KIO 449/08

Sygn. akt KIO/UZP 449/08

WYROK

z dnia 26 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Grzegorz Mazurek

Izabela Niedziałek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M. Konopnickiej 11 a, od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 61-866 Poznań, ul Garbary 15,

protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,

przy udziale wykonawcy „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka Akcyjna w Łodzi

Oddział w Katowicach, 91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M.

Konopnickiej 11 a

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.

00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul.

Konopnickiej 11a,

2) dokonać wpłaty kwoty zł……… gr. ……… (słownie:

stanowiącej ………………………………………………) przez

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. ... gr.

przez na (słownie:..................................................) ....................................

rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bialmed Sp. z o.o., 12-230

Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a.

Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione w dniu 12

maja 2008 r. poprzez złożenie w placówce operatora publicznego – Biała Piska, przez

Odwołującego – Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej, od rozstrzygnięcia

protestu przez Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w

Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pod nazwą „Zakup i dostawa

leków i opatrunków 22 pakiety”, w zakresie pakietu nr 6 .

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oddalając protest na czynność

odrzucenia oferty Odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6,

złożonej przez firmę Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. z siedzibą w Łodzi, naruszył

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr

223, poz. 1655):

1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki

rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,

2

2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę

rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać

na odrzucenie oferty,

3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało

zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008 r., na

rozprawie potwierdził, że w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawiadomienie doręczono mu faksem.

Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadniając

stanowisko następująco: ”Oferta w pakiecie nr 6 zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu

ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny. W

ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty”.

Odwołujący podniósł m.in., że ceną oferty jest cena ryczałtowa, co wynika zarówno z

tabeli, w której Zamawiający żądał podania ceny (jednostkowej netto, wartości jednostkowej

VAT, ceny jednostkowej brutto, wartości całkowitej netto, wartości całkowitej VAT oraz

wartości całkowitej brutto) oferty w pakiecie, jak również sam Zamawiający przesądził o tym

w SIWZ - pkt XII pt. Opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc, że „Wykonawca winien

uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, które mają

wpływ na cenę oferty” oraz w § 4 wzoru umowy – „Całkowita wartość zamówienia zgodnie z

ofertą, będącą integralną częścią niniejszej umowy, wynosi:…”.

W ocenie Odwołującego, w cenie oferty, określonej za cały przedmiot zamówienia albo za

jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez

względu na sposób jej obliczenia. W przypadku stwierdzenia błędu rachunkowego przy

obliczeniu wartości netto należy uznać, że kwalifikuje się ona do poprawienia na podstawie i

w sposób określony w art. 88 pkt 3 lit. a ustawy.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmienił

podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na zastosowanie niewłaściwej

stawki podatku VAT, tj. 14 %, czego Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu w treści

rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2008 r. Stawka

podatku VAT 14 % nigdzie w ofercie nie została podana.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2008 r., w którym

Odwołujący wskazał naruszenie tych samych przepisów prawnych i zamieścił żądanie

dokonania czynności, tak jak w odwołaniu.

Zamawiający oddalił w całości protest podając, że nie jest możliwe poprawienie omyłki

rachunkowej w obliczeniu ceny na podstawie art. 88 ustawy. Uznał, że Odwołujący

prawidłowo obliczył wartość netto (odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby

jednostek miar), natomiast do wartości netto dodał 14 % VAT (powinno być 7%, zgodnie z

formularzem ofertowym), co powoduje, że wartość brutto oferty jest nieprawidłowa.

Nieprawidłowe wartości brutto ujęte zostały w formularzu cenowym str. 2 oferty, jak i w

formularzu ofertowym str. 5 oferty. Zamawiający stwierdził, że nie mógł dokonać poprawienia

oferty na podstawie art. 88 pkt 3 lit.a Pzp, a także na podstawie innych przesłanek

określonych w tych przepisach. Powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że

podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, należy

traktować jako błąd w obliczeniu ceny inny niż omyłka rachunkowa. Błąd ten nie może być

poprawiony na podstawie art. 88 ustawy Pzp, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem

oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do udziału w

sprawie po stronie zamawiającego wykonawca „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka

Akcyjna w Łodzi Oddział w Katowicach.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy, w

szczególności z oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego,

w tym SIWZ, protokołu postępowania (DRUK ZP-1), ofert wykonawców, którzy złożyli oferty

na dostawę w pakiecie nr 6 oraz wyjaśnień uczestniczących w rozprawie stron, ustaliła i

zważyła, co następuje.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2008 / S 32 – 043754 z dnia 15.02.2008 r.

Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla

dostaw i usług (1 469 492,40 euro). Pakiet nr 6, którego dotyczy odwołanie obejmował

dostawę leku:

1. CAMPTO) INJ IV 100mg/5ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 5ml,

2. CAMPTO) INJ IV 40mg/2ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 2ml.

W postępowaniu złożono w pakiecie nr 6 - 5 ofert. Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego i spośród pozostałych 4 ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą

4

złożyła firma – „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A., Przystępujący w postępowaniu

odwoławczym po stronie Zamawiającego.

Zamawiający, będąc zobowiązanym na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp do

opisania sposobu obliczenia ceny oferty, w SIWZ pkt XII „Opis sposobu obliczenia ceny”

podał:

„• Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną i

ostateczną.

• Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji

zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty.

• Cena oferty winna być wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej,

z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującą ustawą o cenach i

obliczona zgodnie z konstrukcją formularza ofertowego i cenowego, stanowiącego załącznik

nr 1 i nr 2 do niniejszej specyfikacji z uwzględnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z

obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Obowiązkiem składającego ofertę

jest wypełnić formularz cenowy dokonując obliczeń wg zasad obowiązujących w

rachunkowości.”

W punkcie XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” lit. b) Zamawiający

podał: „Wykonawca określi cenę poprzez wypełnienie rubryk w formularzu cenowym

stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji. Należy podać cenę netto i brutto uwzględniając

szacunkową ilość. Pakiet należy podsumować podając sumę cen netto, co dawać będzie

wartość całkowitą netto.

Wartość całkowita brutto winna być obliczona w następujący sposób:

Wartość całkowita netto + podatek VAT ( wartość całkowita netto x 0,07 lub 0,22) = wartość

całkowita brutto.”

Załącznik nr 1 do specyfikacji „Formularz ofertowy” określał, że wykonawca oferuje

przedmiot zamówienia za cenę całkowitą, ustaloną zgodnie z formularzem cenowym –

załącznik nr 2 do specyfikacji na kwotę: …netto, słownie: …, brutto, słownie:….

Załącznik nr 2 do specyfikacji zawierał tabelę dla poszczególnych pakietów, gdzie w

kolumnach 7, 8 i 9 należało podać cenę jednostkową netto (zł), wartość jednostkową VAT

(zł), wartość całkowitą netto (zł). Natomiast w kolumnach: 10 - należało podać wartość

całkowitą netto (zł), 11 – wartość całkowitą VAT (zł), 12 – wartość całkowitą brutto (zł). Pod

tabelą należało podać RAZEM dla poszczególnych pozycji w pakiecie - wartości określone

w tabeli w kolumnach 10, 11 i 12.

W ocenie KIO, nie ulega wątpliwości, że niezależnie od faktu, który został potwierdzony

przez obie strony, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, wykonawcy mieli obowiązek podać w

5

załączniku nr 2 (Formularz cenowy, kolumny 10, 11 i 12) wartości całkowite - netto, VAT,

która wynikała z prawidłowo przyjętej stawki, jednoznacznie wskazanej przez

Zamawiającego - 7% lub 22% oraz brutto. Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy, że

w pakiecie nr 6 obowiązuje stawka 7% VAT.

Odwołujący podał w ofercie:

– załącznik nr 1 do specyfikacji (Formularz ofertowy) w pakiecie nr 6 cenę 905 680,00 zł

netto…, 1 0320 475,20 zł. brutto …;

- załącznik nr 2 w pozycji 1, wartość całkowitą netto (zł) 715 020,00 (kolumna 10), wartość

całkowitą VAT (zł) 50 051,40 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 815 122,80

(kolumna 12). W pozycji nr 2, wartość całkowitą netto (zł) 190 660,00 (kolumna 10), wartość

całkowitą VAT (zł) 13 346,20 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 217 352,40 (zł)

(kolumna 12). Wartość RAZEM wyniosła: w kolumnie 10: 905 680,00, w kolumnie 11:

63 397,60, w kolumnie 12: 1 032 475,20.

Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w celu ustalenia prawidłowości obliczenia ceny

oferty, podczas oceny ofert, ustalał wartość VAT przeliczając ją na stawkę VAT. Ustalił, że w

ofercie Odwołującego przyjęto dwukrotną wartość całkowitą VAT, co oznaczało, że zamiast

7% stawki VAT, przyjęto 14% VAT. Zamawiający wystąpił do Odowołującego pismem z dnia

17.04.2008 r. EZ/2303/2008 o wyjaśnienie wartości netto i brutto oferty. Podał, że „W ofercie

jest netto 905 680,- brutto 1 032 475,20 natomiast wg Zamawiającego winno być netto

905 680,- +7% Vat = 969 077,60 brutto”. Zamawiający poinformował, że „Powyższy błąd

matematyczny stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty (podstawa prawna z art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy PZP)”.

Odwołujący pismem z dnia 21.04.2008 r. udzielił odpowiedzi informując „iż błędnie została

wyliczona kwota brutto. Winno być 905 680,- + 7% = 969 077,60 brutto. W związku z tym

zwracamy się z prośbą o poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej zgodnie z art. 88

ustawy PZP.”

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając swoje stanowisko brakiem

możliwości poprawienia omyłki rachunkowej na podstawie art. 88, lub błędu w obliczeniu

ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Podał, że w ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty.

KIO zważyła: przepisy art. 88 ust.1 ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do

poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, wskazując sposób poprawienia omyłki

w pkt 1-3. Pkt 3 przepisu dotyczy sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu

ceny oferty w przypadku oferty z ceną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena

6

ryczałtowa). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji omyłki rachunkowej w obliczeniu

ceny oferty, jak również nie zawierają określenia błędu w obliczeniu ceny.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a także Zespołów Arbitrów i

interpretacje KIO, określiły, że przez błąd rachunkowy należy rozumieć błąd wynikający z

niewłaściwego przeprowadzenia badań arytmetycznych, a w szczególności błędne

zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji…(postanowienie SN z dnia 21 czerwca

1967 r. sygn. akt II CZ 48/67). Stanowisko takie zostało przyjęte w zakresie omyłki

rachunkowej w rozumieniu art. 88 Pzp. (komentarz pod redakcją Włodzimierza

Dzierżanowskiego - LEX 2007 – tekst), jak również w orzecznictwie – wyrok ZA 2005. 07. 05

UZP/ZO/0-1605/05. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzić do sprostowania

czy zmiany wyrażonej treści, również poprawienia wadliwie zastosowanego przepisu

obowiązującego prawa.

KIO uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy, bowiem w ofercie

Odwołującego nie popełniono omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, w rozumieniu wyżej

przytoczonego orzecznictwa i piśmiennictwa, lecz popełniono błąd w obliczeniu ceny oferty,

podając niewłaściwie obliczoną wartość całkowitą VAT, a także jako konsekwencję tego

błędu, niewłaściwą wartość całkowitą brutto oferty. Błąd dotyczył również stawki VAT, mimo

iż podania stawki VAT Zamawiający nie wymagał w SIWZ. Jednakże jednoznacznie określił,

że stawka VAT (jeśli chodzi o pakiet nr 6) ma wynosić 7%. Podanie więc kwoty podatku VAT

(wartość całkowita VAT) w podwójnej wysokości w stosunku do obowiązujących przepisów

prawnych, nie może być poprawione przez Zamawiającego jako omyłka rachunkowa w

obliczeniu ceny. Niezależnie od rodzaju ceny oferty (kosztorysowa czy ryczałtowa),

poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej występuje tylko wówczas, jeżeli istotnie, omyłka

rachunkowa występuje jako błąd wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań

arytmetycznych, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.

Odwołujący twierdził, że Zamawiający miał obowiązek poprawienia błędnej wartości

całkowitej brutto oferty wpisując w miejsce kwoty 1 032 475,20 zł, kwotę 969 077,60 zł, na

podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku oferty z ceną

określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa), przyjmuje się,

że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Postępując

zgodnie z wskazanym przepisem, Zamawiający poprawiając błąd w obliczeniu ceny oferty,

traktowany przez Odwołującego jako omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny, musiałby

pozostawić cenę oferty 1 032 475,20 zł jako prawidłową wartość całkowitą brutto.

Tymczasem Odwołujący sam potwierdził w piśmie z dnia 21.04.2008 r. że cena oferty

będąca kwotą brutto, została błędnie wyliczona. Wskazał, że do wartości netto należało

7

dodać 7% VAT i uzyskaną w ten sposób cenę brutto 969 077,60 zł przyjąć jako cenę oferty

za oferowany przedmiot zamówienia w pakiecie nr 6.

W ocenie KIO nie nastąpiła również zmiana kwalifikacji podstawy faktycznej odrzucenia

oferty Odwołującego, gdyż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w rozstrzygnięciu

protestu podano te same fakty, a mianowicie, że wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, który

w istocie nie stanowi omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia na podstawie art. 88 Pzp.

W rozstrzygnięciu protestu doprecyzowano, że z obliczenia wartości VAT wynika, że przyjęto

faktycznie 14% stawkę VAT.

Biorąc powyższe pod uwagę KIO uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów

wskazanych w odwołaniu, tj.:

1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki

rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,

2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę

rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać

na odrzucenie oferty,

3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.

Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp KIO orzekła jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

9