KIO 268/08

Sygn. akt: KIO/UZP 268/08

WYROK

z dnia 9 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Izabela Niedziałek

Andrzej Niwicki

Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach,

40-202 Katowice, Al. Roździeńskiego 1. protestu z dnia 3 marca 2008 r.

przy udziale Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. 40-142 Katowice,

ul. Modelarska 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego- po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Siemens Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,

ul. śupnicza 11

2) dokonać zwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-

821 Warszawa, ul. śupnicza 11

W dniu 22 lutego 2008r. w Dzienniku Urzędowym UE Suplement S, PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach, 40-202 Katowice, Al. Rozdzieńskiego 1

(dalej: Zamawiający), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.

,,Przebudowa urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej Pr1

oraz przebudowa urządzeń srk na przejeździe w km 246,697 kat. A z zabudową TVU

i obsługą z nastawni Pr na stacji Poraj” i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie

internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).

W dniu 03.03.2008r., po zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, Simens Sp. z o.o.,

03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 (dalej: Odwołujący) wniósł protest, oddalony przez

Zamawiającego w dn. 13.03.2008r. W związku z oddaleniem protestu, w dn. 18.03.2008r.

Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, i ponownie

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przekazanie

wykonawcom do wyceny dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock

wykonanej m. in. przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o.,

podmiot powiązany kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska Sp. z o.o., producentem systemu Ebilock;

2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że

wykonawcy oferujący system równoważny do opisanego przez Zamawiającego zmuszeni

będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji projektowej, w przeciwieństwie do

wykonawców oferujących system Ebilock 950;

3. art. 7 ust. 1 poprzez nadmierne wymogi dodatkowej akceptacji w przypadku rozwiązań

równoważnych;

4. art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny

dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez

Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany

2

kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,

producentem systemu Ebilock;

5. art. 6 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez

spowodowanie sytuacji, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ,

zabudowany system nie będzie zdatny do celu, któremu ma służyć (nie będzie można

prowadzić ruchu pociągów);

6. art. 10 ustawy z dn. 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dn. 16 kwietnia 2004r.

o wyrobach budowlanych, ponieważ wobec niezgodności typu systemu i konfiguracji

urządzeń opisanych w dokumentacji technicznej z ,,wymaganym deklaratywnie przez

Inwestora typem komputerowego systemu stacyjnego – Ebiblock 950 nie jest możliwe

uzyskania właściwego świadectwa, atestu, certyfikatu itp.”;

7. art. 23 ust. 1 ustawy z dn. 28 marca 2003r o transporcie kolejowym, poprzez

zaprojektowanie i zatwierdzenie do realizacji systemu stacyjnego niezgodnego

z deklarowanym w projektach i oczekiwanym przez Inwestora systemem typu Ebilock

950, co nie zapewni bezpieczeństwa prowadzenia ruchu pociągów, i narusza przepisy

aktów wykonawczych do ustawy o transporcie kolejowym.

Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29

ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż w SIWZ wskazano na konkretny

system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz dodanie określenia ,,lub równoważny” przy

równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz realnych oczekiwań Zamawiającego co do

oferowanego produktu” (zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu).

W oddaleniu protestu Zamawiający uwzględnił jeden zarzut – opisany wyżej w pkt. 3,

wyjaśniając, że nie było jego zamiarem wprowadzanie dodatkowego nieuzasadnionego

wymogu, a jedynie zapoznanie przyszłego użytkownika z możliwą eksploatacją systemu

równoważnego i zapowiedział, że ,,zapis zostanie usunięty z SIWZ”. Pozostałe zarzuty

zostały oddalone.

W dniu 26 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

przystąpił Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 40-142 Katowice,

ul. Modelarska 12, (dalej: Przystępujący), wskazując, że dokumentacja postępowania jest

zgodna z Prawem zamówień publicznych i innymi ustawami, w tym – z ustawami

kwestionowanymi przez Odwołującego.

Wskazując powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie, którego dotyczy odwołanie, względnie

o unieważnienie postępowania.

3

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołujący ma legitymację do

wniesienia odwołania, tj. czy jego interes prawny doznał uszczerbku i czy nastąpiło to

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień

publicznych). Wskazane w proteście okoliczności – ewentualne poniesienie dodatkowych

kosztów w związku z przygotowaniem dokumentacji zamiennej oraz nieprawidłowy z punktu

widzenia Prawa budowlanego i innych ustaw opis przedmiotu zamówienia – nie wskazują na

ewentualny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wskutek naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ocena interesu prawnego

przez Izbę następuje niezależnie od sposobu opisania przez Odwołującego swojego interesu

prawnego. Na podstawie analizy charakteru zarzutów podnoszonych w środkach ochrony

prawnej, należy uznać, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ

w jego przekonaniu, wobec postanowień SIWZ opisujących przedmiot zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu i złożenie

przez niego konkurencyjnej oferty.

Zarzuty protestu, którym nadano numery 5, 6 i 7 (dotyczące naruszenia przepisów

Prawa budowlanego, ustawy o ocenie zgodności i ustawy o transporcie kolejowym)

powtórzone następnie w odwołaniu, nie mogą być uwzględnione, jako że Odwołujący nie

wskazał naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił się

Zamawiający, dokonując kwestionowanych czynności związanych z opisem przedmiotu

zamówienia. Zasadniczo, zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego, nie posiadają

waloru zarzutu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie

można na podstawie przytoczonych argumentów, wywnioskować, jakiego naruszenia

przepisów Prawa zamówień publicznych dopatrzył się Odwołujący w opisie przedmiotu

zamówienia. Wobec treści protestu i odwołania nie można przychylić się do stanowiska

Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, iż podnosząc zarzuty w pkt. 5, 6 i 7

protestu, w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 30 Prawa zamówień publicznych,

albowiem takiego wniosku nie da się wywieść ani z treści uzasadnienia protestu, ani

odwołania (Odwołujący skupił się w tym zakresie wyłącznie na ewentualnej niezgodności

dokumentacji załączonej do SIWZ z przepisami szczególnymi). Podkreślić należy, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli jego interes prawny doznał lub może doznać

uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawa zamówień

publicznych, a nie jakichkolwiek ustaw (przepisów). Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego

4

w zakresie niezgodności dokumentacji przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa

budowlanego i innych ustaw okazałyby się słuszne, Krajowa Izba Odwoławcza nie ma

kompetencji, aby badać tego rodzaju naruszenia.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny

dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez

Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany

kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,

producentem systemu Ebilock (zarzut nr 1 i 4, podniesiony w proteście) nie zasługuje na

uwzględnienie. Zamawiający uzyskał dokumentację załączoną do SIWZ, stosując Prawo

zamówień publicznych – w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym

(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie zakwestionowanym przez

Odwołującego, był to przetarg nieograniczony). Naturalne jest, że w dokumentacji

projektowej, w projekcie wykonawczym, wskazuje się nazwy konkretnych producentów.

Zamawiający w takim wypadku ma obowiązek dopuścić rozwiązania/urządzenia

równoważne – i w tym wypadku Zamawiający to uczynił.

Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1

Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że wykonawcy oferujący system równoważny do

opisanego przez Zamawiającego zmuszeni będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji

projektowej, w przeciwieństwie do wykonawców oferujących system Ebilock 950 (zarzut nr 2

protestu). Dokumentację projektową załączoną do SIWZ, jak wskazano powyżej,

Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i z przepisami

wykonawczymi do Prawa zamówień publicznych, nie tylko ma prawo, ale i obowiązek

przekazania wraz ze SIWZ wykonawcom, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty

budowlane. Oczywiste jest, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych to na

wykonawcy ciąży obowiązek pokrycia kosztów sporządzenia dokumentacji zamiennej; trudno

w takim wypadku (dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert na system

równoważny) oczekiwać od Zamawiającego pokrycia kosztów dokumentacji, skoro już raz za

nią zapłacił. Wobec powyższego, zarzut zostaje oddalony.

Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w proteście (opisany pod

nr 3), zapowiadając, że wykreśli ze SIWZ wymóg przedłożenia wraz z ofertą proponującą

system równoważny ,, zgody użytkownika (IZ Częstochowa) na wprowadzenie zmian”)”; nb.

ani w proteście, ani w jego rozstrzygnięciu nie wskazano wprost na postanowienia SIWZ,

jednak analiza SIWZ wskazuje, że zarzut nr 4 protestu dotyczy pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ.

5

W związku z uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,

Odwołujący zawnioskował o unieważnienie postępowania, co Krajowa Izba Odwoławcza

bierze pod uwagę z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3, zd. drugie Prawa zamówień

publicznych. Zarzut zmiany warunków udziału w postępowaniu, co pociągałoby za sobą

nieważność postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa

zamówień publicznych, jednak nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokument, opisany w pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ, nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa

w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, składanym na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2

Prawa zamówień publicznych, potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez zamawiającego. Świadczy o tym nie tylko umieszczenie opisu

tego dokumentu w pkt. 1.9. SIWZ, ale przede wszystkim jego oczekiwana treść

(zatwierdzenie zaproponowanych zmian w dokumentacji projektowej).

Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia określić te dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta sankcją,

wynikającą z opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych modyfikacji SIWZ w

zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich

spełniania”.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż

Zamawiający wskazuje na konkretny system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz

dodanie określenia ,,lub równoważny” przy równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz

realnych oczekiwań Zamawiającego co do oferowanego produktu” nie może być

rozpatrywany, ponieważ został sformułowany dopiero w odwołaniu, natomiast nie

podniesiono go w proteście (ani w części wstępnej, opisującej zarzuty, ani w uzasadnieniu),

a zatem na podstawie art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Izba nie może w jego zakresie orzekać.

Należy jednak zauważyć, że w razie potwierdzenia tego zarzutu faktycznie trzeba byłoby

uznać, że postępowanie obarczone jest wadą, ponieważ Zamawiający dopuszczając

złożenie oferty na system równoważny, winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać,

aby mógł być uznany za równoważny. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich

wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający dopiero będzie mógł ocenić, czy

złożone oferty na system równoważny są zgodne z treścią SIWZ. Bez określenia takich

wymagań, nie będzie to możliwe. Zamawiający winien zatem dokładnie przeanalizować

postanowienia SIWZ i ewentualnie je zmodyfikować, aby uniknąć konieczności

unieważnienia postępowania w przyszłości.

Na tym etapie postępowania nie ma konieczności unieważnienia postępowania, albowiem

modyfikacja przedmiotu zamówienia i ewentualnie dokumentów potwierdzających, że

6

przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego jest dozwolona (nie jest objęta

zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych).

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na

podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

7