KIO 404/08

Sygn. akt KIO/UZP 404/08

WYROK

z dnia 13 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego

Gminę Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica

protestu z dnia 23 kwietnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A. ul. Generała

Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa i nakazuje:

KIO/UZP 404/08 1 z 10

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała

Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.

ul. Generała Zajączka 11, lok. C7, 01-510 Warszawa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację

boisk szkolnych Szkoły Podstawowej nr 9 ul. Marynarska 31, którego dotyczy

złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie zostało

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 marca 2008 r. pod

numerem 54683-2008. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została

zamieszczona 18 marca 2008 r. na stronie www.legnica.eu. Wartość

zamówienia wynosi 2.143.730,35 zł, tj. 552.921,02 euro.

21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia zmieniając parametr ścieralności

nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej z ≤ 0,1 mm na ≤ 0,3 mm lub

≥ 1 rV.

23 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest „dotyczący treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia” żądając:

KIO/UZP 404/08 2 z 10

1. zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji

nieprzepuszczalnej poprzez określenie tych parametrów jako:

wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy

zerwaniu min. 0,40 %,

2. rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

wskazanych powyżej parametrów, które spełnia tylko i wyłącznie

nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania

parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden

produkt jednego producenta,

3. przedłużenia terminu składania ofert przynajmniej o 7 dni,

4. a w przypadku, gdy spełnienie któregokolwiek żądania jest

niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podstawą wniesienia protestu było naruszenie, zdaniem Odwołującego, przez

Zamawiającego:

1. przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez

przygotowanie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, w sposób

nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego

i bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia,

3. art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez

ofert iż niewystarczające przedłużenie terminu składania pomimo

niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofercie.

Odwołujący następująco uzasadnił swój protest: Zamawiający w opisie

przedmiotu zamówienia wskazał nawierzchnię CONIPUR firmy Conica, 25

marca 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest wniesiony przez P.W.

KIO/UZP 404/08 3 z 10

Polimer Agnieszka Kocyba, który Zamawiający uwzględnił dopuszczając

wszystkie nawierzchnie poliuretanowe posiadające certyfikat IAAF.

21 i 22 kwietnia 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i podał minimalne parametry

dla nawierzchni. Zdaniem Odwołującego parametry te wskazują na tylko

jeden produkt (CONIPUR firmy Conica) i uniemożliwiają złożenie oferty

na produkt takiej samej jakości, ale inny niż wskazany w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Na poparcie tego twierdzenia Odwołujący

przedstawił tabelę porównującą parametry sześciu nawierzchni domagając

się dopuszczenia także nawierzchni wskazanych w tej tabeli.

Odwołujący stwierdza też, iż czynnością Zamawiającego jest opisanie

przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie cech, które mają dla niego

kluczowe znaczenie, jednak katalog tych cech powinien być obiektywnie

uzasadniony. Natomiast już samo zaistnienie możliwości utrudnienia

uczciwej konkurencji, a nie jej wystąpienie, pozwala stwierdzić

nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodność

z prawem.

Powyższy protest Zamawiający oddalił w całości 24 kwietnia 2008 r.

stwierdzając, iż nie można postawić mu zarzutu utrudnienia uczciwej

konkurencji poprzez dążenie do uzyskania boiska o najlepszych

parametrach, ponieważ musi on się kierować potrzebą zrealizowania

inwestycji oraz celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych

i wykorzystania w przyszłości nowoczesnego obiektu sportowego – dlatego

wymaga dostarczenia produktu o najlepszych parametrach wykonanego

w nowoczesnej technologii. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia

zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. podając

określone wymagania techniczne, jakościowe i użytkowe formułując je

za pomocą granicznych parametrów technicznych, czyli dokładnie

i zrozumiale, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty, a także dopuścił do zaoferowania asortymentu

równoważnego pod warunkiem, że parametry techniczne, jakościowe,

funkcjonalne i użytkowe będą spełniać wymagania minimalne określone

KIO/UZP 404/08 4 z 10

w punkcie 6.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla

Wykonawców). Zatem zarzut, że Zamawiający nie dopuszcza produktu takiej

samej jakości, jest chybiony. Dodatkowo, by zwiększyć konkurencyjność oraz

dostępność do zamówienia 21 i 22 kwietnia 2008 r. zmodyfikował m.in.

parametr ścieralności nawierzchni nieprzepuszczalnej z ≤0,10 mm na ≤0,30

mm lub ≥1 rV. Natomiast dalsza zmiana parametrów zgodnie z żądaniem

Odwołującego byłaby sprzeczna z obowiązkiem celowego, oszczędnego

i efektywnego wydatkowania środków. Dobór nawierzchni podyktowany był

nie tylko właściwościami użytkowymi i technicznymi, ale również

bezpieczeństwem i zdrowiem zawodników, trwałością nawierzchni i kosztami

jej eksploatacji i regeneracji.

Natomiast, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Zamawiający nie miał obowiązku 7-dniowego przedłużenia

terminu składania ofert, a termin ten był już uprzednio trzykrotnie

zmieniany, w związku z czym wykonawcy mieli 37 dni na przygotowanie

oferty.

28 kwietnia 2008 r. odbyło się otwarcie ofert. W wyznaczonym terminie

wpłynęło 8 ofert, w tym oferta Odwołującego.

28 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 30 kwietnia 2008 r.) Odwołujący

wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym

powtórzył swoje zarzuty i zażądał nakazania Zamawiającemu:

1. zmiany modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

poprzez zmianę wymaganych parametrów dla nawierzchni w wersji

nieprzepuszczalnej poprzez określenie tych parametrów jako:

wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie względne przy

zerwaniu min. 0,40 %,

2. rezygnacji z modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia

polegających na takim określeniu wskazanych powyżej parametrów, które

spełnia tylko i wyłącznie nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica –

obniżenie spełniania parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem

wyłącznie przez jeden produkt jednego producenta,

KIO/UZP 404/08 5 z 10

3. przedłużenia terminu składania ofert o dodatkowy (dłuższy) czas

na wprowadzenie zmian w ofertach,

4. a w przypadku, gdy spełnienie któregokolwiek żądania jest

niedopuszczalne prawnie z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych – unieważnienia postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby uznał, iż zarzuty względem Zamawiającego

i żądanie nakazania Zamawiającemu zmiany modyfikacji treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę wymaganych parametrów

dla nawierzchni w wersji nieprzepuszczalnej poprzez określenie tych

parametrów jako: wytrzymałość na rozciąganie min. 0,5 MPa oraz wydłużenie

względne przy zerwaniu min. 0,40 % i rezygnacji z modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia polegających na takim określeniu

powyżej parametrów, które tylko i wyłącznie wskazanych spełnia

nawierzchnia sportowa CONIPUR firmy Conica – obniżenie spełniania

parametrów jest uzasadnione ich spełnianiem wyłącznie przez jeden produkt

jednego producenta dotyczą nakazania Zamawiającemu rozszerzenia

modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc jej zmiany.

Odwołanie podlega w tym zakresie odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4

pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ protest został

wniesiony z uchybieniem terminu określonego w ustawie oraz odwołanie,

wniesione przez wykonawcę wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, dotyczy czynności, których Zamawiający

dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także dotyczące

postanowień istotnych warunków wnosi się specyfikacji zamówienia,

w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

KIO/UZP 404/08 6 z 10

Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia

na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo

zamówień publicznych (co ma miejsce w tym przypadku).

Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków

zamówienia zostały opublikowane 18 marca 2008 r., więc termin na

składanie protestów dotyczących ich treści upływał 25 marca 2008 r.

Zgodnie z zapisem punktu 6.1.2 ppkt 1) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (Instrukcji dla Wykonawców) oraz punktu II.1.3)

ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby nawierzchnie

poliuretanowe przepuszczalne i nieprzepuszczalne posiadały minimalne

parametry: wytrzymałość na rozciąganie ≥0,70 MPa, wydłużenie względne

przy zerwaniu ≥50%, ścieralność ≤0,10 mm. W kolejnych odpowiedziach na

zapytania wykonawców, modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ani rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie zmienił wymagań

dotyczących wytrzymałości na rozciąganie oraz wydłużenia względnego przy

zerwaniu, których dotyczą żądania Odwołującego. Odpowiedziami z 21 i 22

kwietnia 2008 r. zmienił jedynie wartość parametru ścieralności, którego

protest i odwołanie Odwołującego nie dotyczą.

25 marca 2008 r. został wniesiony do Zamawiającego protest pani

Agnieszki Kocyby (P.W. Polimer), do którego, po stronie Protestującej,

przyłączył się również Odwołujący. Protest ten dotyczył m.in. zapisów punktu

6.1.2. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji dla

Wykonawców) i w tym zakresie został przez Zamawiającego oddalony,

na które to oddalenie nie zostało wniesione odwołanie. Natomiast

uwzględnił w zakresie Zamawiający protest wyłącznie wymaganych

dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni wymienionych w punkcie

6.1.2. ppkt 2) lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcji

dla Wykonawców) tj. aprobaty technicznej ITB i specyfikacja istotnych

warunków zamówienia została zmieniona wyłącznie w tym zakresie.

W związku z brakiem odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu

należy uznać, iż protest ten został ostatecznie rozstrzygnięty, a zachowanie

przez Zamawiającego pierwotnych zapisów specyfikacji istotnych warunków

KIO/UZP 404/08 7 z 10

zamówienia jest czynnością dokonaną zgodnie z ostatecznym

rozstrzygnięciem protestu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 6 i art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyznaczenie wykonawcom zbyt

krótkiego terminu składania ofert po modyfikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia z 21 i 22 kwietnia 2008 r. skład orzekający Izby

stwierdził, iż Zamawiający nie naruszył ww. przepisów.

Zamawiający, pismem z 21 kwietnia 2008 r. zmienił parametr

ścieralności nawierzchni poliuretanowej nieprzepuszczalnej i jednocześnie

przesunął termin składania ofert z 24 na 25 kwietnia 2008 r. Jednocześnie

załączył poprawione załączniki do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia: załącznik nr 8 „Oświadczenie wykonawcy dotyczące parametrów

zastosowanych nawierzchni syntetycznych”, przedmiar oraz ogólne

specyfikacje techniczne R02 i R05. Pismem z 22 kwietnia 2008 r.

Zamawiający dokonał sprostowania błędnego zapisu dotyczącego parametru

wytrzymałości na rozciąganie (0,6 zamiast 0,7 MPa) oraz dodał alternatywną

jednostkę, w której może być mierzona ścieralność ≥ 1 rV.

24 kwietnia 2008 r., rozstrzygając protest Odwołującego, Zamawiający,

jakkolwiek, zgodnie z sentencją rozstrzygnięcia protestu, „oddalił go

w całości”, ponownie zmienił termin składania ofert – na 28 kwietnia 2008 r.

W związku z powyższym od 22 kwietnia 2008 r., kiedy to wykonawcy

otrzymali ostateczną wersję modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a terminem składania ofert upłynęło 6 dni.

Zgodnie z dyspozycją art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy

czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin

na wprowadzenie tych zmian wynosi co najmniej 7 dni. Ponieważ wartość

zamówienia nie przekracza 5.150.000 euro Zamawiający nie jest

zobowiązany zachować 7-dniowego terminu na składanie ofert, nadal jednak

KIO/UZP 404/08 8 z 10

powinien zapewnić „niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian

w ofertach”. Kwestia ustalenia, jaki czas jest tym czasem niezbędnym, zależy

od rodzaju zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sytuacji

poszczególnych wykonawców.

Dla Zamawiającego zmiana jednego parametru nawierzchni poliuretanowej

nieprzepuszczalnej była mało istotna, więc uznał, że jeden dzień wystarczy

wykonawcom na modyfikację ofert. Jednak skład orzekający Izby przychyla

się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający powinien wziąć pod uwagę

również fakt, iż dla wykonawców wprowadzona zmiana mogła oznaczać, że

mogą zaoferować inną markę nawierzchni niż ustaloną i wycenioną przed

modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc potrzebują

więcej czasu na ewentualne rozważenie możliwości skorzystania z innych

produktów i negocjacji z innymi dostawcami. Zatem jeden dodatkowy dzień

prawdopodobnie był dla nich terminem zbyt krótkim.

Biorąc jednak pod uwagę cały stan sprawy ustalony na podstawie

dokumentów postępowania i podczas rozprawy, skład orzekający Izby

stwierdził, iż Zamawiający przesunął termin składania ofert w sumie o 6 dni,

co biorąc pod uwagę minimalny czas na wprowadzenie zmian w ofertach przy

zamówieniach przekraczających tzw. progi unijne, można uznać za czas

dla wykonawców wystarczający.

Jednocześnie skład orzekający Izby uznał, iż nie stwierdził przesłanek

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z urzędu.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

KIO/UZP 404/08 9 z 10

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 404/08 10 z 10