KIO 322/08

Sygn. akt: KIO/UZP 322/08

WYROK

z dnia 22 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Stanisław Sadowy

Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania

wniesionego przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Przemysłowa 55

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022

Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 21 marca 2008 r.

przy udziale Fabryki Maszyn Górniczych PIOMA S.A., 97-300 Piotrków Trybunalski,

ul. R. Dmowskiego 38 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,

ul. Przemysłowa 55

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,

ul. Przemysłowa 55,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,

ul. Przemysłowa 55 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.,

40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100

Tychy, ul. Przemysłowa 55.

Postępowanie o zamówienie publiczne (zamówienie sektorowe) z możliwością

składania ofert częściowych (2 części) prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na

„Dostawę 3 sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych dla KHW S.A. KWK

Staszic” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2008/S 10-011514 w dniu 16.01.2008 r. przez Katowicki Holding

Węglowy S.A., ul. Darmota 16-18, 40-022 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.

W dniu 14.03.2008 r. faxem Zamawiający przesłał do uczestników postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego informację o unieważnieniu postępowania w części I,

wykluczeniu Wykonawcy Pioma S.A., ul. R. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski,

zwanej dalej Pioma S.A. w części I oraz odrzuceniu jego oferty, wyborze najkorzystniejszej

oferty w części II, tj. oferty firmy Pioma S.A., odrzuceniu oferty SMT SCHAFT Polska Sp.

2

z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy, zwanej dalej SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o.

w części I i II.

W ramach uzasadnienia odrzucenia oferty SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o. stwierdził,

co następuje:

Po pierwsze, uznano, iż oferta dla części I i II zamówienia jest ofertą wariantową.

W części I Wykonawca, zdaniem Zamawiającego, zaproponował ciągnik z napędem

spalinowym DZ2000A 2+2, DZ2000A 3+3 i DZ2000A 2+2+2, natomiast w części II dostawę

ciągnika z napędem spalinowym DZ1500 2+1, DZ1500 2+2, DZ1500 2+3 (2+1+2), DZ1500

3+3 (2+2+2), DZ1800 2+1, DZ1800 2+2, DZ1800 2+2/9 ham., DZ1800 2+3, (2+1+2)

i DZ1800 3+3, (2+2+2) - co jest niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej: SIWZ (Rozdział I pkt I.2. „Dodatkowe postanowienia SIWZ”, ppkt

4) – „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych”. Po drugie, zdaniem

Zamawiającego, opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie odnosi się do

wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ (zarówno w odniesieniu do I i II

części). Dla części I i II zamówienia opis techniczny oferowanych ciągników nie potwierdza

dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego w zakresie: 1) 2 szt. cięgien do połączenia

z zestawami transportowymi, będącymi aktualnie w posiadaniu kopalni, 2) przyrządu do

kontroli i regulacji wytrysków silnika spalinowego, 3) dynamometru elektronicznego do

pomiaru siły uciągu i hamowania ciągnika spalinowego będącego przedmiotem przetargu,

umożliwiający pomiar ww. wielkości w pełnym zakresie (0-20 t). Po trzecie, Zamawiający

stwierdził, iż referencje dołączone do oferty, nie potwierdzają zrealizowanych dostaw,

a jedynie są opiniami o użytkowanych ciągnikach spalinowych produkcji SMT Schaf. Nadto,

podniósł, iż w referencjach brak jest informacji dotyczącej terminu realizacji, jak również nie

potwierdzają one wartości netto zamówienia. Wskazuje, iż w załączeniu do wymienionego

wykazu dostaw (zgodnie z załącznikiem 3 do SIWZ) należało dołączyć dokumenty

wystawione przez odbiorców potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie.

Treść tych dokumentów winna potwierdzać terminy realizacji zamówienia, przedmiot

zamówienia, wartość netto. W przypadku, gdy treść dokumentów wystawionych przez

odbiorców nie potwierdzała wartości zamówienia netto, Zamawiający dopuszczał możliwość

przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających tę wartość.

W dniu 21.03.2008 r. w nawiązaniu do zawiadomienia o wynikach postępowania

z dnia 14.03.2008 r. (otrzymanego tego samego dnia) SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o.,

zwana dalej: Protestującym, wniosła na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej

dalej: Pzp protest na:

1) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Pioma S.A w części II;

2) bezprawne odrzucenie oferty Protestującego;

3

3) bezprawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

4) nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego rozstrzygnięcia;

5) nieprawidłowe prowadzenie dokumentacji postępowania.

Protestujący, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4,

art. 24 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, 82 ust.1 pkt 2, art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp,

§ 1 ust.2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) oraz § 2 ust.2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 24.10.2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 202, poz. 1463).

Jednocześnie, żąda:

1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego pt.: „Dostawę 3 sztuk ciągników spalinowych do kolejek

podwieszanych dla KHW S.A. KWK Staszic”;

2) unieważnienia faktycznie dokonanej czynności wykluczenia Protestującego

i czynności uznania oferty Protestującego za odrzuconą;

3) wykluczenia Wykonawcy Pioma S.A.,

4) dokonania czynności ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;

5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

6) skorygowania treści protokołu ZP-1.

Protestujący w uzasadnieniu protestu podniósł: Po pierwsze, iż jego zdaniem

Zamawiający w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp winien wykluczyć wybranego w części II

Wykonawcę Pioma S.A z udziału z postępowania. Wskazał pkt 8 SIWZ, gdzie Zamawiający

zawarł wymóg wniesienia wadium. W ofercie w/w Wykonawca zamieścił zapis:

„Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 250001015731 z dnia 15.02.2008 r. ponieważ

Pioma S.A. składa ofertę datowaną na 22.02.2008 r. na: Dostawę jednego ciągnika

spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW (str. 5 oferty)”.

„Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 250001015730 z dnia 15.02.2008 r. ponieważ

Pioma S.A. składa ofertę datowaną na 22.02.2008 r. na: Dostawę dwóch ciągników

spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 80 kW (str. 6 oferty)”.

Z powyższych zapisów Protestujący wnosi, iż przy tak określonym w obu

gwarancjach przedmiocie zamówienia i zidentyfikowaniu oferty datą pewną na dzień

22.02.2008 r., Gwarant zobowiązał się do wypłacenia kwoty wadium na zasadach

wynikających z ustawy. Jednakże wybrana przez Zamawiającego oferta datowana jest na

dzień 19.02.2008 r., a ponadto złożona została w przetargu na „Dostawę 3 sztuk ciągników

spalinowych do kolejek podwieszanych”. Protestujący uważa, iż Gwarant zobowiązał się do

dokonania czynności wymienionych w obu gwarancjach w związku ze złożeniem oferty innej

4

niż złożona przez Pioma S.A. w niniejszym postępowaniu. Ponadto, stwierdza, że Gwarant

zobowiązał się do spełnienia świadczenia z tytułu udzielonej gwarancji w postępowaniach

innych niż postępowanie, którego dotyczą postawione zarzuty. Przeciwstawiając nazwę

przetargu nazwom zawartym w obu gwarancjach wadialnych, Protestujący doszedł do

wniosku, że gwarancje nie zawierają elementów niezbędnych do jednoznacznej identyfikacji

zabezpieczonej wierzytelności. Powyższe wskazuje, że oferta Pioma S.A. w niniejszym

postępowaniu nie została zabezpieczona wymaganym wadium. Protestujący zwraca uwagę,

że jego zdaniem wątpliwości Zamawiającego winno wzbudzić już samo oświadczenie Pioma

S.A., w którym w dniu 19.02.2008 r. wykonawca wskazał, iż wadium zostało wniesione dnia

20.02.2008 r. Oświadczenie to jest - zdaniem Protestującego - kolejnym dowodem

przemawiającym za przyjęciem tezy, iż złożone do oferty gwarancje ubezpieczeniowe, nie

zostały wystawione do przedmiotowego postępowania i zabezpieczają inne – niż złożone

przez firmę Pioma S.A. w obu częściach oferty.

Po drugie, Protestujący neguje zasadność twierdzenia Zamawiającego

o wariantowym charakterze swojej oferty. Zauważa, iż jego zdaniem, jest to oparte na

dołączonych do oferty kartach katalogowych ciągników spalinowych kolejki podwieszanej,

prezentujących cały typoszereg urządzeń. Karty te są standardowo dołączane do ofert.

Protestujący powołuje się na pkt 6 SIWZ, zgodnie z którym, zawarł w przedstawionych

kartach katalogowych opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający

jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w SIWZ. W złożonym formularzu

ofertowym, Protestujący nie dokonał żadnych zastrzeżeń, że przedstawia więcej niż jedną

ofertę, nie dołączył innego formularza oferty, a jednocześnie zaakceptował istotne warunki

umowy przedstawione przez Zamawiającego, stanowiące jednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia. Załączenie przez Wykonawców do ofert kart katalogowych jest powszechne

i znajduje swoje potwierdzenie, również we wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego

postępowaniach, w których aprobowano takie rozwiązania. Wskazuje, iż Zamawiający

dokonując oceny w zakresie części II, przyjął jako prawidłową ofertę Pioma S.A. W jej

„Opisie przedmiotu zamówienia” (str. 35 i nast.) znajdują się, jak zauważa, następujące

sformułowania:

• „konfiguracje ciągnika” (str. 36), •

„ciągnik może być wyposażony w układ odłączający szósty wózek napędowy”,

„ciągnik może być wyposażony w dwie kabiny operatora” (str. 40),

• „kabiny mogą być opcjonalnie wyposażone w szczękowy układ hamulcowy”, „miejsce

pracy operatora zabezpieczone jest kratą lub szybą” (str. 41),

• „Ciągnik PIOMA CS 120 w wersji z sześcioma 2+2+2” oraz „Konfiguracja ciągnika

w wersji 3+3” (str. 43-44),

5

• „Ilość i rozmieszczenie wózków napędowych zależy od zamówionej konfiguracji

ciągnika” (str. 45),

• „konfiguracje ciągnika” (str. 58), •

„na rysunku poniżej przedstawiono różne warianty konfiguracji ciągnika z zestawami

do transportu osób i materiałów” (str. 66),

• „kabina może być wyposażona w kratę osłonową” (str. 78), •

„do połączenia z ciągnikiem zestawów środków transportu można używać również

cięgło przejściowe łamane” (str. 80).

Zdaniem Protestującego, mimo innych niż opisane w SIWZ rozwiązań, o których

mowa powyżej, Zamawiający inaczej niż ofertę Protestującego ocenił ofertę Pioma S.A.,

odmiennie wnioskując o charakterze tego dokumentu. Tym samym Zamawiający naruszył

art. 7 ust.1 Pzp, nie traktując równo wykonawców, w szczególności odmiennie oceniając

treści złożonych przez nich ofert.

Dodatkowo Protestujący stwierdza, iż potwierdzeniem oferowania przez niego

konkretnych rozwiązań technicznych jest wykaz dostaw DZ2000A 2+2 i DZ1500 2+2

w załączniku nr 3 i listy referencyjne, potwierdzające odnoszące się do urządzeń będących

przedmiotem oferty.

Po trzecie Protestujący neguje trafność zarzutu, iż w swojej ofercie nie odniósł się do

wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ, w szczególności, że nie potwierdził

dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego w:

• 2 szt. cięgien połączenia z zestawami transportowymi, będącymi aktualnie

w posiadaniu kopalni,

• Przyrządu do kontroli i regulacji wtrysków silnika spalinowego, •

Dynamometru elektronicznego do pomiaru siły uciągu i hamowania silnika

spalinowego będącego przedmiotem przetargu, umożliwiającego pomiar ww.

wielkości w pełnym zakresie (0-20t).

Protestujący podnosi, iż dołączył zaakceptowane istotne warunki umowy, obejmujące

wskazane wyżej elementy. Podpisując ten dokument zobowiązał się do dostarczenia

Zamawiającemu przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem. Wskazuje ponadto, iż

Zamawiający bardzo ogólnie określił sposób dokonania w ofercie opisu przedmiotu

zamówienia, posługując się zapisem: „typ, itp.” – Rozdz. II pkt 6 SIWZ. Protestujący powołuje

się na linię orzeczniczą, zgodnie z którą - wobec braku uszczegółowienia sposobu opisu

oferowanego sprzętu i jego funkcjonalności - przedstawiony w ofercie opis w postaci zapisów

„zgodnie z wymaganiami Zamawiającego” lub „tak spełnia”, odpowiada intencjom

Zamawiającego.

6

Po czwarte, odnosząc się do zarzutu związanego z referencjami Protestujący

stwierdza, że zgodnie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwane dalej

rozporządzeniem w sprawie dokumentów, Zamawiający może, na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich

trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem

i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów

potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Powyższy przepis,

jak stwierdza Protestujący, określa uprawnienia Zamawiającego i obowiązki Wykonawców

w zakresie formy i treści wspomnianych dokumentów. Podnosi, dalej, iż Zamawiający

wywiódł błędne wnioski z powołanego przepisu, przenosząc wymóg zawarcia wspomnianych

informacji z wykazu wykonanych dostaw – do treści dokumentu potwierdzającego należyte

wykonanie dostawy. Uważa za rzecz oczywistą, iż powyższe informacje winny znaleźć się w

wykazie, a nie w referencjach. Przepisy prawa nie precyzują dokładnie treści dokumentu

obejmującego referencje. Nie można zatem wyciągać negatywnej konsekwencji dla

wykonawcy, który zapewniając spełnianie wymogu w zakresie wykazania się realizacją

zamówienia, posługuje się referencjami, która w swej treści nie w pełni odpowiadają

żądaniom podania w nich określonych informacji (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.02.2007

r., sygn. akt: UZP/ZO/0-346/06 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.01.2007 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-62/07). Dodatkowo Protestujący stwierdza, iż referencje są ze swej istoty,

pisemną opinią, więc zastrzeżenia Zamawiającego w tej mierze są nieuzasadnione

(Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.).

W przedmiotowym liście referencyjnym wystawca potwierdził wysoki czas dyspozycyjny,

niską awaryjność, dobrą jakość podzespołów oraz właściwą współpracę serwisu firmy.

Zdaniem Protestującego, treść takiego dokumentu w sposób jednoznaczny potwierdza

należyte wykonanie zamówienia, tym bardziej, jak wskazuje, to sam Zamawiający był

autorem tego listu referencyjnego i miał świadomość jego przeznaczenia.

Powyższe Protestujący popiera stanowiskiem orzecznictwa, zgodnie z którym

rozporządzenie nie pozwala na żądanie załączenia dokumentów, które potwierdzałyby

dodatkowo ilość, cenę, częstotliwość dostaw lub usług oraz wskazywałyby na inne parametry

dostaw, usług. W jego ocenie, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni rozszerzającej

warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, żeby doprecyzować wolę Zamawiającego

w tym zakresie. Jego zdaniem, akcentowany w orzecznictwie pogląd, że sam fakt

7

przedłożenia referencji powinien być uznany, jako potwierdzenie prawidłowego wykonania

robót/usług (Wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 19.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-245/07,

z dnia 02.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-334/07 oraz z dnia 19.10.2007 r., sygn. akt:

UZP/ZO/0-1236/06).

Protestujący dodatkowo zarzuca Zamawiającemu, iż ten nie wypełnił obowiązku

wynikającego z art. 24 ust. 3 Pzp, nie podając informacji o jego wykluczeniu (pismo z dnia

14.03.2008 r.), nie wskazał uzasadnienia prawnego ani prawidłowej przesłanki odrzucenia

jego oferty, tj. art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Powyższe jego zdaniem, naraziło go na utratę prawa

do oprotestowania faktycznie dokonanej czynności wykluczenia.

Po piąte Protestujący wskazuje, że Zamawiający zawarł w pkt 2 druku ZP-1

informację, że ustalenia wartości zamówienia dokonano na podstawie rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.05.2006 r., podając tym samym podstawę prawną

dokonanego oszacowania. Zdaniem Protestującego w tym zakresie Zamawiający popełnił

błędy. W pierwszej kolejności, nie wskazał prawidłowej podstawy prawnej. Powołanie się na

treść bliżej niesprecyzowanego rozporządzenia nie wystarczy. Uważa także, iż Zamawiający

ma prawo oszacować wartość zamówienia zgodnie z wybranym przez siebie sposobem,

właściwym dla danego rodzaju zamówienia i o tym sposobie poinformować w protokole.

W każdym wypadku wskazuje, iż Zamawiający przy oszacowaniu wartości zamówienia

powinien dochować należytej staranności, w rozumieniu art. 355 kc (staranność ogólnie

wymagana w stosunkach danego rodzaju). Stwierdza, iż wypełnienie powyższego wymogu

należy rozpatrywać, w kontekście prawidłowości wyboru przez Zamawiającego odpowiedniej

dla danego zamówienia metody obliczania wartości zamówienia, jak również jego

doświadczenia oraz powinności i możliwości przewidywania następstw oszacowania

wartości zamówienia. Protestujący wskazuje też na faktyczną podstawę prawna ustalenia

wartości zamówienia, tj. art. 34 Pzp. Protestujący, stwierdza również, iż Zamawiający

powołał się na nieobowiązujące rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia

22.05.2006 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego

podstawę przeliczenia wartości zamówienia podstawowego. Reasumując domaga się w tym

zakresie skorygowania treści protokołu.

Po szóste, Protestujący domaga się skorygowania treści załącznika do protokołu

druku ZP-17, stwierdza, iż w piśmie z 14.03.2008 r. nie wskazano jako podstawy prawnej

wykluczenia Wykonawcy faktu nie spełnienia warunku dotyczącego przedłożonego wykazu

(załącznik Nr 3 do SIWZ), bowiem Zamawiający zakwestionował jedynie treść listu

referencyjnego.

W dniu 25.03.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

8

W dniu 27.03.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się

w zakresie podniesionych zarzutów, kwestionując ich zasadność Pioma S.A., zwana dalej:

Przystępującym. W ramach przystąpienia wniósł o oddalenie protestu.

Odnośnie pierwszego zarzutu Przystępujący stwierdził, iż data sporządzenia oferty

wpisywana przez oferenta w formularzu ofertowym nie musi być tożsama z datą wpisaną

w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. Oferent wpisuje w Formularzu ofertowym datę

faktycznego sporządzenia oferty. Niemożliwe jest sporządzenia oferty w dniu wyznaczonym

na składanie ofert - uzyskanie podpisów osób upoważnionych do składania oświadczeń woli

oraz złożenie oferty u Zamawiającego. W dokumencie gwarancji znalazła się data

22.02.2008 r., ponieważ Ubezpieczyciel przyjął jako datę oferty datę wyznaczona przez

Zamawiającego jako dzień składania ofert. Ponadto, podnosi iż w gwarancji jako data oferty

widnieje 22.02.2008 r. , ponieważ wykonawca składa ofertę do podpisu przed upływem

terminu składania ofert, a pozostałe dokumenty, takie jak wadium, po potwierdzeniu złożenia

u Zamawiającego, dołączane są do oferty później, ale przed upływem terminu składania

ofert. Przystępujący wykazuje, iż wadium zostało złożone w terminie, zgodnie z zapisem

SIWZ, wymagającym wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert,

tj. 22.02.2008 r. przed godz. 8.00. Ponadto wskazuje na wymóg, aby wadium obejmowało

cały okres związania ofertą, tj. 60 dni od daty upływu terminu składania oferty oraz aby

wadium zostało wniesione oddzielnie dla każdej części zamówienia. Zamawiający ustalił

również wysokość wadium odrębnie dla każdej części: 40.000 zł dla części I i 25.000 zł dla

części II. Przystępujący zauważa także, iż w SIWZ został określony przez Zamawiającego

przedmiot dla poszczególnych części zamówienia: dla części I - dostawa jednego ciągnika

spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW, a dla części II –

dostawa dwóch sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy nie

mniejszej niż 80 kW. Przystępujący podkreśla fakt, iż zabezpieczenie w gwarancjach

ubezpieczeniowych obejmuje przedmiot zamówienia dla obu części określonych w SIWZ.

Zgodne są także kwoty wadium, jak również okres obowiązywania wadium. Dodatkowo

stwierdza, że oferta złożona u Zamawiającego zaopatrzona była w stosowny numer sprawy,

z datą faktycznego złożenia oferty 22.02.2008 r., potwierdzoną na kopii przedmiotowej

oferty.

Odnośnie drugiego zarzutu Przystępujący stwierdza, iż wszystkie użyte w jego ofercie

sformułowania, zawarte w „Opisie przedmiotu oferty”, są opisem budowy oraz możliwości

i konfiguracji ciągników, a z jego oferty jednoznacznie wynika jakie ciągniki są przedmiotem

oferty. Parametry wymagane przez Zamawiającego w odniesieniu do ciągników będących

przedmiotem zamówienia zostały jednoznacznie określone w SIWZ w „Opisie przedmiotu

zamówienia” (str. 36, 37 oraz 58, 59). Ciągniki zaoferowane przez Przystępującego spełniają

wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.

9

Względem zarzutu dotyczącego referencji, Przystępujący zauważa, iż zgodnie

z zapisem SIWZ, Zamawiający dopuścił możliwość dołączania do oferty dodatkowych

dokumentów potwierdzających wartość zamówienia, jeżeli nie wynika ona z treści referencji,

miał więc Protestujący możliwość wykazania wartości zrealizowanych dostaw innymi

dokumentami, np. protokołami odbioru, fakturami. Ponadto, jeżeli uważał, iż zapis SIWZ jest

niezgodny z Pzp, mógł go oprotestować, z czego nie skorzystał, a zatem zaakceptował jego

treść.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazane Protestującym w tych samym dniu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego

rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli

31.03.2008 r.

W dniu 04.04.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania podniesione

w proteście.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu (wpływ

bezpośredni).

W dniu 04.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania

protestacyjnego (Przystępującemu) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu

odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14.04.2008 r.

(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Wykonawca PIOMA SA., podtrzymując

swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia została

przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

tj. nie wykluczenia wybranego w części II Wykonawcy PIOMA SA z udziału w postępowaniu,

z uwagi na złożenie oferty nie zabezpieczonej wadium, skład orzekający Izby uznał

powyższy zarzut za niezasadny.

10

Kwestie związane z wniesieniem wadium przez uczestników postępowania

o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający uregulował w Rozdz. I

pkt 8 SIWZ. Dodatkowo istotny jest także dla całości rozpatrywanego zarzutu zapis z Rozdz.

I pkt 3 SIWZ.

Zgodnie z Rozdz. I pkt 3 SIWZ – opis przedmiotu zamówienia: „Zamawiający

dopuszcza składanie ofert częściowych w zakresie: Część I obejmuje dostawę jednego

ciągnika spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW; Część II

obejmuje dostawę dwóch sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy

nie mniejszej niż 80 kW”.

Natomiast w Rozdz. I pkt 8 SIWZ – wadium mówi się, iż: „Wadium musi obejmować

okres związania ofertą (ppkt 1). Wadium winno być wniesione do dnia 22.02.2008 r. do godz.

8:00 (ppkt 2). Ustala się wadium: W odniesieniu do Części I zamówienia w wysokości

40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych),W odniesieniu do Części II zamówienia

w wysokości 25 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych). Wadium wnosi się

oddzielnie dla każdej z części zamówienia (ppkt 3, od 3.1 do 3.3). Wadium może być

wniesione (…..): - w gwarancjach ubezpieczeniowych (ppkt 4). Wadium wnoszone w innej

formie niż pieniądz należy zdeponować u Głównego Księgowego KHW S.A. (pokój nr 319)

w formie oryginału dokumentu przed upływem terminu wyznaczonego w punkcie 8 ppkt 2

(ppkt 7). Kserokopię dokumentu, o którym mowa w punkcie 8 ppkt 7 potwierdzoną „za

zgodność z oryginałem” przez Wykonawcę, należy załączyć do pozostałych dokumentów

ofertowych (ppkt 8).”

Biorąc powyższe zapisy SIWZ pod uwagę, należy jednoznacznie stwierdzić, iż

w sposób nie budzący wątpliwości oferta wybranego Wykonawcy została skutecznie

zabezpieczona wniesionym wadium. Złożenie dwóch oddzielnych gwarancji

ubezpieczeniowych po jednej na każda część, przy użyciu sformułowań wynikających

z zapisów SIWZ (Rozdz. I pkt 3) było zgodne z wykładnią językową SIWZ. W tym miejscu

należy zaznaczyć, iż z uwagi na możliwość składania ofert częściowych, niezależny

charakter poszczególnych części uprawniał uczestników postępowania przetargowego do

takiego jak wskazane zastosowania zapisów SIWZ. Podnoszone różnice w datach, to nic

innego jak: data technicznego sporządzenia oferty – 19.02.2008 r. (formularz ofertowy) oraz

termin składania ofert – 22.02.2008 r. (gwarancja ubezpieczeniowa). Wskazywana

niezgodność pomiędzy datą z gwarancji ubezpieczeniowej (wadialnej), a formularzem

ofertowym, ma charakter pozorny i nie wpływa negatywnie na status prawny oferty, jak i jej

zabezpieczenia wadialnego. Ubezpieczający nie znając faktycznej daty złożenia oferty

musiał kierować się datą najpóźniejszą 22.02.2008 r., jako najpewniejszą, będącą podstawą

do obliczenia terminu związania ofertą, jaki musi obejmować wadium, bez względu na jego

formę. Wybrany Wykonawca natomiast, miał prawo, kierując się swoim interesem, tak

11

prawnym, jak i faktycznym, sporządzić i podpisać ofertę przed upływem terminem składania

ofert, dając temu wyraz w stosownym datowaniu oferty. Złożenie oryginału gwarancji

wadialnej zgodnie z dyspozycją wynikającą z SIWZ, tj. przed upływem terminu

wyznaczonego – do składania ofert 22.02.2008 r., ale po dacie faktycznego sporządzenia

i podpisania oferty jest działaniem dopuszczalnym i prawidłowym. Gwarancja wadialna

złożona w ofercie najkorzystniejszej zabezpiecza tę ofertę w sposób wymagany w SIWZ,

a w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp, Zamawiający

będzie mógł z niej skorzystać.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp,

tj. poprzez nieuzasadnione uznanie oferty Protestującego za ofertę wariantową, skład

orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za chybiony. Związany z niniejszym, zarzut naruszenia

art. 7 ust.1 Pzp przez Zamawiającego poprzez odmienne ocenienie oferty wybranego

Wykonawcy niż oferty Protestującego należy uznać za niezasadny.

Kwestie związane z w/w zarzutem Zamawiający określił w Rozdz. I pkt 10 - Opis

sposobu przygotowania oferty SIWZ, gdzie stwierdził, iż: „Każdy wykonawca może złożyć

w niniejszym przetargu tylko jedną ofertę (ppkt.10).” oraz w Rozdz. I.2 pkt 4 - Opis sposobu

przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty

wariantowe, jeżeli zamawiający dopuszcza ich składanie, w którym wyraźnie nie dopuścił

możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo istotny jest także dla całości

rozpatrywanego zarzutu zapis z Rozdz. I pkt 10 ppkt 13 lit. e), zgodnie z którym – oferta musi

obowiązkowa zawierać m.in.: „opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia,

potwierdzający jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej

SIWZ”, jak również zapis z Rozdz. II podrozdz. I pkt 6 oraz podrozdz. II pkt 6 SIWZ:

„Wykonawca musi przedstawić w ofercie opis przedmiotu oferty (typ, itp.) wraz

charakterystyką techniczną przedmiotu oferty, tj. opis techniczny oferowanego przedmiotu

zamówienia, potwierdzający jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi

w niniejszej SIWZ”.

Definicja oferty wariantowej znajduje się w art. 2 pkt 7) Pzp: „Ilekroć w ustawie jest

mowa o: ofercie wariantowej - należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie

z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), odmienny

niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego”. Już z tej

definicji widać, że oferta wariantowa nie jest jakąś indywidualną inicjatywą wykonawcy, który

składa ofertę, która przewiduje inne niż opisany w siwz wykonanie zamówienia. Nie jest też

oferta wariantowa możliwością złożenia kilku ofert przewidujących różne wykonanie

zamówienia w jednym postępowaniu. Jeżeli wykonawca tak postąpi jego oferta lub oferty

zostaną odrzucone. Aby móc złożyć ofertę wariantową musi się na to wyraźnie zgodzić

12

zamawiający (P. Wiśniewski: „Oferty wariantowe”, Monitorze Zamówień Publicznych Nr 1

(41) styczeń 2008).

W niniejszym stanie faktycznym, Protestujący wypełniając wymóg załączenia do

oferty opisu technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzającego jego

zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej SIWZ załączył, jak

podnosił karty katalogowe (str. od 37 do 121 oferty). Odnośnie części I załączona została

dokumentacja ciągnika z napędem spalinowym DZ2000A 2+2, DZ2000A 3+3 i DZ2000A

2+2+2 (str. od 90 do 121 oferty). Odnośnie części II załączona została dokumentacja

ciągnika z napędem spalinowym DZ1500 2+1, DZ1500 2+2, DZ1500 2+3 (2+1+2), DZ1500

3+3 (2+2+2), DZ1800 2+1, DZ1800 2+2, DZ1800 2+2/9 ham., DZ1800 2+3, (2+1+2)

i DZ1800 3+3, (2+2+2) (str. od 37 do 89 oferty). Względem części I zapisy ze str. 92:

„Ciągnik spalinowy DZ 2000 2+2 wyposażony jest w 8 a DZ 2000 3+3 (2+2+2) w 12

aktywnych szczęk hamulcowych”, jak również dane techniczne ze str. 94, m.in. masa,

znamionowa siła pociągowa wskazują na jej wariantowy charakter. Względem części II,

skład orzekający Izby uznał, iż mamy tutaj do czynienia z wariantami różnych ciągników,

a nie tylko z konfiguracjami. Wskazują na to zapisy ze str. 37 („w wariantach” – tu

wymienione w jakich), 41 (różna ilość różnych modułów w zależności od rodzaju, typu

ciągnika) oraz 42 (wskazuje się różne parametry techniczne – m.in. różna jest znamionowa

siła pociągowa). W porównaniu z oferta wybraną w części II na jej stronie 66 przedstawiono

konfiguracje, tj. różne ułożenie tych samych modułów dla ciągnika spalinowego PIOMA CSP

4. Natomiast na str. 54 oferty Protestującego mamy do czynienia z 2 wariantami (wskazują

na to dane techniczne).

Zdaniem składu orzekającego Izby, bezsprzecznie mamy tutaj do czynienia

z ofertą wariantową, której definicje przedstawiono powyżej. Oferta Protestującego w obu

częściach oferuje odmienny od określonego w SIWZ sposób wykonania zamówienia.

Powyższe, czyni ofertę Protestującego niezgodną z zakazem składania ofert wariantowych

w niniejszym postępowaniu określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie

nieporównywalną cenowo.

Należy uznać, iż z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez Protestującego

co jest przedmiotem jego oferty, nie dopuszczalnym w sytuacji, gdy jak tutaj wynikły

wątpliwości co do ostatecznego typu oferowanych urządzeń, byłoby przeprowadzenie

postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, takie działanie powodowałoby

zmianę oferty.

Stanowisko Zamawiającego względem oferty wybranego Wykonawcy nie nosi

znamion naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, a raczej jest rezultatem treści złożonej oferty, która

w sposób niebudzący wątpliwości w: „Opisie przedmiotu oferty” nakierowana jest

bezpośrednio na Zamawiającego. Zarzuty wskazane w środkach ochrony prawnej odnośnie

13

oferty wybranej względem opisy przedmiotu oferty (str. od 37 do 56 oferty) nie były

przedmiotem oceny przez Zamawiającego, gdyż odnoszą się do części I, w której

wykonawca wybrany w części II był wykluczony z uwagi na spełnienie wykazania się

wymaganym doświadczeniem dla tej części. Pozostałe zarzuty odnośnie zapisów ze str. 58,

66, 78 oraz 80 nie noszą znamion ofert wariantowej, czy też sprzecznej z treścią SIWZ, gdyż

wskazuję tylko i wyłącznie na możliwość dodatkowego doposażenia, np.: „do połączenia

z ciągnikiem zestawów środków transportu można używać również cięgło przejściowe

łamane”. Ponadto, na brak naruszenia zasady równego traktowania uczestników

postępowania wskazuje porównanie dokonane podczas rozpatrywania poprzedniego

zarzutu.

Odnośnie zarzutu stwierdzenia przez Zamawiającego braku w ofercie Protestującego

odniesienia się do wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ, w szczególności

w zakresie dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego, skład orzekający Izby uznał

niniejszy zarzut za uzasadniony.

Zamawiający określił w Rozdz. I pkt 10 ppkt 13, iż oferta musi obowiązkowo zawierać

m.in.: e) opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający jego

zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej SIWZ, f) podpisane

„Istotne postanowienia umowy” (Rozdział IV SIWZ). Dodatkowo w Rozdz. II podrozdz.I i II pkt

1.16 - 1.18 SIWZ wskazano, iż: „W skład wyposażenia ciągnika spalinowego wchodzą po 2

szt. cięgien do połączenia z każdym z poniższych zestawów transportowych, będących

aktualnie w posiadaniu kopalni: HZ II 120/60 SR, belka MHZZ8-DUO, wciągniki przejezdne

WPT 3.0 h, belka transportowa GHB 50 kN/H. Wyposażenie dodatkowe przedmiotu

zamówienia: przyrząd do kontroli i regulacji wtrysków silnika spalinowego, dynamometr

elektroniczny TZF20.0 lub równoważny do pomiaru siły uciągu i hamowania ciągnika

spalinowego będącego przedmiotem przetargu, umożliwiający pomiar ww. wielkości

w pełnym zakresie (0-20t)”. Powyższe, zapisy zostały powtórzone w Rozdz. IV pkt 4.16-4.18

SIWZ, tj. istotnych postanowieniach umowy z miejscem na uzupełnienie odnośnie

oferowanego dynamometru elektronicznego.

Zdaniem składu orzekającego Izby, Protestujący składając formularz ofertowy

(załącznik nr 1 do SIWZ) na część I i II zamówienia złożył w swej istocie ofertę zgodnie

z SIWZ w zakresie – opisu przedmiotu zamówienia oraz dodatkowych postanowień SIWZ:

(Rozdz. I pkt 3 oraz Rozdz.I.2 pkt 1 SIWZ). Z kolei, składając niniejszą ofertę złożył ją

zgodnie ze szczegółowym opisem technicznym części zamówienia przedstawionym

w Rozdziale II SIWZ (Rozdz. I pkt 3 oraz II.2 pkt 2 SIWZ). Złożenie przez Protestującego

razem z ofertą – istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) – zgodnie

z obowiązkiem nałożonym przez Zamawiającego w specyfikacji - mogło stanowić

14

potwierdzenie jego zgodności z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej

SIWZ, w szczególności potwierdzenie w ofercie dodatkowego wyposażenia ciągnika

spalinowego. Wskazuje na to m.in. zapis SIWZ, iż chodzi o: „Istotne dla stron postanowienia,

które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy (Rozdz. I pkt. 16 SIWZ)”.

Zamawiający nie wskazał, że oferta Protestującego zawiera niezgodności z treścią

SIWZ we wskazanym zakresie, nie wykazał, że oferowane ciągniki nie zawierają

dodatkowego wyposażenia. Trudno jest w tym przedmiocie postawić Protestującemu taki

zarzut, bowiem sam Zamawiający w treści SIWZ nie postawił w tym zakresie szczegółowych

wymogów co do konieczności opisu wymaganego dodatkowego wyposażenia. Należy w tym

miejscy podnieść, iż jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do powyższego stanu rzeczy, to

mógł zwrócić się o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Uwzględnienie tego zarzutu,

w ocenie składu orzekającego Izby, nie może jednak skutkować uwzględnieniem odwołania,

bowiem oferta Protestującego jako oferta wariantowa podlega odrzuceniu z art. 89 ust.1 pkt

2 Pzp, jak wskazano powyżej.

Odnośnie zarzutu związanego z nie wykazaniem się wymaganymi referencjami,

tj. naruszenia § 1 ust.2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, skład orzekający Izby uznał niniejszy zarzut

za zasadny.

Zgodnie z Rozdz. I pkt 6 SIWZ, Zamawiający wymagał w ramach - Wykazu

oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca musi dostarczyć w celu potwierdzenia

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonawca posiada niezbędną wiedzę

i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, złożenia m.in.: Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

– w tym okresie, dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom

stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane

należycie (załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ) – pkt 6.2 wskazanego wyżej rozdziału.

Ponadto, uregulował, że: „Jeżeli wykonawca składa ofertę na Część I zamówienia wykaz ten

musi zawierać co najmniej jedną dostawę ciągnika spalinowego do kolejek podwieszanych,

o mocy nie mniejszej niż 120 kW” (ppkt 1.1 niniejszego pkt), a: „Jeżeli wykonawca składa

ofertę na Część II zamówienia wykaz ten musi zawierać co najmniej jedną dostawę ciągnika

spalinowego do kolejek podwieszanych, o mocy nie mniejszej niż 80 kW” (ppkt 1.2

niniejszego pkt), natomiast: „Jeżeli wykonawca składa ofertę na obie części zamówienia

15

wykaz musi zawierać co najmniej dostawy określone w ppkt 1.1 i 1.2” (ppkt 1.3 niniejszego

pkt).

Skład orzekający Izby podziela stanowisko przedstawione przez Protestującego,

a dotyczące dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Powyższe

znalazło swoje potwierdzenie także w orzeczeniach KIO – wyrok z dnia 18.03.2008 r., sygn.

akt: KIO/UZP 191/08; wyrok z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, KIO/UZP

286/08, jak również wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9.06.2006 r., sygn. akt: II

Ca 577/06, który mimo, iż odnosi się literalnie do stosownego aktu wykonawczego,

obowiązującego wcześniej, pozostaje nadal aktualny. Sąd Okręgowy we wskazanym

orzeczeniu podniósł, że w przepisach rozporządzenia nie ma mowy o treści listów

referencyjnych, a w szczególności niedopuszczalna i bezprawna była praktyka

zamawiającego, polegająca na domaganiu się od wykonawcy, aby wyłącznie przy pomocy

listów referencyjnych o ściśle określonej treści udokumentowali ilość i wartość wykonanych

dostaw. Odnośnie zastosowania w tej materii art. 138c ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na sektorowy

charakter Zamawiającego, należy uznać, iż nie jest to niezbędne do oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, czyli brak jest uzasadnienia do żądania innych

dokumentów. Wskazany przepis (art. 138c ust.1 pkt 2 Pzp) odnosi się do innych

dodatkowych dokumentów, aniżeli tych, o których mowa w przepisach rozporządzenia.

Uwzględnienie tego zarzutu nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na

konieczność odrzucenia oferty Protestacyjnego.

Względem nie wypełnienia przez Zamawiającego, obowiązku wynikającego z art. 24

ust.3 Pzp, tj. nie podania informacji o wykluczeniu Protestującego (pismo z 14.03.2008 r.),

nie wskazania także uzasadnienia prawnego oraz nie wskazania prawidłowej przesłanki

odrzucenia jego oferty, tj. art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp., czym Zamawiający naraził Protestującego

na utratę prawa do oprotestowania faktycznie dokonanej czynności wykluczenia, skład

orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za niezasadny. Działania Protestującego, w tym

zakresie wyraźnie wskazują, iż nie był on narażony na utratę prawa do oprotestowania

faktycznie dokonanej czynności wykluczenia. Ponadto, sama treść uzasadnienia wskazywała

jednoznacznie, iż jedną z podstaw odrzucenia oferty, był brak wykazania się w ocenie

Zamawiającego stosownym doświadczeniem w związku z brakami w referencjach.

Dodatkowo należy zauważyć, iż braki powyższe zostały uznane przez Zamawiającego za

usuwalne w trybie art. 26 ust.3 Pzp, a ich faktyczne nie usunięcie wynikało z faktu, że oferta

Protestującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu ustalenia wartości zamówienia poprzez nie wskazanie prawidłowej

podstawy prawnej, a powołanie się na treść bliżej niesprecyzowanego nieobowiązującego

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.05.2006 r. w sprawie średniego kursu

16

złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówienia

podstawowego, skład orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za nie zasadny.

Protestujący podnosząc ten zarzut nie wykazał uszczerbku w swoim interesie

prawnym. Przywołanie przez Zamawiającego nieaktualnego w chwili wszczęcia

postępowania rozporządzenia i dokonanie na jego podstawie przeliczenia wartości

szacunkowej zamówienia nie miało wpływu na prawidłowość przeprowadzonego

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (nie spowodowało zwiększenia wartości

zamówienia do rygorystycznych progów wartościowych przewidzianych w ustawie – 10.000

mln euro) i nie wywoływało negatywnych konsekwencji w sytuacji faktycznej i prawnej

Protestującego. Należy tylko zaznaczyć, iż mimo działania Zamawiającego w ramach art. 35

Pzp celowym byłoby dla urealnienia szacunku jego weryfikacja w dniu wszczęcia

postępowania.

Odnośnie zarzutu związanego z treścią załącznika druk ZP-17, skład orzekający Izby

uznał niniejszy zarzut za niezasadny. Stanowisko przedstawione przez Protestującego, iż

Zamawiający nie wskazał w piśmie z 14.03.2008 r., jako podstawy wykluczenia faktu nie

spełnienia przez niego warunku dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – (załącznik nr 3

do SIWZ), a jedynie braków w treści listu referencyjnego, czego nie uwzględnia druk ZP-17,

jest błędne. W ocenie Izby nie ma potrzeby zmiany druku ZP-17, gdyż dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie zamówienia, np.: listy referencyjne mają potwierdzać ze

swej istoty zamówienia wskazane w wykazie wykonanych dostaw. W związku z powyższym

wskazane pismo, odnosząc się do kwestii referencji, de facto dotyczyło załącznika nr 3 do

SIWZ.

W związku z brakiem potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych

w odwołaniu przepisów, orzeczono jak w sentencji, z zastrzeżeniem potwierdzenia się

zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego z powodu braku w ofercie

wyposażenia dodatkowego oraz zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Protestującego

z powodów braków w referencjach, co jednak – jak wskazano powyżej – wobec stwierdzenia

innej podstawy do odrzucenia oferty nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.

U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez

rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).

17

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

18