KIO 741/11

Sygn. akt: KIO 741/11

WYROK

z dnia 21 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2011 r. przez

wykonawcę

Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Towarzystwo

Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Bytom ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom na rzecz Towarzystwa

Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. ul. Nowa 74, 41-923 Bytom kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach

Przewodniczący: …………..………

2

Sygn. akt: KIO 741/11

Zamawiający – Gmina Bytom prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „zarządzanie nieruchomościami w 2011 r.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE, a wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

8 kwietnia 2011 r. Odwołujący – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Bytom Sp. z o.o. wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 12a ust. 2, art. 29 ust. 1,

art. 30 ust. 7 i art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie opisu

przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert

o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu

przygotowanie i złożenie oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert,

2. doprecyzowanie obowiązków wykonawcy, a tym samym określenie przedmiotu zamówienia

w sposób precyzyjny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące

mieć wpływ na sporządzenie oferty,

3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do wprowadzenia

zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia

uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

ewentualnie o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 30 marca 2011 r. na stronie internetowej

Zamawiającego została zmieszczona modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

która rozszerzała zakres przedmiotu zamówienia wprowadzając do obowiązków wykonawcy

koszenie trawy, przycinanie żywopłotów oraz uporządkowywanie lokali tzw. wolnostanów.

Stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiot zamówienia

3

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Przepis ten ma zastosowania zarówno do opisu przedmiotu zamówienia, jak

i do jego zmian. Przedmiot zamówienia został rozszerzony o koszenie trawy i przycinanie

żywopłotów na ponad 1.500 działkach na terenie Gminy Bytom o powierzchni trawników ponad

300.000 m 2 , przy czym Zamawiający nie określił częstotliwości tych czynności ani warunków,

w jakich te czynności mają być wykonywane, czy też przy użyciu jakich narzędzi. Tym samym, żeby

móc oszacować koszt tej usługi, wykonawca musiałby dokonać wizji lokalnej, co biorąc pod uwagę

tak krótki termin na złożenie oferty, było niemożliwe.

Zamawiający nie określił także, jakie czynności składają się na uporządkowanie wolnostanów ani

które to lokale i ile ich jest. Przedmiotem umowy jest zarządzanie dziesiątkami tysięcy lokali, więc

potencjalny wykonawca powinien mieć informację, czy uporządkowanie lokali to dotyczy 2 czy

2.000 lokali. Przygotowując ofertę i kalkulując cenę, wykonawcy powinni wiedzieć, jakie czynności

będą należały do ich obowiązków. Z zadanego pytania wynika, iż niektórzy wykonawcy posiadają

wiedzę o potencjalnej liczbie lokali, a tym samym Zamawiający nie określając liczby lokali naruszył

przepis art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie zagwarantował uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli w wyniku zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na

wprowadzenie zmian w ofertach, Zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym

wykonawców. Zamawiający dokonał znacznego rozszerzenia przedmiotu umowy 30 marca 2011 r.

zmieniając termin składnia ofert z 31 marca 2011 r. na 1 kwietnia 2011 r. godz. 8:00. Biorąc pod

uwagę, iż wykonawca nie ma obowiązku sprawdzania co parę minut, czy Zamawiający nie

zmodyfikował treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czas, w jakim Zamawiający był

zobowiązany do odpowiedzi na pytania, minął 24 marca 2011 r., a termin składania ofert był

wyznaczony na 31 marca 2011 r. na godz. 8:00, czyli ofertę należałoby złożyć już 30 marca, to

Zamawiający nie przesunął terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian

w treści ofert.

W celu przygotowania oferty i skalkulowania ceny w należyty sposób należałoby dokonać wizji

działek celem sprawdzenia, kiedy było ostatnio koszone i czy czynności należy dokonać ciężkim

sprzętem, czy ręcznie, co ma wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę, a tym samym na

wysokość ceny. Odwołujący nie był w stanie ocenić w tak krótkim czasie, czy jest w stanie własnym

sumptem zrealizować także ten zakres przedmiotu zamówienia, czy też konieczne będzie wzięcie

udziału w postępowaniu w ramach konsorcjum czy też powierzenie części zamówienia

podwykonawcy. Zbyt krótki okres na uwzględnienie w ofercie powyższych wymogów uniemożliwił

także zlecenie wyceny tej usługi firmie zewnętrznej. Przedmiotem działalności Odwołującego co do

4

zasady nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni, a tym samym nie mógł przygotować wyceny tych

czynności w tak krótkim okresie.

Zmiana zakresu zamówienia powinna także spowodować zmianę ogłoszenia. Zgodnie z art. 12a

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy zmiana jest istotna, w szczególności

dotyczy określenia przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, termin składania

ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich. Jednocześnie Zamawiający powinien dopisać kody CPV

właściwe dla rozszerzonego zakresu przedmiotu zamówienia.

Powyższe uchybienia uniemożliwiają Zamawiającemu zawarcie ważnej umowy.

W świetle dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i znacznego rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia, warunki udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym stały się nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczne z treścią art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, w związku z czym zaistniała konieczność modyfikacji warunków udziału

w postępowaniu i dostosowanie ich do aktualnego przedmiotu zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,

potwierdzając, że 30 marca 2011 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na skutek pytań wniesionych 25 marca 2011 r. i zmienił termin składania ofert

z 31 marca na 1 kwietnia wprowadzając m.in. następujące zmiany w postanowieniach

umownych, których treść stanowiła także szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: po

określeniu „Do obowiązków Wykonawcy, w zakresie lokali mieszkalnych i użytkowych,

należy w szczególności (...) podejmowanie prawem przewidzianych działań w celu

odzyskiwania opuszczonych, nieużytkowanych lokali mieszkalnych i użytkowych oraz

niezwłoczny odbiór i niezwłoczne przekazywanie zgłoszenia każdego odzyskanego lokalu

z jednoczesnym określeniem jego stanu technicznego i zakresu robót budowlanych

koniecznych do wykonania, w formie przedmiarów”, dodano „Uporządkowanie niniejszych

lokali należy do obowiązków wykonawcy”, a po określeniu: „Do obowiązków Wykonawcy

należy opieka nad zielenią i krzewami polegająca na usuwaniu nieczystości i zbędnych liści

z trawników”, dodano „koszenie trawy i przycinanie żywopłotów”.

Zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iż ww. zapisy nie są

wystarczająco jednoznaczne i wyczerpujące oraz że nie uwzględniają wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarządzanie nieruchomościami

obejmuje wiele różnorodnych zadań, których nie sposób opisać z precyzją dotyczącą każdej

niezbędnej i koniecznej czynności. Wprowadzając zapisy dotyczące opisu przedmiotu

zamówienia Zamawiający miał na uwadze fakt, iż zarządzanie nieruchomościami jest

działalnością zastrzeżoną dla określonej grupy zawodowej, tj. licencjonowanych zarządców

5

i że przekazane dane dotyczące nieruchomości objętych zarządzaniem oraz powierzany

zakres pozwolą wykonawcom będącym profesjonalistami w danej dziedzinie na prawidłowe

dokonanie wyceny usługi. Przedmiotem zamówienia obejmującego zarządzanie

nieruchomościami jest standardowo także usługa utrzymania czystości i porządku, która

obejmuje utrzymanie zieleni, zatem doprecyzowanie koniecznych do wykonania czynności –

koszenie trawy i przycinanie żywopłotów, nie jest elementem niestandardowym dla zarządcy

i mogącym stanowić szczególną trudność w dokonaniu ich wyceny. Tym bardziej, że znane

były powierzchnie z uwzględnieniem danych szczegółowych dotyczące ilości metrów przy

poszczególnych nieruchomościach, co dawało podstawę do stwierdzenia, jakich środków

należy użyć do wykonania usługi.

Ilość tzw. wolnostanów nie jest ilością zależną od działań Zamawiającego lub wykonawcy

i brak możliwości wskazania ich liczby. Ilość podana przez wykonawcę w pytaniu może

stanowić jedynie przypuszczenie, które wynika prawdopodobnie z jego dotychczasowego

doświadczenia w zarządzaniu niniejszym zasobem i została udostępniona innym

uczestnikom postępowania, natomiast doprecyzowanie określenia „uporządkowanie” nie było

konieczne, Zamawiający uznał bowiem, iż nie wymaga zdefiniowania czynność oczywista,

nie budząca wątpliwości interpretacyjnych, bo wynikająca z literalnego brzmienia

– uporządkowanie, czyli usunięcie nieporządku, np. przedmiotów pozostawionych w lokalu,

a nie stanowiących jego wyposażenia.

Potwierdzeniem możliwości sporządzenia oferty w oparciu o udostępnione przez

Zamawiającego informacje jest fakt wpływu w wyznaczonym terminie dwóch ofert, przy czym

jedna z nich została złożona przez podmiot, który nie ujawnił się na tym etapie postępowania

i nie był powiadamiany o wprowadzonych zmianach.

Przepis art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi zobowiązanie do

przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,

nie stanowi o minimalnym okresie, jaki należy uwzględnić przy zmianie terminu składania

ofert w takich okolicznościach. Z obowiązującego przepisu wynika, że przesunięcie terminu

uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na

dokonanie zmian w ofertach, ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia zamawiającemu.

Zdaniem Zamawiającego przesunięcie terminu o jeden dzień było okresem wystarczającym

na wprowadzenie zmian w ofertach, co potwierdził fakt wpływu dwóch ofert.

Ponadto Odwołujący zarzuca naruszenie art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jednak modyfikowane zapisy nie znajdowały się w ogłoszeniu, w którym

zgodnie z opisem formularza należy umieszczać „krótki opis zamówienia”, zatem zarzut

naruszenia art. 12 a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny.

Podobnie zarzut naruszenia art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

6

niedokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy i kodu. Zamawiający użył

określenia CPV „70330000–3 Usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie

bezpośredniej płatności lub umowy” wypełniając tym samym normę ustawową. Brak podstaw

do twierdzenia, iż opisując przedmiot zamówienia należy wskazać kody CPV opisujące

wszystkie czynności wchodzące w skład danej usługi niezależnie od ich istotności, wartości

i rozmiaru.

Podczas rozprawy obie Strony podtrzymały swoje stanowiska.

Odwołujący stwierdził, iż koszenie trawy i utrzymanie żywopłotów nie jest standardową

czynnością zarządcy nieruchomości w dotychczasowej praktyce gminy Bytom, a dołożony

przez Zamawiającego zakres prac był znaczący i miał wpływ na wysokość ceny

– w dotychczasowych postępowaniach wyceniano go na kilkaset tysięcy złotych w skali roku.

Zamawiający nie przewidział też w sposobie obliczenia ceny, w jaki sposób zakres ten ma

być wyceniony. Odwołujący zwrócił się do wykonawców zajmujących się tym zakresem prac

z prośbą o wycenę, jednak na podstawie informacji udzielonych przez Zamawiającego

w specyfikacji wraz z wyjaśnieniami, było to niemożliwe, w szczególności w tak krótkim

okresie, co potwierdzają pisma z Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z 31 marca 2011 r.

oraz od pana Jacka Wieczorka (Zakład Usług Konserwacja Terenów Zielonych Jacek

Wieczorek) z 31 marca 2011 r. Odwołujący przedstawił też wydruki zrobionych przez niego

zdjęć dla niektórych z działek, które, według niego, wskazują, iż doprowadzenie ich do stanu,

jakiego oczekiwał Zamawiający, będzie kosztochłonne. Poza tym część z tych działek nie

należy do gminy, co jego zdaniem wymagałoby udzielenia dodatkowych informacji przez

Zamawiającego. Co prawda oferty złożyło dwóch wykonawców, ale jeden z nich obecnie

świadczy tę usługę, więc był w lepszej sytuacji, niż pozostali oferenci.

Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iż jego interes

w stawianiu zarzutu polega na tym, że postępowanie powinno być prowadzone zgodnie

z przepisami ustawy.

W odniesieniu do wolnostanów stwierdził, iż to Zamawiający musi sprecyzować przedmiot

zamówienia, nawet jeśli nie zna on liczby tych lokali w bieżącym roku, w takim wypadku

powinien on podać informacje o latach poprzednich lub jakiś szacunek, ewentualnie

wskazać, iż należy podać cenę za jeden lokal. Informacja na temat zakresu czynności

wchodzących w „uporządkowanie” lokalu znajduje się dopiero w odpowiedzi na odwołanie.

Odwołujący oświadczył też, że do zakresu działalności TBS Bytom Sp. z o.o. należy również

zarządzanie nieruchomościami.

Zamawiający stwierdził, iż od 2000 roku zamawiał utrzymanie terenów zielonych przyległych

do budynków w ramach zarządzania tymi budynkami. Wynagrodzenie jest wynagrodzeniem

7

ryczałtowym za poszczególne powierzchnie, a profesjonalny zarządca powinien umieć

skalkulować ceny dla tych powierzchni. Jego zdaniem dokonanie wizji lokalnych nie było

potrzebne, bowiem powierzchnie były znane od początku i informacje te można było

skalkulować w oparciu o działania arytmetyczne, dlatego uznał, że jeden dzień wystarczy na

wprowadzenie zmian w ofercie. Dane dotyczące nieruchomości odnosiły się do stycznia

2011 r., a Zamawiający przewidział w umowie, iż dane te będą aktualizowane miesięcznie,

gdyż obrót nieruchomościami gminy odbywa się w sposób ciągły. W odniesieniu do lokali

wolnostojących, ich ilość jest różna w poszczególnych latach i podawanie danych mogłoby

być mylące dla wykonawców. Poza tym wskazana przez jednego z wykonawców w pytaniu

do specyfikacji liczba 500 lokali nie oznacza, iż wszystkie one będą wymagały

uporządkowania, może się okazać, iż w ciągu roku będzie to np. 5 lokali.

Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego potencjału technicznego, zatem niezasadne

jest twierdzenie o jego zmianie. Stwierdza też, iż do tej pory w postępowaniach

prowadzonych przez gminę występowały dwie spółki, które złożyły oferty, zatem dwie oferty

są standardem w tego typu postępowaniach. Zakład Budynków Miejskich Sp. z o.o. jest

spółką gminną, natomiast drugi wykonawca, który złożył ofertę, są to niezależne podmioty.

Kwestia wolnostanów ze względu na ich niedużą ilość, jest marginalna dla wyceny oferty.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na

podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła,

co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania

w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

z wyjątkiem zarzutu dotyczącego konieczności zmiany warunku udziału w postępowaniu,

w odniesieniu do którego Odwołujący nie sprecyzował ani samego zarzutu, ani nie skazał

w sposób wystarczający, na czym polega jego szkoda oraz interes w tym, by Zamawiający

sformułował bardziej restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu, tym bardziej, że, jak sam

przyznał, przedmiotem jego działalności nie jest konserwacja i utrzymanie zieleni miejskiej.

Izba stwierdziła również, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy Stronami.

W odniesieniu do zarzutu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie jego

modyfikacji w sposób niedostatecznie wyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba uznała, że zarzut ten jest

8

uzasadniony i, jakkolwiek podawanie dodatkowych kodów CPV było zbędne dla

przygotowania oferty, rzeczywiście Zamawiający powinien był zawrzeć w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia dokładniejsze dane, zwłaszcza w zakresie porządkowania

opuszczanych lokali, tym bardziej, że wyznaczając tak krótki termin składania ofert, nie

pozostawił wykonawcom czasu na ewentualne zadanie pytań do specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, czy też dokonanie analizy przedmiotu zamówienia w inny sposób,

np. poprzez wspominaną wizję lokalną.

Jednak, zdaniem Izby, najważniejszym zarzutem niniejszego odwołania jest fakt, że

Zamawiający na dzień przed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikację istotnych

warunków zamówienia w zakresie mającym znaczący wpływ na sporządzenie oferty,

a wyznaczenie nowego terminu składania ofert naruszało dyspozycję art. 38 ust. 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż wprowadzone przez niego zmiany nie odnosiły się do treści ogłoszenia

o zamówieniu. Rzeczywiście, z samej swojej istoty ogłoszenie o zamówieniu nie będzie

obejmowało całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza w zakresie

opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umownych. W takim wypadku zastosowanie

będzie miał art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w przeciwieństwie do

art. 12a ust. 2, nie wyznacza konkretnych minimalnych terminów składania ofert po

dokonanej zmianie, nie wskazuje nawet, jak w wielu przepisach kodeksu cywilnego,

expressis verbis, że termin ten ma być „odpowiedni”, pozostawiając to uznaniu

zamawiającego, włącznie ze stwierdzeniem, że jeśli zmiana jest dokonana

w wystarczającym odstępie czasu od terminu składania ofert, nie musi on w ogóle tego

terminu zmieniać.

Nie oznacza to jednak, że zamawiającemu pozostawiono zupełną swobodę określenia tego

terminu. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach,

zamawiający przedłuża termin składania ofert – tym samym czas, o jaki zamawiający musi

przedłużyć wyznaczony termin, ma umożliwić wykonawcom wprowadzenie zmian w ofertach,

czyli można uznać go za odpowiednik kodeksowego terminu „odpowiedni” dla wprowadzenia

zmian.

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że wyznaczony przez Zamawiającego termin

nie był „odpowiedni” – czy też, jak stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych – nie

spełniał wymogu „czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach”, a sama sytuacja

zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie mającym wpływ na

sporządzenie ofert na dzień przed upływem terminu ich składania, z przedłużeniem tego

terminu jedynie o jeden dzień, nie powinna była mieć miejsca w postępowaniu o udzielenie

9

zamówienia publicznego, bowiem w wyraźny i bezzasadny sposób utrudnia, jeśli nie

uniemożliwia wykonawcom złożenie ofert (biorąc choćby pod uwagę samą konieczność ich

dostarczenia do siedziby Zamawiającego – zwłaszcza przez podmioty mające siedziby poza

Bytomiem) i to ofert poprawnych zarówno z punktu widzenia zgodności z wymaganiami

Zamawiającego, jak i rzetelnie wycenionych. Wykonawcy bowiem, jako podmioty

prowadzące działalność gospodarczą, muszą w taki sposób kalkulować ceny swoich usług,

aby z jednej strony być w stanie należycie wykonywać umowę i nie ponieść straty, a z drugiej

– by były one korzystniejsze od cen konkurentów.

Sam podnoszony przez Zamawiającego fakt, że cena jest ceną ryczałtową, nie zmienia

faktu, że wykonawca musi dokonać oszacowania kosztu usługi, w przypadku ryczałtu być

może nawet z większą starannością niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdyż ponosi

tym większe ryzyko utrzymania stałej ceny niezależnie od zakresu koniecznych prac. To

również do wykonawcy należy decyzja, czy wystarczy mu, według słów Zamawiającego,

„arytmetyczne” obliczenie ceny, czy też przed dokonaniem wyceny chce dokonać wizji

lokalnej miejsc, które usługa będzie obejmowała, a Zamawiający poprzez nierealistyczny

termin składania ofert nie może mu tego uniemożliwiać. Zresztą nawet gdyby wykonawca nie

potrzebował dokonywać owej wizji, to również określenie cen jednostkowych do takiej

„arytmetycznej” kalkulacji wymaga pewnej analizy kosztów, jak choćby konsultacji czy

negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami czy konsorcjantami. Należy również zwrócić

uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi

dotyczących zakresu zamówienia, tym bardziej niestosowne było wyznaczenie wykonawcom

tylko jednego dnia na dostosowanie ofert do tych odpowiedzi.

W sytuacji, która miała miejsce w niniejszym postępowaniu, nie można nie przyznać racji

Odwołującemu, że z powodu działania Zamawiającego wykonawca, który dotychczas

świadczył przedmiotową usługę (spółka gminna), był w wyjątkowo uprzywilejowanej sytuacji

w stosunku do innych wykonawców, znacznie wykraczającej poza naturalnie lepszą sytuację

podmiotu już realizującego dane zamówienie, a „nowym” wykonawcom nadmiernie

utrudniono ubieganie się o uzyskanie zamówienia.

Należy też podkreślić, że zarówno w dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówień

publicznych wyraźnie zagwarantowano wykonawcom odpowiedni termin na przygotowanie

ofert – świadczy o tym zarówno przywołany przez Odwołującego art. 12a ust. 2, jak i art. 43

ustawy Prawo zamówień publicznych – jako jedno z najważniejszych narzędzi rozwijania

konkurencyjności i ochrony praw wykonawców.

Tym samym, zdaniem Izby, w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja, w której

Zamawiający rażąco naruszył zasady rzetelnego udzielania zamówień i przejrzystości

postępowania, czy też, według nomenklatury ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadę

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców uniemożliwiając

10

złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy (w niniejszym

postępowaniu to znaczący odsetek ofert).

Zdaniem Izby w niniejszym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania

w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym

postępowanie podlega unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wskazana wada postępowania jest niemożliwa do

usunięcia – nie można powtórzyć składania ofert, natomiast biorąc pod uwagę art. 146 ust. 6

ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, to możliwe przesłanki

unieważnienia umowy są bardzo szerokie i niedookreślone. Tym samym Izba na obecnym

etapie postępowania musi ocenić możliwość potencjalnego unieważnienia umowy przez sąd,

a w niniejszym przypadku, zdaniem Izby, może to nastąpić z dużą dozą

gdyż, jak Izba już prawdopodobieństwa, wskazała powyżej, takie zachowanie

Zamawiającego, na gruncie wzorcowych procedur udzielania zamówień publicznych, było

niedopuszczalne.

Dodatkowo, przywołana podstawa unieważnienia umowy jest zbieżna ze wskazaną w art.

192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanką uwzględnienia odwołania

wykonawcy, a Izba jednoznacznie uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia zaistniały okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając i nakazując

Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………….………

12