KIO 621/16

Sygn. akt: KIO 621/16

WYROK

z dnia 4 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016r. przez wykonawcę Asclepios

Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K.

Jarczewskiego 8

przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w

sprawie sygn. akt KIO 621/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zadania nr 31 i nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności oceny ofert w zakresie zadania nr 31, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego Asclepios SA z postępowania, dokonanie

powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w pozostałym

zakresie odwołanie oddala.

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w

Lublinie, ul. Dr K. Jarczewskiego 8 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie, ul. Dr

K. Jarczewskiego 8 na rzecz Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul.

Hubska 44 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

1

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i

zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 621/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę antybiotyków 45 zadań

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 11 lutego 2016r. za numerem 2016/S 019-046580.

W dniu 16 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach

postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 15, gdzie

najkorzystniejsza okazała się oferta wykonawcy FRESENIUS KABI Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i zadaniu 31

– gdzie najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Aesculap Chifa spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 oraz o

odrzuceniu oferty wykonawcy Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska

44 – dalej odwołującego, w tych zadaniach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej

ustawy). Jako podstawę faktyczną odrzucenia zamawiający podał, że w siwz dla zadania nr

15 wymagał, aby wykonawca zaoferował roztwór do infuzji w butelce stojącej z dwoma

niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji. Odwołujący zaoferował butelkę

wyposażoną w dwa porty, które są zależne od siebie (oba porty pokryte jedną wspólną

srebrną zaślepką foliową) co oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna.

W związku z powyższym przedmiot oferty dla zadania nr 15 nie odpowiada treści siwz

(odkrycie jednego z portów powoduje rozszczelnienie pokrycia drugiego portu oraz brak

niezależności portów). Nadto zamawiający w siwz dla Zadania nr 31 wymagał, aby

wykonawca zaoferował roztwór i.v. i do infuzji w butelce stojącej zabezpieczonej dwoma

portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Wykonawca zaoferował

butelkę z dwoma portami , które są pokryte jedną wspólną srebrną zaślepką foliową, co

oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. W związku z powyższym

przedmiot oferty dla zadania nr 31 nie odpowiada treści siwz. Zamawiający zwrócił się do

wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty i przedstawienie informacji wskazujących

na zachowanie sterylności (zad 31 i 15) oraz posiadanie dwóch niezależnych portów (zad nr

15), jednak odwołujący nie udzielił odpowiedzi dotyczącej cechy wymaganej w siwz

związanej z brakiem konieczności dezynfekcji portów (np. po odkryciu pierwszego portu ).

W dniu 22 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie podpisał pełnomocnik

działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 kwietnia 2016r. udzielonego przez

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,

zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopię odwołania przekazano

zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2016r.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Fresenius ze

względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana O. T.H. informacji z KRK miejsca

zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest dokumentem w formie -oryginału lub kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem;

- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest

ona zgodna z siwz, a zamawiający nie wykazał domniemanej niezgodności;

- art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami

opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach 15 oraz 31 ofertę, która nie jest

najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu;

- art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na fakt, iż w

przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje zgodność z siwz powinna zostać

dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis ten został naruszony ze względu

na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie wymagań dla opakowań antybiotyków,

niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego;

- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak adekwatnego do treści siwz uzasadnienia

odrzucenia oferty odwołującego;

- art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania wykonawcom oraz brak zamieszczenia na

stronie internetowej zmiany siwz polegającej na dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu

zamówienia dla części nr 15 i 31;

oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący wskazał, że jego interes został naruszony przez zamawiającego w niniejszym

postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta powinna być

uznana za najkorzystniejszą według określonych w siwz kryteriów oceny ofert (w części nr

15 po wykluczeniu wykonawcy Fresenius), a tylko wskutek naruszenia przez

zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może uzyskać zamówienia. Szkoda, którą

poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji

zamówienia.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w częściach nr 15 i 31

unieważnienia czynności oceny ofert; uznanie ofert odwołującego za zgodne z siwz; w

zadaniu nr 15 wykluczenie wykonawcy Fresenius lub wezwanie go do uzupełnienia

prawidłowego dokumentu; dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert

odwołującego; wyboru jako najkorzystniejszych ofert odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zamawiający postawił w siwz następujące wymogi dla

oferowanych opakowań antybiotyków:

Cześć 15 (zadanie 15)

4

„Ciprofloxacin 0rlg/50 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami

nie wymagającymi dezynfekcji"

oraz

„Ciprofloxacin 0,2g/100 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi

portami nie wymagającymi dezynfekcji"

Cześć 31 (zadanie 31):

„Metronidazole inj., 0,5 % 100 ml - i. v. i do infuzji - butelka stojąca zabezpieczona dwoma

portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem"

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13 o treści:

„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku

Ciprohex 100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych

formowanych z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?"

udzielonej 4 marca 2016 r, a dotyczącej części nr 15, Zamawiający wskazał, że:

„wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami siwz."

Tym samym ani w siwz, ani w odpowiedzi na pytanie zamawiający nie doprecyzował co

oznacza sformułowanie „butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi

dezynfekcji" w przypadku części nr 15 oraz: „butelka stojąca zabezpieczona dwoma

portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem" w przypadku części nr

31.

Z tej przyczyny niezrozumiałe są powody odrzucenia oferty odwołującego, który zaoferował

produkt aseptyczny (niewymagający dezynfekcji), zabezpieczony przed rozszczelnieniem,

posiadający dwa niezależne porty.

W treści wyboru zamawiający stwierdził w odniesieniu do części nr:

• 15 iż oba porty są „zależne" od siebie ponieważ są pokryte jedną folią co oznacza

brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. To zdaniem zamawiającego

oznacza, iż oferta jest niezgodna z siwz, ponieważ odkrycie jednego z portów powoduje

rozszczelnienie pokrycia drugiego z nich i tym samym brak niezależności portów;

• 31 iż wymagał butelki z dwoma portami niewymagającymi dezynfekcji przed

pierwszym użyciem, zaś oba porty butelki zaoferowanego antybiotyku są pokryte jedną

folią zabezpieczającą w związku z tym brak jest sterylności każdego portu z osobna.

Z powyższego można wnioskować, że zamawiający na etapie oceny ofert uszczegółowił

opis przedmiotu zamówienia i zdefiniował w odniesieniu do części nr 15 „niezależność"

portów”, jako możliwość zachowania sterylności każdego z nich po zerwaniu folii

zabezpieczającej. Dopiero bowiem w takim przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty ma

sens. Odwołujący podkreślił, że z treści siwz nie wynika powyższe rozumienie terminu:

„niezależność". Przywołane zapisy siwz zobowiązują tylko do tego, aby butelka z

5

antybiotykiem posiadała dwa niezależne porty i nie wymagała dezynfekcji, przy czym w

przypadku części 31 Zamawiający dodatkowo podał, iż brak konieczności dezynfekcji

dotyczy pierwszego użycia. W tym kontekście zaoferowane antybiotyki spełniają wymogi

siwz. Zamawiający nie kwestionuje zresztą, iż oferta zapewnia dostawę butelek z dwoma

portami. Kwestionowana jest niezależność tych portów (część 15), która w siwz nie została

zdefiniowana. Co więcej zdaniem odwołującego, zamawiający miał możliwość

doprecyzowania tego zapisu siwz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 13 z dnia 4 marca

br., ale jedynie powtórzył, że wymaga zgodności oferty z siwz, przyznając, że dopuści

proponowany lek Cipronex o ile spełni on wymagania specyfikacji. Wykonawcy mogli

zatem uznać, że lek Cipronex odpowiada wymogom zamawiającego. Podkreślenia

wymaga, że w siwz zamawiający nie definiował niezależności portów poprzez odniesienie

do sposobu ich zabezpieczenia czy możliwości jednoczesnego rozszczelnienia. Tym

samym podanie jako przyczyny niezgodności oferty z siwz zabezpieczenia portów jedną

folią wykracza poza treść siwz i nie może być, w ocenie odwołującego, podstawą do

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy . Dodatkowo brzmienie siwz

wymagało zaoferowania butelki wyposażonej w dwa niezależne porty niewymagające

dezynfekcji. Zamawiający nie wskazał, że wymaga, aby brak konieczności dezynfekcji

dotyczył każdego z portów z osobna. Jeśli zatem zaoferowany Cipronex posiada butelkę

wyposażoną w dwa porty, z których można korzystać niezależnie i nie wymagają one

dezynfekcji (są zabezpieczone folią przed otworzeniem), to taka oferta jest zgodna z siwz i

nie podlega odrzuceniu.

W przypadku części nr 31 zamawiający w opisie w ogóle pominął kwestię niezależności, a

wprowadził wymóg braku konieczności dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Oznacza to,

że brak konieczności dezynfekcji dotyczy pierwszego użycia butelki, a nie użycia każdego

portu butelki. Podawanie jako przesłanki odrzucenia oferty zabezpieczenia portów wspólną

folią i brak zachowania sterylności każdego z portów z osobna także w tym przypadku

wykracza poza wymogi siwz i nie może stanowić podstawy odrzucenia na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy .

Jeżeli zamawiający w toku postępowania doszedłby do wniosku, że zapisy siwz nie

odpowiadają jego potrzebom, to powinien zmienić siwz zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy .

Jednak zmiany siwz na etapie oceny ofert są niedopuszczalne, co wynika wprost z tego

przepisu. W ocenie odwołującego odrzucenie jego ofert nastąpiło na podstawie

nieistniejącego zapisu siwz, który de facto był interpretacją siwz dokonaną przez

zamawiającego. Obowiązujące w momencie składania oferty zapisy specyfikacji były

jednoznaczne i czytelne dla wykonawców i to one muszą stanowić podstawę oceny ofert.

Wykonawcy nie mają obowiązku domyślać się co zamawiający rozumie pod pojęciami

podanymi w siwz, taka interpretacja byłaby sprzeczna z art. 29 ust. 1 ustawy i praktycznie

6

uniemożliwiałaby złożenie oferty zgodne z wymogami zamawiającego. To dlatego właśnie

zapisy siwz musza być jednoznaczne i wyczerpujące.

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że zapisy siwz były niejednoznaczne, to

zamawiający nie ma prawa dokonywać ich interpretacji w sposób niekorzystny dla

wykonawców. Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby tj. wyrok z dnia 9

kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 605/14),

Skoro zaś zamawiający uważa, że zapisy siwz były jego zdaniem nieprecyzyjne i

wymagają dodatkowej interpretacji, to wszelkie wątpliwości należało rozpatrzeć na korzyść

wykonawców, w tym odwołującego.

Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia z dnia 31 marca 2016 r. były wystarczające i

potwierdzały zgodność treści oferty z brzmieniem siwz, zaś wezwanie zamawiającego z

dnia 5 kwietnia, w którym odwołujący został zobowiązany do przedstawienia dowodów w

postaci oświadczenia producenta wykraczało poza wymogi siwz oraz brzmienie art. 25 ust.

1 oraz 36 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający nie określał bowiem w siwz obowiązku

składania podobnych dokumentów z ofertą, zaś dokument ten w konsekwencji nie był

niezbędny do przeprowadzenia postępowania. siwz wskazywała bowiem katalog

dokumentów potwierdzających zgodność oferty z siwz - były to: formularz oferty oraz

wykaz oferowanych antybiotyków wraz z kalkulacją ceny. Brak zatem podstaw do żądania

oświadczenia producenta lub innych dokumentów potwierdzających zgodność z siwz. Nie

mniej jednak oświadczenie producenta antybiotyków zaoferowanych w części 15 i 31

również potwierdza zgodność oferty z siwz. Wymóg zachowania „aseptyki" podczas

użytkowania leku nie jest sprzeczny z wymogami specyfikacji, a wynika z ogólnych reguł

obchodzenia się z lekarstwami. Ten zapis zresztą pojawia się także w ofercie wybranej w

części 15, tj. ofercie Fresenius.

Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy Fresenius odwołujący zwrócił uwagę, że do

oferty załączono wydruki informacji-z KRK wydany przez Wiedeński Urząd Rejestru

Karnego wydanej w formie elektronicznej. Podkreślił, że wydruk dokumentu

elektronicznego nie odpowiada wymogom siwz i §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

2013 Nr 231). Wykonawca załączył do oferty wydruk zaświadczenia bez podpisu osoby

wydającej, a więc pismo niemające charakteru dokumentu wymaganego w polskiej ustawie

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015, poz. 2164 ze zm.). Na dokumencie nie jest

odwzorowany żaden podpis potwierdzający, że wydruk jest dokumentem wydanym przez

właściwy urząd. Z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa nie wynika iżby

wydruk takiego dokumentu elektronicznego posiadał moc oryginału (wydanego w formie

elektronicznej), a zatem nie odpowiada wymaganiom ww. rozporządzenia ws. rodzajów

7

dokumentów. Wydruk nie zawiera wiarygodnego i weryfikowalnego podpisu, nie może być

traktowany jak dokument, a więc również jego kopia nie może być traktowana jak

dokument poświadczony za zgodność z oryginałem. Tym samym Fresenius nie wykazał,

że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, co implikuje po stronie

zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia (którego również

zaniechano) lub wykluczenia wykonawcy.

W dniu 25 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu

odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 28 kwietnia 2016r. drogą elektroniczną swój udział w postępowaniu po stronie

zamawiającego zgłosił wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14. Wskazał, że posiada interes w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego w zakresie zadania nr 31, gdyż jego oferta na to

zadanie została wybrana jako najkorzystniejsza. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził,

że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Zgłoszenie opatrzone

bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa

z dnia 28 kwietnia 2016r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w

KRS i upoważnionych do reprezentacji zgłaszającego. Kopia zgłoszenia została przekazana

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 kwietnia 2016r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień treści siwz, oferty

odwołującego, oferty Fresenius, wezwań zamawiającego skierowanych do odwołującego o

złożenie wyjaśnień z dnia 29 marca 2016r. i 5 kwietnia 2016r., wyjaśnień odwołującego z

dnia 31 marca 2016r. i 7 kwietnia 2016r., ulotki dla leku Cipronex, ulotki dla leku

Metronidazol, ulotki dla leku Metronidazole B. Braun.

Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w rozdziale nr 2 siwz przedmiot zamówienia określił jako dostawę antybiotyków

- 45 zadań wg asortymentu szczegółowo wyspecyfikowanego w załączniku nr 1 do niniejszej

SIWZ, przy czym przez „pozycje asortymentowe” zamawiający rozumie leki/produkty o tej

samej nazwie międzynarodowej/opisie, zgrupowane pod określonym numerem liczby

porządkowej a także leki zgrupowane w obrębie zadania oznaczonego numerem 1.

Dopuszczalne jest składanie ofert na dowolnie wybraną ilość spośród wymienionych 45

pozycji asortymentowych (zadań), bowiem każda z nich będzie podlegała odrębnej

procedurze przetargowej związanej z wyborem oferty. W przypadku pozycji (numeru), w

8

których występuje kilka produktów, postaci lub dawek leku – konieczne jest złożenie pełnej

oferty w obrębie danej pozycji asortymentowej ( np. nr 1, 5, 9, 10 itp.).

Leki w obrębie jednej pozycji asortymentowej należy umieszczać wg zasady „od jednego

producenta”, za wyjątkiem poz. 1, 9, 32 i 37 dla których dopuszcza się możliwość

zaoferowania przedmiotu oferty, którego poszczególne pozycje mogą być wytwarzane przez

różnych producentów.

Każdy numer porządkowy (od 1 do 45) przypisany jest wskazanej w Załączniku nr 1 pozycji

asortymentowej (oznaczeniu zadania), dlatego niedopuszczalne jest wprowadzanie własnej

numeracji oferowanych leków/produktów w przypadku składania ofert tylko na wybrane

zadania. Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych nazwom

międzynarodowym, dawkom i postaciom leków/produktów wskazanych w Załączniku nr 1.

jest ofert na leki wskazanej nazwie Dopuszczalne składanie odpowiadające

międzynarodowej - spośród występujących na rynku – należy jedynie zachować podaną

postać i dawkę. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowej kalkulacji ilości opakowań

handlowych poszczególnych leków/produktów w celu otrzymania zapotrzebowanej przez

Zamawiającego ilości tabletek/ampułek/fiolek/sztuk. Wskazanie ilości opakowań nie

pokrywających pełnego zapotrzebowania Szpitala (za mało lub za dużo

tabletek/ampułek/itd.) - spowoduje dokonanie korekty treści kosztorysu zgodnie z art. 87 ust.

2 pkt. 3 ustawy (przy zachowaniu podanej ceny jednostkowej), o ile nie spowoduje to istotnej

zmiany treści oferty.

W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 4 marca 2016r. opowiadając na pytanie nr 13 o treści

„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku Cipronex

100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych formowanych

z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?” zamawiający oświadczył, że

wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami SIWZ.

Na str. 22 – 23 oferty Fresenius Kabi znajduje się zaświadczenie o niekaralności na

podstawie Rejestru Karnego wystawione przez Urząd Rejestru Karnego w Wiedniu wraz

tłumaczeniem z języka niemieckiego na język polski, z którego wynika, że dokument ten

został wystawiony dla O.T.H. i potwierdza, że nie figuruje on w Rejestrze Karnym Republiki

Austrii jako osoba skazana. Dokument został wystawiony w formie elektronicznej i opatrzony

podpisem elektronicznym, a weryfikacji wydruku można dokonać w urzędzie/jednostce

wystawiającej dokument. Jednocześnie znajduje się oświadczenie, że dokument został

podpisany urzędowo.

Na str. 3 -4 oferty odwołującego znajduje się wypełniony załącznik nr 1 do siwz, w którym dla

zadania 15 odwołujący zaoferował Ciprofloxacin 0,1g/50ml roztwór do infuzji – butelka

stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi dezynfekcji – nazwa handlowa

leku Cipronex 100 MG 2MG/1ML 50 ML produkcji Polpharma SA i Ciprofloxacin 0,2g/50ml

9

roztwór do infuzji – butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi

dezynfekcji – nazwa handlowa leku Cipronex 200 MG 2MG/1ML 100 ML produkcji

Polpharma SA, zaś dla zadania 31 zaoferował Metronidazole inj. 0,5% 100 ml – i.v. i do

infuzji – butelka stojąca zabezpieczona dwoma portami nie wymagającymi dezynfekcji przed

pierwszym użyciem – nazwa handlowa leku Metronidazol 0,5% LZ 100ML producent

Polpharma SA.

W dniu 29 marca 2016r. zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia że dla zadania

15 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają dezynfekcji i

dla zadania 31 zaoferowane butelki stojące z dwoma niezależnymi portami nie wymagają

dezynfekcji przed pierwszym użyciem.

W dniu 31 marca 2016r. odwołujący potwierdził te właściwości wskazując, że produkty

posiadają opakowanie typu pojemnik polietylenowy formowany z adapterem typu Insocap.

Adapter typu Insocap posiada dwa niezależne porty, które po zerwaniu folii zabezpieczającej

przed pierwszym użyciem nie wymagają dezynfekcji.

W dniu 5 kwietnia 2016r. zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego o

przedstawienie dowodów (np. informacji od producenta), iż porty nie wymagają dezynfekcji

przed użyciem (są sterylne). W dniu 7 kwietnia 2016r. odwołujący w celu wyjaśnień złożył

pismo producenta Polpharma, który stwierdził, że dla zaoferowania produktów leczniczych w

opakowaniach polietylenowych z dwoma niezależnymi portami wykonano badania

potwierdzające jałowość leku przy zachowaniu zasad aseptyki. Badanie jałowości produktów

jest wykonywane rutynowo dla każdej serii produktu. Wskazał, że obowiązkiem wytwórców

jest zapewnienie zgodności produktu leczniczego z zarejestrowaną przez Urząd Rejestracji

specyfikacją, która wymaga potwierdzenia jałowości leku nie zaś opakowania zewnętrznego.

Z ulotki Cipronex 2mg/ml wynika, że należy go przechowywać w oryginalnym opakowaniu i

niezużyty roztwór należy wyrzucić. Z ulotki leku metronidazol 0,5% Polpharma wynika, że

pojemnik polietylenowy po sprawdzeniu szczelności oraz zerwaniu folii zabezpieczającej

podłącza się do zestawu igłą dwukanałową. Roztwór pozostały po infuzji nie może być

powtórnie użyty. Z ulotki Metronidazole B. Braun wynika, że lek jest przeznaczony do

jednorazowego użytku. Niewykorzystaną pozostałość należy wyrzucić. Z mikrobiologicznego

punktu widzenia rozcieńczony lek powinien być zużyty natychmiast. Jeśli lek nie zostanie

zużyty natychmiast, czas przechowywania i warunki przed użyciem stanowią

odpowiedzialność użytkownika i nie powinny przekraczać 24 godzin w temperaturze 2° do c

8° chyba, rozcieńczenie nastąpiło w kontrolowanych, walidowanych warunkach C że

jałowych. Stosować wyłącznie, jeśli otwór jest przezroczysty i pozbawiony widocznych

cząstek, a butelka i zamknięcie nie są naruszone.

Izba zważyła, co następuje:

10

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1

ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Fresenius ze względu na przedstawienie w odniesieniu do Pana

O. T.H. informacji z KRK miejsca zamieszkania (Austria) wydruku, który nie jest

dokumentem w formie -oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi, że z

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomiędzy stronami sporne jest czy

według prawa austriackiego wydruk z elektronicznego zaświadczenia z Urzędu Rejestru

Karnego w Wiedniu opatrzony zweryfikowanym podpisem elektronicznym urzędowym

Republiki Austrii jest dokumentem na prawach oryginału wystawionego w formie pisemnej.

W ocenie Izby z portalu E-Certis wynika, że sporny dokument wydawany jest w Austrii w

formie elektronicznej i papierowej, przy czym forma elektroniczna jest umieszczana w

formacie pdf. Dla prawidłowości tego dokumentu w formie elektronicznej państwo

członkowskie nie zastrzegło żadnych dodatkowych wymagań. W ocenie Izby odwołujący nie

udowodnił okoliczności, że złożenie wydruku formy elektronicznej powyższego dokumentu w

postępowaniu przetargowym nie jest złożeniem oryginału tego dokumentu. W szczególności

podawane przez odwołującego i zamawiającego przykłady z prawa polskiego nie mogą mieć

w tym przypadku znaczenia rozstrzygającego, gdyż dotyczą innego porządku prawnego. Na

marginesie można jedynie zauważyć, że gdyby dokument ten był wystawiony na gruncie

prawa polskiego, to jako opatrzony podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą

ważnego certyfikatu, były zrównany w swojej formie z formą pisemną na gruncie kodeksu

cywilnego. Natomiast przykłady wskazywane przez strony tj. CEIDG, czy KRS, które wydają

zaświadczenia, których wydruk elektroniczny nie wymaga potwierdzenia, nie są opatrywane

takimi podpisami, stąd porównanie nie było trafne. Izba nie ma podstaw do kwestionowania

dokumentu wystawionego przez właściwy organ państwa obcego, zwłaszcza w sytuacji, gdy

to państwo członkowskie wskazuje, że dokument w formie elektronicznej jest wystawiany i

nie stawia jakichkolwiek wymogów związanych z jego użyciem, w tym wydrukowaniem, na

potrzeby procedur zamówień publicznych. E-Certis jest bazą, która ma ułatwić instytucjom

zamawiającym badanie wniosków i ofert z czynnikiem zagranicznym i jest tworzona z

11

informacji przekazanych przez poszczególne państwa członkowskie. W tej sytuacji

zamawiający miał prawo przyjąć, że załączony wydruk dokumentu elektronicznego jest

prawidłowy co do formy i wobec braku dowodu przeciwnego ze strony odwołującego, zarzut

nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu

zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na

odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z siwz, a zamawiający nie

wykazał domniemanej niezgodności

Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo tj. w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Treść siwz

w zakresie zadania nr 15 w ocenie Izby nie budzi wątpliwości. Zamawiający wymagał

opakowania leku w butelce stojącej z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi

dezynfekcji. Z takiej treści siwz wynikało, że jako opakowanie butelka ma być jedna, ma stać

i ma mieć dwa niezależne porty i te porty mają być niezależne w zakresie sterylności. Użyta

przez zamawiającego konstrukcja gramatyczna odnosiła bowiem wymaganie sterylności do

portów, a te miały być niezależne i w ocenie Izby ta niezależność miała dotyczyć także

sterylności. W tym zakresie nie można wyjaśnień zamawiającego ocenić jako zezwalające

na zaoferowanie leku Cipronex, gdyż odwołujący opisując ten lek wskazał wprawdzie na dwa

niezależne porty, ale nie odniósł tej niezależności do wymogu sterylności. Natomiast Izba na

podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki Metronidazolu produkcji Polpharma

ustaliła, że butelka jest stojąca posiada dwa porty i oba porty przed utratą sterylności

zabezpieczone są jedną wspólną folią.– odwołujący nie kwestionował przeprowadzonego

dowodu w odniesieniu do zadania nr 15, nie podnosił, że zaoferowane przez niego

opakowanie leku Cipronex różni się od opakowania leku Mertonidazol, ani nie przeczył, że w

przypadku zdjęcia folii oba porty będą odsłonięte. Izba wzięła pod uwagę także to, że w

opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 15 nie ma ograniczeń czasowych, w jakich

porty mają nie wymagać dezynfekcji. W konsekwencji na podstawie tak treści siwz jak i

przeprowadzonego dowodu z oględzin Izba doszła do przekonania, że zaoferowany przez

odwołującego produkt lek Cipronex nie zapewnia wymagania dotyczącego dwóch

niezależnych portów nie wymagających dezynfekcji, w przypadku niejednoczesnego użycia

obu portów.

Odnośnie zadania nr 31 w ocenie Izby nie było możliwe ustalenie jednoznacznej treści siwz.

Zamawiający wymagał bowiem butelki stojącej zabezpieczonej dwoma portami nie

wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. W przypadku tego opisu z treści opisu

przedmiotu zamówienia nie wynikało, że porty mają być niezależne, ani także do czego

12

odnosi się pojęcie pierwszego użycia, czy do butelki jako całości opakowania, czy do portu.

Użyta konstrukcja nie pozwala na zidentyfikowanie nie budzącej wątpliwości treści siwz. W

dalszej kolejności Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki

leku Metronidazol Polpharma, że jest to butelka stojąca posiada nakrętkę z dwoma portami

przy czym w momencie zdjęcia folii zabezpieczającej porty ani butelka, ani żaden z portów

nie wymaga dezynfekcji, tym samym w przypadku pierwszego użycia butelki jako całego

opakowania jak i użycia jednego z portów - porty nie wymagają dezynfekcji. W tym stanie

rzeczy Izba w zakresie zadania nr 31 nie odnalazła treści oferty odwołującego, które nie

odpowiadałyby treści siwz. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie

zadania nr 31 należało uznać za zasadny. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę

zamawiającemu na brak konsekwencji w posługiwaniu się pojęciami, to jest w siwz

zamawiający nie wymaga dla zadania nr 31 niezależnych portów, ale takie wymaganie

pojawia się dla zadania nr 31 w wezwaniu z dnia 29 marca 2016r. oraz wbrew literalnemu

brzmieniu siwz jak i stanowisku prezentowanemu na rozprawie zamawiający w tymże

samym wezwaniu odnosi sformułowanie „nie wymagają dezynfekcji” do butelek, a nie do

portów, co mogło wywołać u odwołującego przekonanie, że zaoferował prawidłowy produkt w

zadaniu nr 15.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na

wyborze oferty niezgodnie z kryteriami opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach

15 oraz 31 ofertę, która nie jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu

Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy

nakazuje zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast art. 2 pkt 5

ustawy zawiera definicję oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta, która przedstawia

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, a w przypadku zamówień

publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z

góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - oferta, która przedstawia

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że w zakresie zadania nr 31

oferta złożona przez odwołującego była korzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego

kryteriach od oferty wybranej. W tym stanie rzeczy skoro zarzut naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie potwierdził się, to również należało uznać, że

zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z kryteriami określonymi w siwz, gdyż

zgodnie z tymi kryteriami do oceny ofert miały być dopuszczone wszystkie oferty

13

niepodlegające odrzuceniu. Skoro oferta odwołującego w zadaniu nr 15 nie powinna być

odrzucona, to zamawiający zobowiązany był ocenić ją w przyjętych przez siebie kryteriach.

Z tego względu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy potwierdził

się w zakresie zadania nr 31. Natomiast zarzut ten nie potwierdził się w zakresie zadania

nr 15, gdyż zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego i w konsekwencji nie

poddając jej ocenie w przyjętych kryteriach nie naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt

5 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie

wykonawców z uwagi na fakt, iż w przypadku, gdy oferta odwołującego zachowuje

zgodność z siwz powinna zostać dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis

ten został naruszony ze względu na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie

wymagań dla opakowań antybiotyków, niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało

odrzuceniem oferty odwołującego

Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza

naczelną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia tj. stanowi, że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc

pod uwagę, że dla zadania nr 31 zamawiający ocenił ofertę odwołującego przez pryzmat

tego czy porty są niezależne i czy nie wymagają dezynfekcji przy pierwszym użyciu każdego

z portów, to takie wymagania nie wynikały z treści siwz. Nie można zatem uznać za równe

traktowanie wykonawców sytuacji, gdy jeden z wykonawców o wymaganiach zamawiającego

w stosunku do przedmiotu zamówienia dowiaduje się po złożeniu oferty. W konsekwencji

Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy nie stosując tego przepisu w

zakresie zadania nr 31. A contrario zamawiający ściśle oceniał oferty przez pryzmat

wymogów wynikających z postanowień siwz w zakresie zadania nr 15 i dla tego zadania Izba

nie dopatrzyła się u zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak

adekwatnego do treści siwz uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego;

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 92 ust. 1 określa obowiązki

zamawiającego związane z ustaleniem wyniku postępowania i stanowi, że niezwłocznie po

wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,

którzy złożyli oferty, m. in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając

uzasadnienie faktyczne i prawne. Cytowany przepis nie przewiduje wprawdzie zbiorowego

uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia kilku ofert, jednak takiego

14

sposobu podawania informacji o ofertach odrzuconych nie zabrania. W przedmiotowej

sprawie wykonawcy, których oferty wraz z ofertą odwołującego zostały odrzucone tj.

BIALMED Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 15 oraz 31, SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o.

w zakresie zadania nr 15 i Konsorcjum firm w składzie: PGF Urtica Sp. z o.o. i PGF S.A.w

zakresie zadania nr 15 oraz 31 zaoferowali produkty tego samego producenta tj. Polpharma.

Zamawiający wystosował do każdego z nich dwa wezwania do wyjaśnień o zbliżonej treści i

uzyskał podobne odpowiedzi, w tym wyjaśnienia producenta Polpharma. Stąd ustalenia

stanu faktycznego i jego subsumpcja pod określoną normę prawną dokonane przez

zamawiającego odnosiły się do wszystkich tych wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba

uznała, że to zbiorowe uzasadnienie podstaw odrzucenia odpowiada rzeczywistej ocenie

stanu faktycznego odwołującego poczynionej przez zamawiającego oraz dokonanej ocenie

prawnej. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 92

ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy przez brak przekazania

wykonawcom oraz brak zamieszczenia na stronie internetowej zmiany siwz polegającej na

dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 15 i 31

Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 38 ust. 4 ustawy w

uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert

zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji

zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano

specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na

stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z treści tego przepisu wynika zatem,

że dokładanie treści do opublikowanej czy udostępnionej siwz jest możliwe jedynie przed

upływem terminu składania ofert i jedynie w odniesieniu do wszystkich wykonawców

jednakowo. Jak już ustalono powyżej w zakresie zadania nr 15 zamawiający ściśle

przestrzegał treści opracowanej siwz i w tym zakresie nie naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.

Natomiast w odniesieniu do zadania nr 31 zamawiający na etapie po upływie składania ofert

dodał wymóg „niezależności portów” oraz doprecyzował wymóg „przy pierwszym użyciu”

odnosząc go do każdego z portów z osobna, co nie wykonało z opublikowanej treści siwz i w

tym zakresie zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych w treści odwołania.

Zarzut nie został skonkretyzowany, ani w odwołaniu, ani na rozprawie. Tym samym nie

nadawał się do rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3

ustawy.

15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując zamawiającemu

dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz

kosztami zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT ograniczając do kwoty

maksymalnej wyznaczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………

16