jest zgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a wskazane w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania

przetargowego okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia złożonej oferty są niezasadne.

4

Odwołujący zaznaczył, że zaoferowane przez niego przydomowe oczyszczalnie

ścieków spełniają wymagania Zamawiającego określone opisem przedmiotu zamówienia na

podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.

Podkreślił, iż Zamawiający nie żądał w celu potwierdzenia, że oferowane roboty

budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego złożenia wraz z

ofertą dokumentów potwierdzających dopuszczenie oczyszczalni do obrotu zgodnie z

ustawą o wyrobach budowlanych oraz na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - o

systemie oceny zgodności, a pomimo braku żądania wskazanych powyżej dokumentów

Odwołujący w treści oferty zawarł niezbędne dokumenty potwierdzające wymagania

Zamawiającego miedzy innymi: Krajową deklarację zgodności nr 01/10/210.

Wywodził, że z treści deklaracji w sposób jednoznaczny wynikało przeprowadzenie

badań zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 12566-3+A1:2009, a parametry oczyszczalni

zostały potwierdzone przez odpowiednie badania.

Twierdził, że badania te zostały wykonane przez laboratoria akredytowane, które są

zgodne z obowiązującą normą oraz Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia

24.07.2006 w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód

lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego.

Poza tym argumentację Zamawiającego dotyczącą braku akredytacji laboratoriów na

zgodność z normą PN-EN 12566-3+A1:2009 uważał za bezpodstawną, ponieważ

rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów

deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem

budowlanym umożliwia wskazanym w treści Krajowej deklaracji jednostkom prowadzenie

takich badań na podstawie §10 ust.2 tego rozporządzenia przy zastosowaniu innych

równoważnych metod badania, a w świetle przywołanego powyżej przepisu prawa badania

przeprowadzone przez akredytowane jednostki laboratoryjne stanowią podstawę do

wystawienia przez producenta Krajowej deklaracji zgodności.

Wskazywał, że prawidłowość wprowadzenia do obrotu oferowanych oczyszczalni

oraz wystawionej Krajowej deklaracji zgodności była objęta kontrolą przez Łódzkiego

Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi dokonaną w dniach 01

października 2010 roku do 04 października 2010 roku - nr akt kontroli: 82/2010.

Powoływał się na wyniki z dokonanych ustaleń organu kontrolującego -

Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi, według których oczyszczalnie

5

przydomowe POŚ-KA będące wyrobem budowlanym wprowadzone zostały do obrotu oraz

oznakowane znakiem budowlanym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Załączył do

akt sprawy przedmiotowy protokół kontroli.

Ponadto podkreślił, iż zgodnie ze złożonym kosztorysem ofertowym Odwołujący w

sposób jednoznaczny i oczywisty zadeklarował montaż bioreaktorów spełniających

przywołaną w treści specyfikami istotnych warunków zamówienia (przedmiarów robót normę

PN-EN 12566-3+A1:2009), a zgodnie z dyspozycją Zamawiającego potwierdzenie

dopuszczenia do obrotu montowanych bioreaktorów nastąpić ma na etapie realizacji

przedmiotu zamówienia. Brak jest jakichkolwiek podstaw ze strony Zamawiającego, by

uznać treść złożonej oferty za sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący również podniósł, iż dokonana przez Zamawiającego czynność

odrzucenia oferty była przedwczesna, a wobec tego Odwołujący postawił Zamawiającemu

zarzut zaniechania czynności wynikającej z treści art.26 ust.3 ustawy Pzp polegającej na

wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w §5 ust. 1 pkt. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), które – zdaniem

Odwołującego - były żądane przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w celu potwierdzenia, że oferowane oczyszczalnie odpowiadają wymaganiom

określonym przez Zamawiającego.

Ostatecznie Odwołujący również postawił zarzut zaniechania przez Zamawiającego

wyjaśnień zarówno złożonych w postępowaniu dokumentów (w tym schematu oczyszczalni)

na podstawie art.26 ust.4 Pzp, jak również w oparciu o art.87 ust. 1 ustawy Pzp.

6

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego,

wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez

strony wyjaśnień i odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego Izba postanowiła odwołanie

uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący

podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź.

zm.). Zarzutów naruszenia art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała z powodu ich

wycofania na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że załączona do oferty Odwołującego Krajowa

deklaracja zgodności nr 01/10/2010 na wyrób budowlany: biologiczna oczyszczalnia ścieków

POŚ-KA – Typoszereg urządzeń do oczyszczania ścieków miała charakter jedynie

dokumentu fakultatywnego, co jednoznacznie wynika z wyjaśnień Zamawiającego do treści

SIWZ z dnia 7.03.2011r.i 11.03.2011r.

Stosownie do udzielonych wykonawcom odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że

proponowane do montażu bioreaktory powinny odpowiadać ujętej w przedmiarze robót

normie PN-EN 12566-3+A1:2009, pomimo tego, że Zamawiający nie żąda udokumentowania

tego faktu na etapie składnia ofert. Dodatkowo Zamawiający poinformował w tym piśmie

wykonawców, że posiadanie przez materiały budowlane stosownych atestów, certyfikatów i

deklaracji będzie sprawdzane przez jego Inspektora Nadzoru na każdym etapie realizacji

inwestycji(prac montażowych).

Zamawiający pomimo takiej treści oświadczenia przeprowadził postępowanie

sprawdzające mające na celu zakwestionowanie złożonej przez Odwołującego Krajowej

deklaracji zgodności.

7

Następstwem zastosowania tej procedury przez Zamawiającego było uzyskanie w

formie wydruku ze strony internetowej Zakresu akredytacji laboratorium badawczego nr AB

1044 wydanego w dniu 10.08.2010r.przez Polskie Centrum Akredytacji dla Laboratorium

Eko-Kompleks J.Fidrysiak, J.Budzińska s.j. oraz Zakresu akredytacji laboratorium

badawczego nr AB 536 wydanego z dniu 7.12.2010r.przez PCA dla Laboratorium

badawczego materiałów i konstrukcji budowlanych Katedry Budownictwa Betonowego

Politechniki Łódzkiej. Wydruki te nie zawierały normy wskazanej w Krajowej deklaracji

zgodności.

Zdaniem Izby jednak ewentualny brak w zakresie akredytacji jednostki działającej na

podstawie tej normy nie przesądza w sposób absolutny, iż Odwołujący nie posiada

wymaganych prawem badań przeprowadzonych przez jednostki akredytowane, bowiem

wystawienie przedmiotowych dokumentów nastąpiło znacznie przed datą złożenia ofert to

jest przed dniem 15.03.2011r. Nie można zatem wykluczyć, iż w okresie tym doszło do

istotnych zmian w zakresie akredytacji. Zamawiający zaś nie udowodnił w formie pisemnej, w

sposób nie budzący wątpliwości, iż Odwołujący nie spełnia wymagań żądanej normy. Poza

tym Izba dostrzegła w samym rozumowaniu Zamawiającego istnienie poważnych luk,

bowiem w z jednej strony w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie można

przyjąć, aby dokumenty, w tym Krajowa deklaracja zgodności, złożone przez wykonawcę

zawierały błędy, a z drugiej strony na rozprawie miał zastrzeżenia do jej merytorycznej treści.

Należy zatem uznać, że przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie

sprawdzające mające na celu weryfikację zakresu akredytacji jednostki certyfikującej

wymienionej w przedłożonej Krajowej deklaracji zgodności zostało przeprowadzone

niezgodnie z warunkami SIWZ, w sposób ewidentnie naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równości.

Z materiału dokumentacyjnego przedmiotowej sprawy wynika, iż Zamawiający,

pomimo ustanowionego przez siebie wymogu wykazania spełniania normy dopiero na etapie

realizacji inwestycji, przeprowadził postępowanie wyjaśniające w tym zakresie jedynie w

stosunku do Odwołującego, pomijając innych wykonawców.

Za gołosłowne Izba uznała wyjaśnienia pełnomocnika Zamawiającego, iż sprawdzał

zakres akredytacji wobec wszystkich wykonawców, jednak nie był on w stanie przedłożyć na

poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dokumentów.

8

Jeżeli zatem Zamawiający nie miał podstaw opartych w treści SIWZ do żądania

złożenia Krajowej deklaracji zgodności na etapie składania ofert, to nie miał on również

prawa do prowadzenia oceny merytorycznej przedmiotowego dokumentu.

Niemniej jednak, jeżeli ocena taka nastąpiła, to powinna się ona ograniczyć do

uznania deklaracji wykonawcy, że typoszereg biologicznych oczyszczalni ścieków jest

zgodny ze specyfikacją techniczną zawierająca normę PN-EN 12566-3+A1.

Należy wskazać, iż w myśl § 4 ust.1 rozporządzenie z dnia 11 sierpnia 2004 r.

Ministra Infrastruktury w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych

oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz.U. Nr 198, poz. 2041) producent

wyrobu budowlanego przez wystawienie krajowej deklaracji zgodności oświadcza, na swoją

wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Krajową

deklarację zgodności producent przechowuje i przedkłada właściwym organom kontroli na

ich żądanie.

W kontekście powyższego przepisu Izba zważyła, że przeprowadzona u

Odwołującego w dniu 1.10.2011r.kontrola Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego

w Łodzi na przydomowe oczyszczalnie ścieków POŚKA 4 i POŚKA 8 produkcji

Odwołującego nie wykazała, iżby wprowadzone do obrotu wyroby budowlane były niezgodne

z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych z dnia 16.04.2004r. W szczególności organ

ten nie zarzucił Odwołującemu jako producentowi wyrobu sprzeczności złożonej deklaracji

zgodności z normą PN-EN 12566-3:2005+A1:2009.

Z tych wszystkich powodów Izba przyjęła zapatrywanie, iż Zamawiający nie

udowodnił istnienia sprzeczności pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia uzasadniającej odrzucenie oferty Odwołującego.

Izba nie uznała jednak za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art.87 ust.1 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma charakteru obligatoryjnego.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

9

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………………………

10