KIO 435/08

Sygn. akt: KIO/UZP 435 /08

WYROK

z dnia 20 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Barbara Bettman

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez MERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36, 60-952 Poznań od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Urząd Dozoru Technicznego ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa

protestu z dnia 15 kwietnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po

stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża MERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,

60-952 Poznań

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez MERAZET S.A. ul. Jakuba

Krauthofera 36, 60-952 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez MERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,

60-952 Poznań na rzecz Urzędu Dozoru Technicznego ul. Szczęśliwicka

34, 02-353 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz MERAZET S.A. ul. Jakuba Krauthofera 36,

60-952 Poznań;

Ogłoszenie o zamówieniu przekazane przez Urząd Dozoru Technicznego

ul. Szczęśliwicka 34, 02–353 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym” ukazało się

w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 69-093336 w dniu

09.04.2008r. i dotyczy postępowania w trybie przetargu ograniczonego na zakup

wyposażenia pomiarowo - badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego oznaczonego

numerem ZP-AZI-15/08.

Pismem z dnia 11.04.2008r., doręczonym w dniu 15.05.2008r. MERAZET S.A.

ul. Krauthofera 27, 60 – 952 Poznań zwany dalej „Odwołującym” złożył protest na

postanowienia ogłoszenia dotyczące zdolności technicznej ustalone ponad miarę

i z naruszeniem art.7 ust.1 i art.22 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień

2

publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawą Pzp”, które powodują

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Odwołującego jego interes prawny zostaje naruszony z powodu niemożności

udziału w przedmiotowym postępowaniu poprzez niemożność przygotowania i złożenia

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym samym eliminuje możliwość

pozyskania zamówienia.

Taki stan formalno prawny w ocenie Odwołującego upoważnia go do żądania unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na fakt, że jest ono

obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Zakwestionowany zapis dotyczył pkt III 2.3.ogłoszenia zgodnie z którym wymaga się

aby „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie

minimum jedną dostawę na wyposażenie pomiarowo – badawcze, z podaniem przedmiotu

dostawy, wartości brutto, dat wykonania i odbiorców ( nazwa, adres, tel/fax), o wartości nie

mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto, czyli przy wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu 1) na jedno zadanie minimum jedna dostawa o wartości co najmniej

1 mln. zł., 2) na dwa zadania minimum dwie dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda,

3) na trzy zadania minimum trzy dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda.

Tak ustalone warunki w ocenie Odwołującego wykluczają równość i uczciwą

konkurencję. Zdaniem Odwołującego powinny być tak ustalone warunki, aby umożliwiały

sumowanie dostaw w ramach poszczególnych zadań np: w ramach poszczególnego zadania

powinno być dopuszczalne sumowanie dwóch lub trzech dostaw, czyli warunek należałoby

spełniać łącznie w ramach poszczególnego zadania. Powyższy warunek wiąże się także

z pkt IV 1.2. ogłoszenia dotyczący kwalifikowania wykonawców i dokonywania oceny,

ponieważ przedmiotem postępowania nie są duże obiekty inwestycyjne, lecz drobny sprzęt

pomiarowo –badawczy, który rzadko sprzedaje się jednorazowo w tak dużych ilościach.

Odwołujący uważa, że w ogłoszeniu podano nazbyt wygórowane i nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia wymagania, które wielu potencjalnym wykonawcom uniemożliwiają

udział w postępowaniu.

W dniu 28 kwietnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, o czym

zawiadomił Odwołującego w dniu 30.04.2008r.

Zdaniem Zamawiającego nie naruszono obowiązujących przepisów Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r,w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r.

Nr 87, poz.605 ) zwane dalej “rozporządzeniem”. Bowiem wartość szacunkowa zamówienia

3

została określona na kwotę 4.930.139,00 zł. netto czyli 6.014.770,00 zł. brutto, która została

podana w ogłoszeniu w części II.2.1., a wartość poszczególnych części została podana

w załączniku B do ogłoszenia.

Ustalenie kwot zamówień w poszczególnych zadaniach w wymaganej zdolności technicznej

miało na celu zapewnienie należytego wykonania zamówienia.

W stosunku do wartości szacunkowej zamówienia zażądano zdolności zawodowej od

wykonawców na poziomie blisko o połowę mniejszej od wartości zamówienia.

Odwołujący powołuje się nie na swój interes prawny, tylko na interes prawny innych

wykonawców. Świadczy o tym również fakt, iż Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu we wszystkich trzech zadaniach w tym w dwóch samodzielnie,

a w jednym w konsorcjum. Oprócz Odwołującego wnioski złożyli inni wykonawcy co

świadczy o tym, że istnieje krąg wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu.

Pismem z dnia 30.04.2008r., wysłanym w dniu 05.05.2008r. Odwołujący wnosząc

i wywodząc jak w proteście złożył odwołanie.

Dodatkowo Odwołujący podnosi, że Zamawiający był zobligowany do zamieszczenia kopii

protestu na stronie internetowej i wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu

protestacyjnym zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Odwołujący

przywołał definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy. Postawienie warunku bardzo wysokich wartości

pojedynczych dostaw drobnego sprzętu (o niskiej cenie jednostkowej), bez prawa ich

łączenia stawia na uprzywilejowanej pozycji niektórych wykonawców, eliminując innych,

w tym Odwołującego.

W ocenie Odwołującego, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie przedstawił

przesłanek ustalenia tak wysokich progów wartościowych pojedynczych dostaw, w sytuacji

gdy mamy do czynienia z drobnym pod względem wartościowym sprzętem. Takie działanie

nie uwzględnia realnie istniejącej sytuacji na rynku dostaw sprzętu objętych przedmiotowym

zamówieniem.

W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa wniesienie odwołania za konieczne.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na podstawie dokumentacji przetargowej oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie ustalono

co następuje.

4

1. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w procedurze

przyśpieszonej. W ocenie Zamawiającego zachodzi pilna potrzeba udzielenia

zamówienia i dlatego dokonał skrócenia terminów składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert.

Zamawiającemu dopiero w miesiącu marcu 2008r. udało się skompletować

szczegółowy wykaz narzędzi i urządzeń niezbędnych pracownikom Urzędu Dozoru

Technicznego oraz Centralnemu Laboratorium Dozoru Technicznego, przy czym opis

niektórych urządzeń był dokonywany po raz pierwszy. Dodatkowo Zamawiający

wskazuje na dużą liczbę w ostatnim czasie zatrudnianych nowych pracowników co

powodowało konieczność zmian ilości zamawianego sprzętu. Od zakupu narzędzi

i urządzeń objętych przedmiotowym postępowaniem Zamawiający uzależnia dalsze

zakupy w planie zamówień publicznych w okresie II i III kwartału 2008r. ściśle

powiązanych z przedmiotowym postępowaniem – informacje zaczerpnięte z protokołu

Druk ZP-1/PO .

2. przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego i nienoszącego śladów

uszkodzeń zewnętrznych oraz uprzedniego używania wyposażenia pomiarowo –

badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego. Wartość zamówienia została

ustalona na kwotę 4.930.139,00 zł. co stanowi równowartość 1.271.604,80 euro –

informacja Druk ZP-1. Z uwzględnieniem podatku VAT wartość zamówienia wynosi

6.014.770,00 zł.

3. Zamówienie zostało podzielone na trzy części, przy czym oferty można składać w

odniesieniu do jednej lub więcej części. Pierwsza część nosi nazwę: walizka

inspektora UTB i obejmuje dostawę narzędzi i urządzeń ok.16 rodzajów

obejmujących między innymi : manometry, latarki ręczne, mierniki cęgowe, suwmiarki

z rozszerzonymi szczękami, szczelinomierze, poziomice cyfrowe, tachometry

cyfrowe, lupy z rączką oraz walizki. Wartość tego zamówienia została wyceniona bez

VAT na kwotę : 1.500.328,00 zł. Druga część nosi nazwę walizka inspektora UC

obejmuje dostawę narzędzi i urządzeń ok.10 rodzajów obejmujących między innymi :

manometry cyfrowe, spoinomierze, detektory gazu, lup z rączką i walizek. Wartość

tego zamówienia została wyceniona bez VAT na kwotę : 1.889.073,00zł. Trzecia

część nosi nazwę : wyposażenie ekspertów UDT i obejmuje dostawę narzędzi

i urządzeń ok.46 rodzajów obejmujących między innymi: dalmierze laserowe, kamery

termowizyjne. Wartość tego zamówienia została wyceniona bez VAT na kwotę :

1.540.738,00zł – informacja ogłoszenie o zamówieniu . Charakterystycznym jest to,

że w żadnym z trzech części zamówienia nie określono ilości narzędzi

i urządzeń , których będzie oczekiwał dostarczenia Zamawiający.

5

4. Wskazano również główne miejsce realizacji dostawy ; Centralne Laboratorium

Dozoru technicznego, ul. Małeckiego 29, 60- 706 Poznań. Termin realizacji

zamówienia : 105 dni od udzielenia zamówienia – informacja ogłoszenie

o zamówieniu.

5. Zamawiający wskazał następujące wymagania w zakresie zdolności technicznej :

Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie minimum jedną dostawę na wyposażenie pomiarowo – badawcze,

z podaniem przedmiotu dostawy, wartości brutto, dat wykonania i odbiorców ( nazwa,

adres, tel/fax), o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto, czyli przy

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1) na jedno zadanie minimum

jedna dostawa o wartości co najmniej 1 mln. zl. , 2) na dwa zadania minimum dwie

dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda, 3) na trzy zadania minimum trzy

dostawy o wartości minimum 1 mln. zł. każda. Przy czym Zamawiający dla

wykonawców, którzy zamierzają złożyć wniosek na dwa lub trzy zadania przewidział

następujące wymagania : w przypadku wniosku na dwa zadania wykonawca

wystarczy jak wykaże się wykonaniem minimum jednej dostawy o wartości co

najmniej 2 mln. brutto zl., a w przypadku wniosku na trzy zadania wykonawca winien

wykazać się wykonaniem minimum jednej dostawy o wartości co najmniej 3 mln

brutto lub minimum dwóch dostaw – jednej o wartości co najmniej 1 mln. zl. brutto,

a drugiej o wartości co najmniej 2 mln. brutto.- informacja ogłoszenie o zamówieniu.

6. Dla wykonawców ubiegających się łącznie o udzielenie zamówienia ustalono

następujące warunki Powyższy warunek ( pkt 5) może być spełniony przez

wykonawców ubiegających się wspólnie przy czym zadania którymi wykonawcy

muszą się wykazać powinny być o wartości odpowiednio co najmniej 1 mln. zł brutto,

2 mln. zł. brutto, 3 mln. zł. brutto - informacja ogłoszenie o zamówieniu.

7. Zamawiający zawiadomił o wniesieniu protestu z wezwaniem do przyłączenia się do

postępowania protestacyjnego pismem z dnia 21.04.2008r. następujących

wykonawców : „HAHN + KOLB POLSKA” Sp. z o.o. ul. Wichrowa 4, 60 – 449

Poznań, „NDN” Zbigniew Daniluk ul. Janowskiego 15, 02 – 784 Warszawa to jest

wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu –

informacja dokumentacja przetargowa,

8. W dniu 21.04.2008r. następujący wykonawcy złożyli wnioski o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu: zadanie nr 1: 1) „MERAZET” S.A. Poznań, 2) „NDN”

Zbigniew Daniluk Warszawa, zadanie nr 2: 1 ) „MERAZET” S.A. Poznań , 2)”NDN”

Zbigniew Daniluk Warszawa, zadanie nr 3: 1 ) konsorcjum „MERAZET” S.A. Poznań

6

i „TESPOL” Sp. z o.o. Wrocław 2) „NDN” Zbigniew Daniluk Warszawa 3) „HAHN +

KOLB POLSKA” Sp. z o.o. Poznań.

Z oświadczeń złożonych przez strony na rozprawie wynika.

Zamawiający ustalając warunki w zakresie zdolności technicznej kierował się potrzebami

zapewnienia niezakłóconej dostawy realizowanej w procedurze przyśpieszonej i warunki

ustalił na poziomie 50 % szacowanych wartości poszczególnych zadań. Przy czym wykaz

dostaw określił co do rodzaju urządzeń określonych jako urządzenia pomiarowo –badawcze

nie odnosząc je do konkretnych urządzeń wymienionych w poszczególnych zadaniach

( zadania : 1, 2, 3). Tym samym w jego ocenie postępowanie Zamawiającego nie narusza

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. pkt 2 Rozporządzenia , które uprawnia

do żądania od wykonawców wykazu dostaw odpowiadających rodzajowi i wartości do

prowadzonego postępowania.

Ponadto w jego ocenie art.181 ust.3 ustawy nie wymaga od Zamawiającego opublikowania

kopii protestu na stronie internetowej Zamawiającego.

Odwołujący oprotestowując warunki w zakresie zdolności technicznej kierował się tym, że w

poprzednio prowadzonych postępowaniach dotyczących również urządzeń pomiarowo –

badawczych Zamawiający przy zbliżonych wartościach zamówienia żądał wykazu dostaw na

poziomie znacznie niższym to jest nawet nie 25 % wartości zamówienia.

Skład orzekający Izby zważył co następuje :

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu następujących okoliczności.

Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu między innymi przez

określenie doświadczenia zawodowego – technicznego wykonawców. W tym celu może

zobowiązać wykonawców do przedstawienia wykazu poświadczonego referencjami

wykonanych dostaw określając jaki ich przedmiot może być uwzględniony i jakiej wartości

powinny być te dostawy. Powyższe uprawnienie jak słusznie wskazywał Zamawiający

wynikają z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy między innymi posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie

do wykonania zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do sformułowania wymagań

stawianych wykonawcy na podstawie art.25 ust.1 ustawy Pzp zostało doprecyzowane

w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

7

składane ( Dz. U. 2006r. Nr 87, poz.605 ) w jego § 1 ust.2 pkt 2, zgodnie z którym w celu

potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę

niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać odpowiadających swoim

rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców.

W toku postępowania odwoławczego ustalono, że szacunkowa wartość zamówienia na

poszczególne zadania została wyceniona : zadanie nr 1 ) bez VAT na kwotę: 1.500.328,00

zł, zadanie nr 2 ) bez VAT na kwotę : 1.889.073,00 zł, zadanie nr 3 ) bez VAT na kwotę:

1.540.738,00zł. Natomiast Zamawiający określił pułap wykonanych dostaw na poziomie

brutto na jedno zadanie kwota 1.000.000,00. zł., a na łącznie wszystkie zadania kwota

3.000.000,00zł.

W związku z powyższym skoro Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na

kwotę 4.930.139,00 zł. netto czyli 6.014.770,00 zł. brutto (II.2.1 wielkość lub zakres

zamówienia – ogłoszenie o zamówieniu) na wszystkie trzy zadania, a żąda od wykonawców

przedstawienia doświadczenia w zakresie dostaw na kwotę 3.000.000,00 zł brutto również

na trzy zadania ( III.2.3 Zdolność techniczna – ogłoszenie o zamówieniu ) to znaczy, że

wymagania co do doświadczenia w wykonywaniu dostaw określił na poziomie połowy

wartości przedmiotowego zamówienia. Natomiast obowiązujące przepisy wyżej cytowanego

rozporządzenia uprawniają Zamawiającego do żądania wykazania się dostawami nawet na

poziomie odpowiadającym wartości przedmiotowego zamówienia, czyli w przedmiotowej

sprawie nawet na poziomie 6.000.000,00 brutto, a nie 3.000.000,00zł.

Ponadto Skład orzekający Izby nie przychylił się do argumentacji Odwołującego, że

Zamawiający powinien umożliwić sumowanie zamówień do kwoty wyznaczonej przez

Zamawiającego w poszczególnych zadaniach, ponieważ przedmiotem dostawy nie są

świadczenia okresowe bądź ciągłe, a jednoznacznie sformułowano zamówienie jako

realizowane jednorazowo. Także nie przychylono się do argumentacji Odwołującego, że

Zamawiający nie ma prawa zmieniać warunków udziału w odrębnych, kolejnych

postępowaniach nawet o zbliżonym charakterze przedmiotu zamówienia, jeżeli działa w

granicach obowiązującego rozporządzenia z dnia 19.05.2006r. Zamawiający prowadzi

postępowanie w procedurze przyśpieszonej i chociażby z tego powodu, jak podnosił na

rozprawie, oczekuje sprawnego wykonania zamówienia, wykonanego przez sprawdzonego,

doświadczonego wykonawcę stosownie do zakresu i wielkości zamówienia.

Z samego faktu, przy nie uwzględnieniu wniosku Odwołującego, iż wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli na każde zadanie pojedynczy wykonawcy

(przy czym na zadanie nr 3 – trzech wykonawców) nie oznacza wprost, że Zamawiający

określając warunki udziału w postępowaniu naruszył zasady równego traktowania

8

wykonawcy i zasady uczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący nie wykazał naruszenia

art. 7 ust.1 i art.22 ustawy Pzp.

Przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO z 28.04.2008r. o Sygn. akt

KIO/UZP/350/08 zapadło w odmiennym stanie faktycznym (wymóg prowadzenia działalności

na terenie Warszawy) i nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Skład orzekający Izby również nie znalazł podstaw do wnioskowanego przez

Odwołującego unieważnienia postępowania z urzędu na mocy art. 191 ust.3 zdanie drugie

ustawy Pzp, ponieważ zarzut nie opublikowania na stronie internetowej zawiadomienia

o wniesieniu protestu nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym

w trybie przetargu ograniczonego, którego art. 181 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy, ponieważ

specyfikację istotnych warunków zamówienia nie zamiesza się na stronie internetowej jak

w przetargu nieograniczonym ( art. 42 ust.1 i art.51 ust.3 ustawy Pzp.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania

odwoławczego, w myśl art. 191 ust.6 i 7 ustawy Pzp, przy czym koszty zastępstwa

procesowego pełnomocnika Zamawiającego zasądzono do kwoty 3.600,00 zł.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_______

* niepotrzebne skreślić

10