KIO 414/08

Sygn. akt KIO/UZP 414/08

WYROK

z dnia 15 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Grzegorz Mazurek

Izabela Niedziałek

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o., Warszawa, ul.

Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Płock, Płock, ul. Stary

Rynek 1 protestu z dnia 16 kwietnia 2008 r.

przy udziale BUD-INVENT Sp. z o.o., Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok.111

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor

Zastępczy Sp. z o. o., Warszawa, ul. Julianowska 13

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor

Zastępczy Sp. z o. o., Warszawa, ul. Julianowska 13.

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów Budownictwa Mostowego

Inwestor Zastępczy Sp. z o. o., Warszawa, ul. Julianowska 13.

2

Odwołując się od braku rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 16

kwietnia 2008 r. wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na prowadzenie inwestorskiego nadzoru technicznego nad kontraktem PN.

Budowa dróg dojazdowych (krajowych) k II przeprawy mostowej w Płocku. Budowa odcinka

IV (od km 14+350 do km 18+851) od węzła „Dobrzykowska” do węzła „Góry” wraz z budową

ulicy Browarnej (na odcinku 190 m od drogi dojazdowej w kierunku ulicy Piwnej)”.,

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie

przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że zarówno oferta spółki BUD-INVENT

sp. z o.o. jak i następna w kolejności oferta ECM Group Polska Sp. z o.o. nie były

sporządzone zgodnie z postanowieniami siwz tj. zapisem pkt 8 Działu II. Oferta BUD-

INVENT sp. z o.o. była także niezgodna z postanowieniem pkt 9 Działu I Rozdziału IV oraz

pkt 3.1.1. Działu II i Rozdziału III Działu I siwz.

W Dziale II pkt 8 siwz dotyczącym płatności wskazano, że wynagrodzenie za wykonane

usługi w czasie realizacji Robót będzie stanowiło 80% ceny brutto, zaś płatność za nadzór

pełniony w okresie rękojmi, gwarancji oraz Okresie Zgłaszania Wad będzie stanowiło 20%

ceny brutto. Wykonawcy mieli podać cenę netto i brutto za pełniony nadzór, a ceny te

powinny zostać określone zgodnie z postanowieniem pkt 8 Działu II siwz.

W ofercie BUD-INVENT sp. z o.o. wynagrodzenie za wykonane usługi w czasie realizacji

Robót stanowiło 97,5% ceny brutto, zaś wynagrodzenie za nadzór pełniony w okresie

rękojmi, gwarancji oraz w okresie zgłaszania wad – 2,5%, a w ofercie ECM Group Polska

Sp. z o.o odpowiednio 95% i 5% ceny brutto.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany był złożyć

wykaz wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i

odbiorców oraz załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Odwołujący

podniósł, ze dokumenty złożone przez BUD-INVENT sp. z o.o. tj. Świadectwo Przejęcia

oraz Protokół Odbioru potwierdzają jedynie fakt wykonania robót, lecz nie potwierdzają

należytego ich wykonania. Nawet jeśli potwierdzają prawidłowe wykonanie robót

budowlanych, to nie są dowodem prawidłowego wykonania usługi nadzoru objętej odrębną

umową.

W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejszą tj. BUD-INVENT

sp. z o.o. oraz oferta spółki ECM Group Polska Sp. z o.o. jako niezgodne z postanowieniami

siwz powinny zostać odrzucone.

Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie

3

czynności ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty BUD-INVENT sp. z o.o. oraz oferty ECM

Group Polska Sp. z o.o. i nakazanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wobec braku interesu prawnego w

popieraniu odwołania przez wykonawcę, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium,

względnie o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził, że nie ma podstaw do

odrzucenia wybranej oferty. Wskazał, że przepisy prawa nie przesądzają o treści referencji

składanych przez wykonawców, a złożone protokoły odbioru końcowego i świadectwa

przejęcia są dokumentami potwierdzającymi wykonanie robót zgodnie z kontraktem.

Odnosząc się do zarzutu błędnego wyliczenia w ofertach wynagrodzenia wskazał, że

proporcje wynagrodzenia i płatności nie są tożsame ze sposobem obliczenia ceny. Zasady

te zostały w siwz przedstawione odrębnie, a wszystkie złożone oferty zawierają prawidłowo

obliczone ceny niezależnie od faktu zaistniałych różnic w proporcjach między

poszczególnymi elementami rozliczeniowymi ujętymi w tabeli elementów scalonych..

Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca BUD-INVENT sp. z

o.o. w całości poparł argumentację Zamawiającego o wniósł o odrzucenie odwołania lub jego

oddalenie.

Wskazał, że załączone do oferty dokumenty w postaci Świadectwa Przejęcia oraz Protokołu

Odbioru wskazują na należyte wykonanie usług, gdyż do ich wykonania nie było zastrzeżeń,

a ustawa i siwz nie wskazują, jakie konkretne dokumenty należało dołączyć na

potwierdzenie, że usługi zostały należycie wykonane. Charakter obu tych dokumentów

przesądza przy tym, że w ranie nienależytego wykonania usług, stosowne informacje byłyby

zawarte w ich treści.

Przystępujący podniósł również, że w aktualnym stanie prawnym dopuszcza się wezwanie

wykonawców do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy w sytuacji, gdy

wykonawcy ich nie złożyli lub złożyli dokumenty wadliwe.

Odnosząc się do zarzutu protestu i odwołania w zakresie proporcji pomiędzy płatnością za

nadzór pełniony w czasie realizacji robót oraz płatnością za nadzór w okresie rękojmi,

gwarancji oraz w Okresie Zgłaszania Wad Przystępujący wskazał, że „Tabela elementów

scalonych” zawiera nie dwa, ale cztery wiersze zawierające składniki ceny (elementy

rozliczeniowe). Oprócz wskazanych przez Odwołującego płatności za nadzór pełniony w

czasie realizacji robót oraz płatności za nadzór w okresie zgłaszania wad, w tabeli ujęte są

kolejne dwie pozycje tj. „limit na badania laboratoryjne” oraz „Limit na ewentualne badania

wykopaliskowe lub badania sondażowe oraz ratownicze badania interwencyjne”. Z tego

względu niemożliwy jest sposób zadeklarowanie sposobu płatności za dwie pierwsze

pozycje w proporcji 80% i 20% na etapie składania oferty. Założone rozliczenie na

wskazanych zasadach będzie możliwe dopiero na etapie realizacji umowy, a nie przy

sporządzaniu załączonej do oferty tabeli elementów scalonych., w której Zamawiający

4

wymagał uwzględnienia wszystkich czterech elementów rozliczeniowych. Przystępujący

podniósł nadto, że wnioski protestu i odwołania dotyczą jedynie treści oferty i jej odrzucenia,

nie zawierają zaś zarzutów naruszenia przepisów ustawy dotyczących spełnienia warunków

podmiotowych, w tym przedstawienia dowodów należytego wykonania robót, których

uwzględnienie skutkowałoby ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu się z dokumentacją

postępowania i stanowiskami stron i uczestnika przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co

następuje.

Oceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania, Izba uznaje,

że wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została

odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Fakt, że w chwili

obecnej jego oferta nie jest zabezpieczona wadium nie zmienia tej oceny zwłaszcza, że

okoliczność braku wadium jest skutkiem zaniechania wezwania przez Zamawiającego do

przedłużenia ważności wadium przez tego konkretnego wykonawcę, co może być uznane za

uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 181 ust. 2a

ustawy).

Oceniając zarzut braku złożenia przez wybranego wykonawcę dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie usług Izba, biorąc pod uwagę treść przedłożonych

Świadectw Przejęcia oraz Protokółu Odbioru uznaje, że dokumenty te nie tylko wskazują na

fakt wykonania robót budowlanych, lecz również fakt należytego wykonania czynności

przez pozostałych uczestników procesu inwestycyjnego, w tym podmiotu pełniącego funkcję

nadzoru inwestorskiego, w nomenklaturze FIDIC – Inżyniera Kontraktu. Potwierdzeniem tej

oceny jest brak odmiennych uwag w odniesieniu do stron sporządzających końcowy lub

całościowy protokół. Tym samym uwzględniając ponadto fakt złożenia wykazu z podaniem

ilości świadczonych usług, zarzut niekompletności referencji i wadliwego wykazania

niezbędnego i wymaganego doświadczenia, jest nieuzasadniony. Powyższy zarzut został

przez Izbę oceniony, gdyż został on zgłoszony i uzasadniony pod względem faktycznym

zarówno w proteście jak i w odwołaniu, jakkolwiek wnioski i zarzuty prawne w tym zakresie,

a zwłaszcza wniosek o wykluczenie wykonawcy, w razie uwzględnienia tego zarzutu, nie

został przez Odwołującego wprost sformułowany.

Izba odstąpiła od rozstrzygania w zakresie zarzutu dotyczącego kwalifikacji zawodowych

osób wskazanych w ofercie wobec odstąpienia przez Odwołującego od popierania tego

zarzutu.

Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz w zakresie wynagrodzenia za

wykonane usługi, skład orzekający Izby ustalił, na podstawie treści specyfikacji, że zgodnie z

Działem I R. X cena ofertowa jest ceną ryczałtową obliczoną przez zsumowanie wartości

5

poszczególnych elementów scalonych. Na elementy te, ujęte w tabeli składają się elementy

rozliczeniowe i pozycje cenowe dla każdego elementu z rozbiciem na cenę netto, podatek od

towarów i usług oraz cenę brutto, a także cenę łączną stanowiącą cenę oferty. Analiza treści

ofert kwestionowanych przez Odwołującego wskazuje, że ceny ofert zostały obliczone

zgodnie z podanym sposobem obliczenia ceny, a tym samym w zakresie obliczenia ceny nie

stwierdzono niezgodności cen ofertowych z treścią siwz.

Wskazana przez Odwołującego rozbieżność między postanowieniami siwz, a treścią ofert

nie dotyczy zatem kalkulacji ceny, która jak wyżej wskazano jest ceną ryczałtową, a więc

obejmującą całość zadania, lecz zasady okresowego wypłacania wynagrodzenia

wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa.

Odnosząca się do sposobu wykonania umowy zasada zawarta w Dziale II pkt 8 „Płatności”

stanowi, że wynagrodzenie za wykonane usługi będzie stanowiło 80% ceny brutto i będzie

wypłacane proporcjonalnie w okresach miesięcznych./…/, a płatność za nadzór pełniony w

okresie rękojmi, gwarancji oraz Okresie Zgłaszania Wad będzie stanowiło 20% ceny brutto i

będzie następowało proporcjonalnie w okresach kwartalnych na podstawie faktur

wystawionych przez Wykonawcę /…/. Odrębnie założono przy tym płatności za pozostałe

elementy usługi.

W świetle powyższego nie ma podstaw do uznania, że różnice proporcji w poszczególnych

składnikach cenotwórczych w porównywanych ofertach oznaczają niezgodność tych ofert z

postanowieniami specyfikacji.

W konsekwencji, wobec stwierdzenia, że treść ofert wybranego oraz kolejnego

wykonawcy nie są sprzeczne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków

zamówienia , orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7