KIO 403/08

Sygn. akt KIO/UZP 403/08

WYROK

z dnia 13 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul. Ścinawska 24 od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej, Poznań, ul. Strzegomska 3 protestu z

dnia 18 kwietnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie

odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul.

Ścinawska 24 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul.

Ścinawska 24.

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna,

Poznań, ul. Ścinawska 24.

2

Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na rewaloryzację zieleńca położonego na terenie działki nr 35/1, ark. 28, obręb

Poznań przy ulicach Zielona – Długa – Strzelecka w Poznaniu w ramach programu

rewaloryzacja zieleni w centrum miasta Poznania - IV etap.

W dniu 11 kwietnia 2008r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej – PARK-M

Krzysztof Mróz. W dniu 18.04.2008r. protest na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz zaniechanie odrzucenia oferty PARK-M Krzysztof Mróz – zwanej dalej Park-M złożył

AK-BUD KURANT sp. j. – zwany dalej również protestującym lub odwołującym.

Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 3, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przez zamawiającego. W argumentacji

merytorycznej podniesiono, że wykonawca PARK-M nie dostosował swojej oferty do

modyfikacji SIWZ jaka odbyła się w dniu 17 marca 2008r. i cena oferty tym samym nie

obejmuje wszystkich kosztów, materiałów i prac niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia. Wskazano ponadto na kosztorysowy charakter rozliczeń w przedmiotowym

postępowaniu. Ponadto podniesiono, że złożenie oferty przez PARK-M stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji gdyż zaoferowane w ofercie urządzenia – odpowiedniki rozdzielaczy

OASE typ PWV1E 80-3 A80 i do pompy OASE typ PWV 1 E80-3A65 zostały w cenach

niemożliwych do uzyskania.

W dniu 22.04.2008r. PARK-M złożył przystąpienie do postępowania protestacyjnego.

Wskazał na to, że w cenie oferty uwzględnił zmiany do zakresu robót i wyjaśnienie tej kwestii

zostało złożone zamawiającemu w dniu 10.04.2008r. Odnośnie niskiej ceny w pozycjach nr

51 i 56 wskazał, że pozostaje z firmą OASE w stałych stosunkach handlowych i jest w stanie

uzyskiwać ceny niższe niż podmioty nie posiadające praw do rabatów i upustów. W ocenie

przystępującego skorzystanie z możliwości zaoferowania niektórych produktów po cenach

niższych niż konkurencja jest przyjętym, niekwestionowanym zwyczajem rynkowym.

W dniu 22.04.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez jego

oddalenie. W argumentacji wskazano, że w odpowiedziach z dnia 17.03.2008r. na pytania

zadane przez protestującego nie wprowadzał jakichkolwiek zmian w przedmiarze robót, który

stanowił podstawę do sporządzenia dodatkowych pozycji kosztorysu ofertowego i nie

dokonywał zmiany zakresu robót określonych w załączonym przedmiarze robót. Opisano

dalej sposób wyceny robót w dokumentacji przetargowej oraz określono, że gdyby

3

zamawiający w piśmie z dnia 17.03.2008r. zmieniał przedmiar to posłużyłby się innymi

określeniami – wskazano na pismo z dnia 21.03.2008r. Wskazano na równe traktowanie

protestującego i wykonawcy PARK-M - równo potraktowano wyjaśnienia obydwu

przedsiębiorców. Powołano się na orzecznictwo z którego w ocenie zamawiającego

wynikało, że jego działania są zgodne z prawem i zasadami zamówień publicznych. W

odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp wskazano na brak

jakichkolwiek dowodów na okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez

PARK-M . Opisano w jaki sposób kształtują się ceny wszystkich ofert w zakresie

kwestionowanych pozycji i porównano je do cen przyjętych przez zamawiającego –

wskazując, że od cen przyjętych przez zamawiającego odbiegają wszystkie. Wskazano

również na porównywanie cen w większych zestawieniach gdzie ceny wynikające z ofert

protestującego oraz PARK-M są zbliżone. Na koniec wskazano na orzecznictwo wskazując,

że czynem nieuczciwej konkurencji nie jest złożenie oferty o niższej ceny niż zaoferowana

przez konkurentów.

W dniu 28.04.2008r. AK-BUD KURANT spółka jawna – złożyła odwołanie od ww.

rozstrzygnięcia protestu.

Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący

do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,

naruszenie art. 89 ust 1 pk 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść

nie odpowiada treści SIWZ, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny

których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny.

Zażądano powtórzenia czynności oceny oferty i czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty. W argumentacji poza powtórzeniem argumentów protestu wskazano, że Zamawiający

nieprawidłowo rozumie udzielone przez siebie odpowiedzi w dniu 17.03.2008r. gdzie

określenia „należy uwzględnić” stanowią o konieczności przyjęcia dodatkowych, nieujętych

dotychczas pozycji – nieuwzględnionych w przedmiarze robót. Ponadto podkreślono, że

interpretację zastosowaną w rozstrzygnięciu protestu zamawiający przyjął w celu ratowania

postępowania. W ocenie odwołującego odpowiedzi zamawiającego powinny być oceniane

jako modyfikacje SIWZ. Wskazano na brak wskazania w SIWZ jaką metodą powinno się

sporządzić kosztorys co w ocenie odwołującego jest poważną wadą postępowania. Tak jak

w proteście – wskazano na znaczne odstępstwa w cenach rozdzielaczy pomiędzy ofertą

PARK-M a kosztorysem i podniesiono, że zamawiający nie przeprowadził żadnego

postępowania wyjaśniającego kwestę dużych różnic w tych pozycjach.

4

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy

dokumentacji postępowania uznała odwołanie za niezasadne.

W zakresie zarzutu związanego z naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust 1 pk

2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści

SIWZ oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny których nie można poprawić na

podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny – należy stwierdzić, że zamawiający zasadnie

nie dokonał odrzucenia oferty wybranej. W ocenie zasadności ww. zarzutu kluczowe

znaczenie ma ocena czynności zamawiającego dokonanej w dniu 17.03.2008r. polegającej

na udzieleniu odpowiedzi na pytania zadane przez odwołującego. W ocenie KIO udzielenie

odpowiedzi na pytania nie doprowadziło do zmiany przedmiaru robót. Pytania te dotyczyły

kwestii uwzględnienia kilku elementów związanych z przygotowaniem terenu pod roboty

które wyszczególnił odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17.03.2008r. wskazał

jednoznacznie, że elementy wskazane przez odwołującego – takie jak przeróbka ogrodzenia

po rozbiórce słupa ogłoszeniowego, rozbiórka fragmentu chodnika, rozbiórka płyty

żelbetowej wraz z wywozem gruzu czy przedłużenie prefabrykatu przy rzeźbie należą do

prac które trzeba uwzględnić w wycenie całości. Odpowiedź ta w istocie nie spowodowała

powstania nowych pozycji przedmiaru robót. Należy w tym miejscu wskazać na brzmienie

pkt 10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – z którego wynikało, że „brak pozycji

kosztorysowej, zmiana opisu i ilości obmiaru spowoduje odrzucenie oferty” z którego wynika,

że wykonawca, który samowolnie dokona zmian w zakresie przedmiaru mógłby ponieść

konsekwencje w postaci odrzucenia oferty. Należy zważyć, że zamawiający istotnie w opisie

sposobu obliczenia ceny w sposób niejasny określił co należy zawierać w elemencie 2, w

ocenie KIO nie stanowi to jednak podstawy do unieważnienia przedmiotowego

postępowania. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu składał oświadczenie, że w

cenie oferty zostały wliczone wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia a ponadto w

Szczegółowej Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót wskazano, że cena

jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i

badania składające się na jej wykonanie. Powoduje to, że odpowiedź udzielona przez

zamawiającego w dniu 17.03.2008r. nie stanowiła podstawy do konieczności ujęcia

dodatkowych kosztów w elemencie 2 ceny a wykonawca mógł uwzględnić te koszta w

elemencie podstawowym.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – należy wskazać, że

odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na dokonanie czynu

nieuczciwej konkurencji. Jego wnioski wskazywały na konieczność zażądania przez

5

zamawiającego wyjaśnień na okoliczność dużej różnicy cen w jednostkach 51 i 56. Należy

jednak wskazać, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych tworzy

uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego do żądania wyjaśnień, natomiast przepis art.

90 ust. 1 – który ma charakter obligatoryjny dotyczy wyjaśnień związanych z rażąco niską

ceną całej oferty – co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Wobec powyższego – z

powodu braku dowodów na potwierdzenie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przez

PARK-M oraz braku podstaw do żądania dokonania określonej czynności – w tym przypadku

wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp - przedmiotowy zarzut należało oddalić.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7