KIO 355/08

Sygn. akt KIO/UZP 355/08

WYROK

z dnia 29 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez

COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź

od rozstrzygnięcia przez zamawiających

BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów,

BOT Elektrownia Bełchatów S.A. ul. Energetyczna 7, 97-400 Bełchatów,

BOT KWB Turów S.A. 59-916 Bogatynia 3,

BOT Elektrownia Turów S.A. ul. Młodych Energetyków 12, 59-916

Bogatynia,

BOT Elektrownia Opole S.A. 46-021 Brzezie k. Opola

w których imieniu postępowanie prowadzi pełnomocnik

BOT Górnictwo i Energetyka S.A. Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź

protestu z dnia 28 marca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.

KIO/UZP 355/08 1z9

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143,

92-332 Łódź nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A.

Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) przez COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332

Łódź na rzecz Zamawiających stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)

przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz COMPLEX S.A.

Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę łożysk

dla Spółek Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08 (w odwołaniu:

dostawę łożysk mało- i wielkogabarytowych nr BOT/SL/0032/08), którego

dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia

umowy ramowej. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 15 marca

KIO/UZP 355/08 2z9

2008 r. (sobota) pod numerem 2008/S 53-072379. Wartość zamówienia

przekracza 412.000 euro.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona

17 marca 2008 r. (poniedziałek) na stronie www.bot.pl.

Odwołujący, w terminie zgodnym z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wniósł protest na zapisy specyfikacji istotnych

warunków zamówienia żądając jej modyfikacji poprzez wykreślenie:

1. z punktu 3.2. zdania „Zamawiający może dokonać modyfikacji warunków

zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli

modyfikacja ta nie będzie istotna”,

2. punktu 4.4. lit. b,

3. punktu 7.1. lit. g.

Zdaniem Odwołującego powyższa treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

poprzez przygotowanie postępowania w sposób wyłączający zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez

wymaganie 50% udziału towarów z państw członkowskich UE lub państw,

z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla

całej oferty, lecz dla poszczególnych jej elementów, a także przez

wprowadzenie odniesienia do czynników rynkowych, na które żaden

z wykonawców nie może mieć wpływu.

W punkcie 4.4. lit. b Zamawiający wymagają, aby w każdej pozycji

formularza cenowego udział łożysk z państw członkowskich UE lub państw, z

którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosił

ponad 50%, tymczasem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych odnosi się do takiego udziału w całej ofercie. Dodatkowo, jeżeli

w danej pozycji zamówienie dotyczy jednego łożyska, jest to niemożliwe i tym

bardziej wskazuje na to, że powinno się brać pod uwagę całą ofertę.

Ponadto w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z 27 marca 2008 r. pojawił się zapis, iż 50% udział nie dotyczy łożysk,

których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące członkami

KIO/UZP 355/08 3z9

UE lub państwa, z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców.

Zdaniem Odwołującego wykonawcy nie mają obowiązku sprawdzać, w jakich

krajach są produkowane łożyska, które zamierzają zaoferować. Poza tym

może dojść do zmiany realiów rynkowych (miejsca produkcji), na które

wykonawcy nie mają wpływu, co z kolei może prowadzić do nierównego

traktowania przedsiębiorców. Dlatego, w ocenie Odwołującego, specyfikacja

istotnych warunków zamówienia nie powinna w ogóle zawierać ograniczeń co

do pochodzenia łożysk.

Odwołujący wniósł również o wykreślenie z treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia punktu 3.2. – nie jest bowiem dopuszczalne, aby

Zamawiający mógł dokonywać modyfikacji warunków zamówienia

w stosunku do uprzednio określonych w dokumentacji postępowania (poza

wyjątkami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień publicznych).

Również wymaganie określone w punkcie 7.1. lit. g jest bezpodstawne

i nieznajdujące oparcia w przepisach, tym bardziej, że obrót łożyskami

i innymi towarami będącymi przedmiotem zamówienia nie wymaga pozwoleń,

koncesji ani zgody, ponadto nie ma dla Zamawiającego znaczenia, czy

wykonawca jest producentem łożysk, czy ich sprzedawcą.

Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu co, zgodnie

z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się za jego

oddalenie.

11 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 14 kwietnia 2008 r.) Odwołujący

wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym

powtórzył swoje zarzuty i żądania z protestu dotyczące naruszenia art. 7 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie

w sposób uczciwej postępowania wyłączający zasady zachowania

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 138c ust. 1 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez wymaganie 50% udziału

towarów z państw członkowskich UE lub państw, z którymi WE zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla całej oferty, lecz dla

KIO/UZP 355/08 4z9

poszczególnych jej elementów, a także przez wprowadzenie odniesienia do

czynników rynkowych, na które żaden z wykonawców nie może mieć wpływu

(co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych)

wnosząc o nakazanie Zamawiającemu zmianę kwestionowanych punktów

3.2., 4.4. lit. b i 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Punkt 4.4. lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia

po modyfikacji z 27 marca 2008 r. brzmi: wykonawcy składając ofertę

w niniejszym postępowaniu powinni uwzględnić:

a) wymagania techniczne (…),

b) dla każdej pozycji – ponad 50% udział towarów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska

zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, z wyjątkiem tych

łożysk, których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące

członkiem Unii Europejskiej lub państwa, z którymi Wspólnota Europejska nie

zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Określony w lit. b

warunek jest sugestią pełnomocnika zamawiających, którego niespełnienie

na etapie składania ofert do umowy ramowej może rodzić skutki prawne

w postaci odrzucenia ofert składanych do umów wykonawczych.

W modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający w następujący sposób

uzasadnił ten zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zgodnie

z punktem 14.3. lit. j specyfikacji istotnych warunków zamówienia

niespełnienie warunku 50% udziału towarów z krajów UE lub państw,

z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców spowoduje odrzucenie oferty, a Zamawiający, w trakcie

realizacji zamówień objętych umową ramową (zwanych przez Zamawiających

„postępowaniami wykonawczymi’ lub „zamówieniami wykonawczymi”)

powołają się na tę przesłankę odrzucenia oferty. Natomiast w poszczególnych

„zamówieniach wykonawczych” podział pozycji i ilości asortymentu może być

dokonany w ten sposób, że wykonawca, który nie uwzględni tych 50%

KIO/UZP 355/08 5z9

w poszczególnych pozycjach, nie będzie w stanie spełnić tego 50% warunku i

jego oferta będzie musiała zostać odrzucona (poza wymienionym w punkcie

4.4. lit. b wyjątkiem).

Jak więc wynika z powyższego zapisu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i wyjaśnienia w modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający nie

nakłada na wykonawców obowiązku, aby ponadpięćdziesięcioprocentowy

udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub

państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców uwzględniać w każdej pozycji formularza

cenowego, lecz zwraca uwagę na konsekwencje, jakie wybór producenta

i kraju pochodzenia towaru w ofercie składanej w przedmiotowym

postępowaniu może mieć dla ofert składanych w przyszłych „postępowaniach

wykonawczych”.

W związku z tym skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający nie naruszył

przepisu art. 138 c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z punktem 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wykonawcy w celu potwierdzenia warunków udziału

w postępowaniu mieli złożyć oświadczenie, iż są producentem przedmiotu

zamówienia lub, w przypadku, gdy nie są producentem przedmiotu

zamówienia, oświadczenie producenta, że uprawnia wykonawcę do obrotu

handlowego przedmiotem zamówienia lub zapewnia dostarczenie wykonawcy

przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach

o udzielenie zamówienia publicznego – oświadczenie nie dotyczy przedmiotu

zamówienia zgłoszonego przez BOT Elektrownia Turów S.A. w poz. 107, 108,

111, 114-117, 137 i 138.

Oświadczenia te miały potwierdzać spełnienie warunku opisanego w punkcie

6.2. lit. b drugi tiret specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie

z którym o zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem

technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie są

producentem przedmiotu zamówienia lub są przedstawicielem handlowym

KIO/UZP 355/08 6z9

producenta przedmiotu zamówienia lub posiadają zdolność do nabycia

przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw wynikających z niniejszego

postępowania.

Odwołujący podczas rozprawy stwierdził, iż zapis punktu 7.1. lit. g

specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ stawia

producentów w korzystniejszej sytuacji niż sprzedawców, gdyż producenci,

zainteresowani udziałem w postępowaniu i jego rozstrzygnięciem na swoją

korzyść mogą odmówić wydania takiego zaświadczenia konkurentowi. Poza

tym, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

zamawiający sektorowy może wymagać innych dokumentów niż określone

w „rozporządzeniu o dokumentach”, jednak muszą być to dokumenty istotne

dla rozstrzygnięcia postępowania i niezbędne do jego przeprowadzenia.

Natomiast zdaniem Zamawiającego, taki dokument od producenta

zabezpiecza wiarygodność i pewność dostaw i to, iż wykonawca będzie miał

możliwość realizacji umowy, co dla Zamawiających jest bardzo istotne.

Skład orzekający Izby stwierdził, iż w przypadku zamówień

sektorowych, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych Zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów

udziału w postępowaniu potwierdzających spełnianie warunków

wykraczających poza zakres rozporządzenia wykonawczego do art. 25 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie żądane przez

Zamawiających w punkcie 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków

zamówienia jest takim dokumentem. W ocenie składu orzekającego Izby

Zamawiający decydując się na podpisanie umowy ramowej na okres trzech

lat jednocześnie niejako uzależnia się od wykonawców dopuszczonych

do udziału w postępowaniach objętych tą umową ramową, dlatego jego

wymaganie, aby wykonawca chociaż w minimalny sposób zagwarantował

udział w owych „zamówieniach wykonawczych” i dostawę przedmiotu

zamówienia nie można uznać za nieuzasadnione.

W stosunku do zarzutu nierównego traktowania producentów

i wykonawców nie będących producentami, trudno porównywać sytuację

KIO/UZP 355/08 7z9

producenta i sprzedawcy danych produktów, ponieważ zawsze istnieje

dysproporcja pomiędzy nimi – producent znajduje się w lepszej sytuacji

z powodu pierwszeństwa w dostępie do produkowanych przez siebie

towarów, jednak sprzedawca oferujący produkty różnych producentów ma

większą możliwość wyboru pomiędzy produktami tych producentów. Taka

sama sytuacja występuje w przypadku żądania dokumentów pochodzących

od producenta (a ma to miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego i jest uważane za uzasadnione).

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż

rezygnuje z popierania żądania dotyczącego zmiany punktu 3.2 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ze względu na zapis art. 101 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający, udzielając

zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, może dokonać

modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie

ramowej, jeżeli modyfikacja ta nie jest istotna. W związku z powyższym skład

orzekający Izby nie rozpatrywał powyższego zarzutu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie

art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie

do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie

z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca

2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

KIO/UZP 355/08 8z9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu

Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO/UZP 355/08 9z9