KIO 362/08

Sygn. akt: KIO/UZP 362/08

WYROK

z dnia 30 kwietnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Małgorzata Rakowska

Stanisław Sadowy

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen.

Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A protestu z dnia 4 kwietnia 2008r.

przy udziale SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ

Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ

Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 2500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero

groszy) przez Konsorcjum: PDM Słupsk Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.;

84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3 na rzecz Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku, 80-778 Gdańsk, ul. Mostowa 11A, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PDM Słupsk

Sp. z o.o. – WAKOZ Sp. z o.o.; 84-242 Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3.

Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę

obwodnicy Pelplina, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,

którym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art.

89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz naruszenie zasad gospodarności i efektywności wydatków opisanych w art. 17 ust. 1

pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114) w związku z art. 35 ust. 3 pkt 1

ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104).

Wskazał, że w prowadzonym postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę, a w następstwie

jej nieuzasadnionego odrzucenia Zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty

o 11.261.387 zł droższej. Decyzja o odrzuceniu oferty została spowodowana brakiem ceny

jednostkowej w kosztorysie ofertowym w Formularzu kosztorysu ofertowego w poz. 392

„Ustawienie pylonu odblaskowego typ U-5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C-9”.

Wskazał, że w omawianym wypadku nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

stanowiący podstawę odrzucenia oferty, gdyż tzw. uchybienie w ofercie polegające na

pozostawieniu „pustego” wiersza w pozycji ceny jednostkowej przy jednoczesnym

wypełnieniu kolumny z ceną łączną wartością 0,00 jest wyłącznie niezgodnością formy oferty

2

z postanowieniami siwz, a w żadnym wypadku treści. Wskazał, że skoro iloczyn jednostek

i ceny jednostkowej, czyli cena łączna stanowi „0,00 zł”, to cena jednostkowa wynosi również

„0,00”. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający na podstawie ustawy poprawił oczywiste

omyłki rachunkowe w kosztorysie ofertowym konkurencyjnych wykonawców, a poprawki te

spowodowały u wykonawcy zmianę wynagrodzenia z kwoty 70.873.051 na 70.203.256,22 zł,

a także poprawił omyłkę w innym kosztorysie zmieniając parametry oferowanych sworzni

montażowych.

Odwołujący wskazał, że Prawo zamówień publicznych, podobnie jak prawo cywilne nie

definiuje pojęcia oczywistej omyłki; próba taka byłaby zapewne nieudana, gdyż

różnorodność sytuacji, w których może dojść do omyłek jest zbyt wielka. Zauważył przy tym,

że instytucja sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia

rzeczywistej woli wykonawcy, a dokonywanie poprawek nie jest uzależnione od wniosku

strony, lecz jest obligatoryjne. Warunkiem zakwalifikowania błędu jako oczywistej omyłki jest

to, aby nadawał się do poprawienia wyłącznie przez Zamawiającego bez konieczności

podejmowania przez Wykonawcę jakichkolwiek działań ingerujących w treść oferty, a także

aby nie powodował jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, a więc również jej

załączników, poza sprostowaniem oczywistych błędów rachunkowych czy pisarskich. Omyłki

dotyczyć mogą zatem wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, błędów rachunkowych lub

pisarskich, a poprawienie błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków

oferty.

W sprawie niniejszej nastąpiło zatem niezamierzone opuszczenie w jednej poz. 392 jednej

kolumny 6 – „cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością 0,00 zł kolumny

7 – cena łączna, co stanowiło oczywistą omyłkę, której poprawienie nie stanowiłoby zmiany

treści oferty. Odwołujący podniósł dodatkowo, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu

oferty z powodu tej omyłki bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

W konkluzji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia

czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: SKANSKA S.A., nakazanie

poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w Formularzu kosztorysu ofertowego Odwołującego

w poz. 392 (kolumna 6) poprzez wpisanie znaków „0,00 zł” i nakazanie dokonania ponownej

czynności badania ofert Wykonawców.

Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał, że w rozstrzygnięciu protestu

poinformował Odwołującego o tym, że decyzja o odrzuceniu oferty z powodu braku ceny

jednostkowej jest świadomym i przemyślanym działaniem w myśl obowiązującego prawa.

Nie miał możliwości wybrać oferty odwołującego, mimo iż była o 11.261.387,00 zł tańsza od

wybranej oferty.

Zamawiający wskazał, że w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymagał, żeby Wykonawca

określił ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych

3

w Formularzu Kosztorysu ofertowego, a w § 9 ust. 2 Istotnych postanowień umowy określił,

że „W przypadku wystąpienia mniejszej lub większej ilości robót niż to pierwotnie

przewidziano w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie zatwierdzonego

przez inspektora Nadzoru kosztorysu zamiennego, sporządzonego przez Wykonawcę

metodą uproszczonej kalkulacji kosztorysowej, przy zastosowaniu cen jednostkowych robót

ustalonych w kosztorysie ofertowym przemnożonym przez ilości robót, które zostały

udokumentowane jako wykonane i odebrane w książce obmiaru.”

Powyższy opis oznacza, że w niniejszym postępowaniu stosuje się wynagrodzenie

kosztorysowe, tj. zgodnie z art. 629 kc ustalane po wykonaniu dzieła z reguły na podstawie

kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego rzeczywiste ilości pracy i jej jakość,

z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Tak więc brak ceny jednostkowej

pozycji uniemożliwi jej rozliczenie. Powołując orzecznictwo sądów okręgowych i zespołów

arbitrów Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca dokonuje obliczenia ceny w sposób

sprzeczny ze sposobem określonym w specyfikacji, nie wypełniając poszczególnych pozycji

przedstawionego przez zamawiającego formularza cenowego, mamy do czynienia ze

stanem, w którym treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji. W takim wypadku

Zamawiający zobowiązanych jest odrzucić ofertę. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe

uznanie braku ceny jednostkowej za oczywistą omyłkę i wpisanie znaków „0,00 zł”.

Uzupełnianie oferty o brakujące niezbędne elementy złamałoby zasady równego traktowania

i uczciwej konkurencji. Podając szereg przykładów niezgodności formy oferty z treścią siwz,

wskazał, że w każdym wypadku brak ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym, przy

wynagrodzeniu kosztorysowym musi skutkować koniecznością odrzucenia oferty z powodu

jej sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zauważył

przy tym, że cena „0” jest niezgodna z ustawą Pzp, gdyż w istocie jest to propozycja

darowizny, a co do zasady umowy o zamówienie publiczne są umowami odpłatnymi.

Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania podzielając

argumenty zawarte w rozstrzygnięciu protestu, w szczególności przemawiające za brakiem

możliwości poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego popełnionej w kosztorysie ofertowym

stanowiącym integralną część oferty. Wskazał, że omyłka nie może być uznana za

bezsporną i oczywistą, a jej poprawienie wymagałoby uprzedniego badania i znajomości

siwz. Podniósł, że wyrok KIO z 20 marca 2008 r. wydany w toku postępowania o udzielenie

tego samego zamówienia publicznego, odnoszący się do kwestii oczywistej omyłki, dotyczy

innego stanu faktycznego tj. omyłki w opisie pozycji kosztorysowej, a nie braku wpisania

ceny jednostkowej, czy wartości danej pozycji.

4

Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu, skład orzekający

KIO, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie

z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje.

Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym

postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje, że Odwołujący ma

interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniu środków prawem dopuszczonych,

a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, jak i motywy, którymi kierował się Zamawiający

odrzucając ofertę Odwołującego, Izba ustaliła, co następuje:

Jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści opisu

sposobu obliczenia ceny w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców wymogiem nałożonym na

Wykonawców było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich

pozycji ściśle wg kolejności pozycji wymienionych w Formularzu Kosztorysu ofertowego.

Ponadto z treści § 9 ust. 2 Istotnych postanowień umowy wynika, że w przypadku różnicy

ilości robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie

kosztorysu zamiennego mającego charakter powykonawczy, przy zastosowaniu cen

jednostkowych robót ustalonych w kosztorysie ofertowym. Powyższy opis oznacza, że

w niniejszym postępowaniu stosuje się wynagrodzenie kosztorysowe w rozumieniu z art. 629

kodeksu cywilnego. W sytuacji braku ceny jednostkowej pominięcie jakiejkolwiek pozycji

powoduje, że rozliczenie wykonanych robót zostanie uniemożliwione.

W rozpatrywanej sprawie niesporny jest stan faktyczny polegający na pominięciu przez

Odwołującego w kosztorysie ofertowym dokonania wpisu w poz. 392 jednej kolumny 6 –

„cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością 0,00 zł kolumny 7 – „cena

łączna”. W tej sytuacji dokonanie rozliczenia robót z zastosowaniem cen jednostkowych staje

się niemożliwe, co czyni zrozumiałym staranie Wykonawcy o uznanie, że przeoczenie

wpisania ceny jednostkowej w kosztorysie jest brakiem wymagającym poprawienia lub

uzupełnienia przez wypełnienie rubryki w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej na

podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający KIO analizując treść oferty Odwołującego oraz postanowień siwz

stwierdza, że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną część. W konsekwencji

oznacza to, że treść kosztorysu stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści

specyfikacji.

Izba nie uznała słuszności stanowiska Odwołującego jakoby zaniechanie dokonania wpisu

wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy mogło być uznane za

oczywistą omyłkę pisarską podlegającej poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87

ustawy Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy

5

poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie uznawać wpisanie przez

Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak jakiegokolwiek wpisu

w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może być również utożsamiany z oczywistą omyłką

polegającą na braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu wyrazów, z których treści wynika

oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Należy przy tym wskazać, że w postępowaniach

z ceną kształtowaną na podstawie kosztorysu i wynagrodzeniem kosztorysowym, ceny

jednostkowe stanowią podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty

i wynagrodzenia wykonawcy. Brak ceny jednostkowej uniemożliwia również dokonywanie

poprawy omyłek rachunkowych w cenie ofertowej w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,

orzeczono, jak w sentencji mając na względzie obowiązujący stan prawny w chwili

orzekania.

Izba wskazuje, że jest związana ustawowym obowiązkiem orzekania zgodnie z przepisami

prawa i nie może brać pod uwagę treści projektowanych zmian przepisów ustawy Pzp, w tym

projektu przyjętego przez Radę Ministrów dnia 1 kwietnia 2008 r., w którym przewiduje się

nowe brzmienie art. 87 ust. 2 ustawy nakazującego Zamawiającemu poprawianie w ofercie

oprócz oczywistych omyłek pisarskich, również oczywistych omyłek rachunkowych

z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie

powodujących istotnych zmian w treści oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 Prawo zamówień publicznych. Uznano za uzasadnione koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 2500 zł.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7