KIO 293/08

Sygn. akt: KIO/UZP 293/08

WYROK

z dnia 16 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Anna Packo

Marek Koleśnikow

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 16 kwietnia 2008r. w

Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego

„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Urząd Miasta, 11-200 Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1

protestu / protestów * z dnia 18 marca 2008 r.

przy udziale wykonawcy: Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Jerzy

Piworowicz 11-200 Bartoszyce, ul. Marksa 10B ( Lider Konsorcjum), Zakład Usługowy

„Elbart” Stefan Kozłowski, 11-200 Bartoszyce, ul. Warszawska 1/3, Firma Handlowo-

Usługowa „Pro-bart” Mirosław Mężyński, 11-200 Bartoszyce, ul. Krzywa 5

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „EKOBUD”

Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064.zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego

„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie:XXX) przez .XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz

Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego

„EKOBUD” Sp. z o.o., 14-100 Ostróda, ul. Przemysłowa 8.

Odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu z dnia 18

marca 2008 r. wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na roboty budowlane polegające na rozbudowie i remoncie budynków zespołu

szkół, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił zamawiającemu

naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.12 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4,

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 23 ust. 2 i

wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stwierdził, że wybrany wykonawca złożył ofertę jako trzy podmioty wspólnie ubiegające się

o zamówienie. Do oferty nie załączono pełnomocnictwa podmiotów uczestniczących w

wykonaniu zamówienia, tj. nie spełniono wymogu z art. 23 ust. 2 ustawy i pkt 10 ppkt 4 siwz

stanowiącego, że jeżeli upoważnienie do podpisywania oferty nie wynika ze złożonych

dokumentów, do oferty powinno być załączone pisemne pełnomocnictwo do podpisywania

oferty”. Brak pełnomocnictwa powoduje, że oferta podpisana przez jednego z wykonawców

2

jest nieważna. Brak taki nie może być również uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy, gdyż rozporządzenie wykonawcze zawiera zamknięty katalog oświadczeń i

dokumentów, wśród których nie wymienia się pełnomocnictwa określonego w art. 23 ust. 2

ustawy. Wskazany brak oferty stanowi, w ocenie Odwołującego, przesłankę do odrzucenia

oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa mająca stanowić

wadium została wystawiona tylko na jeden z podmiotów, uczestników konsorcjum, a

dokument wadium nie wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy jako konsorcjum, a

wyłącznie jednego z członków. W tym stanie wykonawca winien być wykluczony, a jego

oferta odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż oferta nie jest zabezpieczona wadium

w odniesieniu do wszystkich członków konsorcjum.

Odwołujący wskazał również, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu

przetargowym z godnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy i pkt 6 ppkt 3a siwz przez brak

potwierdzenia, że wskazane roboty o wymaganej minimalnej kwocie zostały wykonane

należycie. Załączone referencje nie spełniają wymogów siwz i nie mogą być uzupełnione, co

powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Kolejnym zarzutem do treści wybranej oferty jest stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada

treści siwz – pkt 6 ppkt 12, w zakresie wymogu załączenia do oferty harmonogramu

zawierającego elementy robót, wartość elementu i układ produkcji w układzie miesięcznym.

Warunku takiego nie spełnia harmonogram wybranego wykonawcy, który złożył

harmonogram tylko w formie opisowej.

Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty

konsorcjum firm, wykluczenie i odrzucenie oferty wybranego wykonawcy, powtórzenie

czynności oceny ofert i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził, że jak wynika

z dokumentów złożonych przez Konsorcjum, w jego skład wchodzi trzech wykonawców

prowadzących działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności

gospodarczej. Z treści złożonych dokumentów wynika, że druk oferty został podpisany przez

wszystkich wykonawców. Gwarancję ubezpieczeniową dostarczoną przez konsorcjum

Zamawiający uznał za prawidłową, gdyż w dokumencie tym zostało poprawnie określone

zadanie, któremu ma ona służyć („Rozbudowa i remont budynków Zespołu Szkół nr 1 w

Bartoszycach przy ul Traugutta 23”) oraz dokładnie wskazany beneficjent – Urząd Miasta

Bartoszyce. Gwarancja została wystawiona na wymaganą kwotą i obowiązuje na wymagany

okres związania ofertą. Zamawiający potwierdził przy tym, że zgadza się z Odwołującym, iż

wadium może być wniesione przez jednego z wykonawców w wypadku, gdy ubiegają się oni

wspólnie o udzielnie zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenie warunku pkt 6 ppkt 3

siwz dot. wykazania minimum 1 roboty zgodnej z przedmiotem zamówienia o wartości nie

3

mniejszej niż 1 mln zł Zamawiający podał, że konsorcjum wskazało wykonanie remontu

internatu Zespołu Szkół Odzieżowych, co spełnia oczekiwania Zamawiającego, a załączone

referencje potwierdzają należyte wykonanie prac.

Również zarzuty do treści harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonego do

konkurencyjnej oferty Zamawiający uznał za nieuzasadnione.

Przystępujący do odwołania po stronie Zamawiającego wykonawcy zgłaszający

przystąpienie jako konsorcjum firm wnieśli o oddalenie odwołania w całości, zarzucając

Odwołującemu, że narusza on zasady uczciwości i szacunku do innych wykonawców oraz

wybiórczo i tendencyjnie przytacza fakty, najczęściej wyrwane z całości tekstów, stawiając

innych w niekorzystnym świetle. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez trzech

wykonawców, a ponadto została załączona umowa konsorcjum z dnia 29.02.2008 r., w której

strony ustanawiają Lidera w osobie Pana Jerzego Piworowicza i udzielają mu upoważnienia

do ustanowienia pełnomocnictwa w zakresie reprezentacji konsorcjum w przypadku

korzystania ze środków odwoławczych. W złożonym na rozprawie piśmie szczegółowo

uzasadnił stanowisko.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a w

szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, ofertami oraz wysłuchaniu stron i uczestnika ustalił i zważył, co

następuje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23 ust. 2 ustawy, tj. niezałączenia prawidłowego

pełnomocnictwa do oferty złożonej przez Konsorcjum ubiegające się o zamówienie – skład

orzekający Izby stwierdza, że zarzut ten potwierdził się. Zgodnie z powołanym przepisem

ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego. Brzmienie przepisu wskazuje na obowiązek ustanowienia pełnomocnika. W

przypadku braku ustanowienia pełnomocnika można zatem mówić o naruszeniu przepisu

ustawy, lecz w okolicznościach rozpatrywanej sprawy brak pełnomocnictwa w dacie

składania oferty nie oznacza zajścia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 1 lub 2 ustawy.

Należy uznać, że przedsiębiorcy, którzy złożyli ofertę wspólnie i podpisali ją, nadając ofercie

walor pisemności, złożyli wspólną ważną ofertę. Ważność takiej oferty mimo uchybienia

treści przepisu art. 23 ust. 2 Pzp potwierdza Jerzy Baehr w komentarzu do ustawy

stwierdzając: „Jeżeli wykonawcy działający wspólnie naruszą przepis ust. 2 i nie ustanowią

pełnomocnika, wtedy ich działania będą skuteczne pod warunkiem, że każde pismo,

oświadczenie, itp. będzie podpisane przez każdego z wykonawców działających wspólnie.”

(„Prawo zamówień publicznych, Komentarz”, wyd. trzecie, red. T. Czajkowski, W-wa 2007).

4

Izba podzielając zacytowany pogląd nie wyklucza przy tym uzupełnienia pełnomocnictwa, o

ile członkowie konsorcjum zamierzają powierzyć pełnomocnikowi czynności w postępowaniu

i postępować zgodnie z przepisem prawa.

Kwestią odrębną jest fakt udzielenia pełnomocnictwa, ale nie przedłożenie (okazanie )go

przy dokonywaniu czynności prawnej, w tym m.in. przy złożeniu oferty. Przyznając rację

Odwołującemu, iż pełnomocnictwo nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25 ust. 1

Pzp, zastosowania w takich okolicznościach nie może znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe

stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie (sygn. akt V Ca 85/07) oraz wyrokach Zespołów Arbitrów (znak: UZP/ZO/0-

1089/05 oraz UZP/ZO/0-2972/06). Dopuszczalna jest jednak sytuacja uzupełnienia

pełnomocnictwa. W opinii prawnej zawartej na stronie internetowej UZP

http://www.uzp.gov.pl/ zawarto pogląd, iż w takich okolicznościach, na podstawie art.

14ustawy pzp znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. W świetle przepisów tej

ustawy nie budzi wątpliwości, iż strony stosunku cywilnoprawnego mogą żądać od swych

kontrahentów dokumentów niezbędnych do zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu

cywilnoprawnego. Należy do nich zaliczyć m.in. dokument pełnomocnictwa.

Odnośnie zarzutu dotyczącego dołączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej

przez konsorcjum, Izba że gwarancji dostarczonej stwierdziła, Zleceniodawcą

ubezpieczeniowej istotnie jest jeden z uczestników konsorcjum, a pozostali wykonawcy nie

zostali wymienieni w dokumencie gwarancji zapłaty wadium. Należy również wskazać, że

zadanie, w związku z którym została złożona oferta i załączona gwarancja wadialna, jest w

dokumencie wystawionym przez gwaranta – ubezpieczyciela określone jednoznacznie jako

„Rozbudowa i remont budynków Zespołu Szkół nr 1 w Bartoszycach przy ul Traugutta 23”.

Również dokładnie został wskazany beneficjent – Urząd Miasta Bartoszyce. Gwarancja

została wystawiona na wymaganą kwotę i obowiązuje przez wymagany okres związania

ofertą. Uznając, że dokument gwarancji jednoznacznie dotyczy konkretnego postępowania,

a zleceniodawca jest członkiem konsorcjum, które złożyło w tym postępowaniu ofertę, skład

orzekający nie znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania z powodu

niewniesienia wadium, skoro wadium skutecznie zabezpieczające ofertę zostało wniesione.

Analizując zarzut uchybienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6 ppkt 3a

siwz, w którym Zamawiający żądał wykazu wykonanych robót budowlanych o określonej

wartości minimalnej z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały

wykonane należycie, skład orzekający Izby stwierdził, że do oferty konsorcjum załączony

został wykaz robót, z których jedna spełnia wyżej powołany warunek specyfikacji.

Jednocześnie wykonawca złożył referencje wystawione przez inwestora czterech z pięciu

robót podanych w wykazie, którym jest Zamawiający, w tym robót spełniających warunki siwz

w przedmiotowym postępowaniu. Referencje dotyczyły okresu wykonywania prac oraz

5

zawierały łączną kwotę z potwierdzeniem należytego wykonania. Informacja nie określała

konkretnych prac, lecz wykonawca potwierdził, że odnosi się do podanych w wykazie. Izba

uznała to potwierdzenie za wiarygodne, co oznacza że zarzut w tym zakresie jest

nieuzasadniony. Należy przy tym stwierdzić, że treść i forma sporządzanych przez

zamawiających (inwestorów) dokumentów potwierdzających wykonanie na ich rzecz

określonych zadań nie jest sformalizowana. Nie istnieje nawet utrwalony zwyczaj w tym

zakresie, w tym również wymóg by list referencyjny odnosił się do jednego konkretnego

przedsięwzięcia.

W pkt 10. 19. 10 siwz Zamawiający wymagał złożenia harmonogramu rzeczowo-

finansowego zwanego harmonogramem realizacji inwestycji przygotowanego według

załącznika nr 9 do siwz, a pkt 6. 12 ponowił żądanie złożenia harmonogramu rzeczowo-

finansowego stwierdzając, że harmonogram, przed zawarciem umowy wymaga uzgodnienia

z Zamawiającym w związku z koniecznością etapowania zadania ze względu na

konieczność zachowania ciągłości pracy remontowanej szkoły. Wzór harmonogramu

stanowiący załącznik do siwz zawiera poza tytułem i nazwą przedmiotu zamówienia tabelę z

kolumnami: liczba porządkowa, elementy robót, wartość elementu rozliczeniowego oraz

okres realizacji inwestycji w rozbiciu na lata 2008 i 2009 oraz kolejne miesiące począwszy od

stycznia 2008 r. do sierpnia 2009 r.

Dokument złożony przez przystępującego do odwołania, nazwany harmonogramem

realizacji inwestycji sporządzony został w formie tekstowej, a nie tabelarycznej. W treści

dokonano podziału prac na dwie części wskazując dla każdej z nich zakres prac, termin

realizacji przez wskazanie liczby miesięcy, początku i końca realizacji części oraz wartości i

płatności robót.

W ocenie Izby przyjęcie odmiennej od wzoru formy harmonogramu nie ma w sprawie

znaczenia. Jednocześnie stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił żądanego stopnia

szczegółowości elementów robót i rozliczeniowych pozostawiając tym samym wykonawcom

w tym zakresie dowolność. Oczywiste jest, że przewidziany przez Wykonawcę podział prac

stanowiących przedmiot całego zamówienia na 2 części i po 14 etapów bez sprecyzowania

zakresu rzeczowego tych etapów jest harmonogramem o dużym stopniu ogólności, jednakże

okoliczność ta nie odbiera dokumentowi charakteru harmonogramu rzeczowo-finansowego,

zwłaszcza że poza opisanym wyżej wzorem dokumentu Zamawiający nie określił znaczenia,

jakie nadał określeniu „element robót”.

Dokonane przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalenia prowadzą, w świetle

powyższego do rozstrzygnięcia jak w pkt 1 niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191

ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

7