KIO 225/08

Sygn. akt KIO/UZP 225/08

WYROK

z dnia 28 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Emil Kuriata

Luiza Łamejko

Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul.

Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 28.02.2008 r.

przy udziale J&P – AVAX S.A., General Contractors, 16 Amarousiou-Halandriou Street,

151 25 Marousi, Athens, Greece zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s.,

00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,

Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez

Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,

ul. Czackiego 15/17 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

sześćdziesiąt trzy zł)

z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,

ul. Czackiego 15/17.

2

Postępowanie dotyczy przetargu ograniczonego na budowę węzła Sośnica na skrzyżowaniu

autostrad A 1 i A 4 w km 517 + 980,04 ogłoszonego przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad 00 – 8 48 Warszawa ul. śelazna 59, zwaną dalej “Zamawiającym”

Protest został złożony pismem z dnia 28.02.2008r. Z 10/576/2008 przez Konsorcjum

firm: Polimex- Mostostal S.A. 00 -950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i Doprastav a.s. 826 –

56 Bratysława, ul. Drienova 27, Słowacja, reprezentowane przez Polimex – Mostostal S.A.,

zwane dalej “Odwołującym”.

Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J &P AVAX S.A. , Amarouslou –

Halandriou 16,151 25Marousi, Ateny, Grecja, zwane dalej “J &P AVAX S.A.”, zaniechania

zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy J &P AVAX S.A. o wyjaśnienie istnienia

umocowania osób, które podpisały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz

ofertę oraz dokonanie wyboru J &P AVAX S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Powyższymi czynnościami zdaniem Odwołującego,Zamawiający naruszył następujące

przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r.

Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej “ustawą”:

1. art. 89 ust.1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu

2. art.7 poprzez zaniechanie oceny złożonych ofert poprzez treść SIWZ (Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia),

3. 87 ust.1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących umocowania osób, które złożyły wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu oraz ofertę,

4. art.89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył

skutecznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący zażądał od Zamawiającego :

1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,

2. dokonania ponownego badania i oceny ofert przy przyjęciu, że oferta J &P AVAX

S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,

3. wezwania wykonawcy J &P AVAX S.A. w trybie art.87 ust.1 ustawy do wyjaśnienia

czy osoby podpisujące wniosek oraz ofertę były upoważnione do reprezentowania

spółki, a w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub udzielenia wyjaśnień

niewystarczających do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy,

3

W przypadku uznania przez Zamawiającego, iż w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie

można żądać wyjaśnień co do dokumentów potwierdzających umocowanie osób do działania

w imieniu J &P AVAX S.A., Odwołujący zażądał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 ustawy z uwagi na nieskuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu.

Interes prawny do złożenia protestu Odwołujący uzasadnił tym, że w przypadku

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów oferta Odwołującego będzie

najkorzystniejszą.

Odwołujący stwierdził, że o okolicznościach uzasadniających wniesienie protestu

dowiedział się w dniu 21.02.2008r., w którym to dniu Zamawiający zawiadomił odwołującego

o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne

i prawne.

Oferta wykonawcy zgodnie z pkt 7.2. SIWZ powinna być złożona na formularzu oferty

zgodnie z załącznikiem do SIWZ. Spółka J &P AVAX S.A. w pkt 10 formularza oferty nie

podała formy w jakiej złoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ocenie

Odwołującego jest to wada oferty, która ją dyskwalifikuje na podstawie art. 89 ust.1pkt 2

ustawy, przy uwzględnieniu zasady, że procedury zamówień publicznych są sformalizowane

i nie ma podziału w nich na istotne bądź nieistotne sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.

W myśl przywołanych orzeczeń zespołów arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych

i poglądów doktryny każda sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ obliguje Zamawiającego

do odrzucenia oferty.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy J &P AVAX

S.A.

Nie odrzucenie oferty stanowi naruszenie art.7 ustawy, który obliguje Zamawiającego

do równego traktowania wykonawców w stosunku do ustalonych wymagań SIWZ.

Zamawiający nie ma prawa do wybiórczego stosowania ustalonych uprzednio przez siebie

zasad, jak również nie stosowania ich do poszczególnych wykonawców. Zasady SIWZ

obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów

ustawy, poprzez nie wyjaśnienie czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

oraz oferta zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki J &P AVAX

S.A.

4

Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący przywołuje następujące zapisy zawarte

w dokumentach przedstawionych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

oraz do oferty J &P AVAX S.A.

1. W załączeniu do wniosku zostało przedłożone - pełnomocnictwo specjalne nr 18846,

z którego wynika, że Pan Konstantinos Mitzalis upoważnił Pana Yerasimos

Papaphilippou do reprezentowania spółki poza granicami Grecji Z pełnomocnictwa

wynika, że Pan Konstantinos Mitzalis nie działa jako członek zarządu, ale jako

prokurent ( pełnomocnik). “Stawiający się niniejszym przedstawiciel w/w spółki dostał

specjalną prokurę do podpisania niniejszego aktu, na mocy protokołu z posiedzenia

Zarządu z dnia 22 grudnia 2006roku” Wspomniany w pełnomocnictwie dokument

prokury nie został dołączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

2. Podobnie w dokumencie oznaczonym jako “Oświadczenie złożone pod przysięgą

nr 18830” Pan Konstantinos Mitzalis działający samodzielnie, również nie powołuje

się na fakt pełnienia funkcji członka zarządu, lecz na udzielone mu pełnomocnictwo.

Do mojego pełnomocnictwa nr 14122 z dnia 15 lipca 2002r. dołączona jest

poświadczona kopia skodyfikowanego Statutu, który został wpisany do rejestru

Spółek Akcyjnych Ministerstwa Rozwoju, z dnia 28 czerwca 2002r.”

3. Następnie do oferty załączono pełnomocnictwa podpisane przez Pana Konstantinos

Mitzalis działającego razem z drugim członkiem zarządu – Panem Christosem

Joannou.

4. Ponadto zarówno w treści : Pełnomocnictwa specjalnego z dnia 08.05.2007

o nr 18846, Oświadczenia złożonego pod przysięga z dnia 02.05.2007r. o nr 18830,

Ogłoszenia o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych Wiceministra Rozwoju

w Dzienniku Rządowym Republiki Greckiej z dnia 09.02.2007r. Nr 1049, powołują się

na protokół posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r. jako dokument, który stanowi

podstawę kompetencji członków zarządu do działania w danym zakresie spraw.

Według wiedzy Odwołującego dokument ten nie został załączony ani do wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani do oferty. W tej sytuacji powstają

uzasadnione wątpliwości, co do posiadania upoważnienia po stronie Pana Konstantinos

Mitzalis do jednoosobowej reprezentacji spółki J &P AVAX S.A.

W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający

powinien zażądać od spółki J &P AVAX S.A.:

1. upoważnienia do jednoosobowej reprezentacji spółki,

2. dokumentu prokury z dnia 22.12.2006r.

3. Dokumentu pełnomocnictwa z dnia 15.07.2002r. Nr 14122,

4. protokołu posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r.,

5

na dowód tego czy Pan Konstantinos Mitzalis miał prawo do jednoosobowej reprezentacji

spółki J &P AVAX S.A. oraz co do kompetencji poszczególnych członków Zarządu. Przy

czym w tym fragmencie uzasadnienia prawdopodobnie omyłkowo Odwołujący podał

nazwisko Pana Christosa Joannou zamiast nazwiska Pana Konstantinos Mitzalis.

W ocenie Odwołującego to uchybienie w postaci braku dołączenia pełnomocnictwa

oraz protokołu Zarządu obciąża wykonawcę, a brak ich dołączenia powinien skutkować nie

dopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Zaproszenie takiego wykonawcy do złożenia

oferty i wybór tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, ponieważ naruszenie

to miało wpływ na wynik postępowania.

W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia fakt, że od ogłoszenia listy wykonawców,

którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert upłynęło

ponad 7 dni, ponieważ Zamawiający najpóźniej do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty

powinien odrzucić ofertę spółki J &P AVAX S.A., na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy i od

tego dnia liczy się termin na wniesienie protestu. Jeżeli Zamawiający nie zwróci się

o udzielenie wyjaśnień, to ze względu na treść art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy niemożliwe jest

zawarcie ważnej umowy, co obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty, której braków nie

można sanować, poprzez późniejsze czynności po złożeniu wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu oraz po złożeniu oferty, a polegających na niedostarczeniu wyżej

wymienionych pełnomocnictw oraz protokołów Zarządu.

W dniu 29.02.2008. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

W dniu 03.03.2008r. spółka J &P AVAX S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania

protestacyjnego wnosząc o :

1. oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodności oferty J &P AVAX S.A. z treścią

SIWZ,

2. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu co do pełnomocnictwa dołączonego przy

wniosku J &P AVAX S.A o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako złożonego

po upływie terminu do jego złożenia.

W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono następujące zarzuty:

1. brak określenia formy w jakiej wniesione zostanie zabezpieczenie należytego

wykonania umowy w formularzu ofertowym w ocenie Przystępującego nie stanowi

braku merytorycznego oferty, który upoważnia Zamawiającego do jej odrzucenia

z powodu sprzeczności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Przystępujący wskazał

6

szereg orzeczeń zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych,

treść, których wskazuje, że sprzeczność między treścią oferty a treścią SIWZ

zachodzi tylko w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje przedmiot zamówienia

niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w SIWZ. Do takich

elementów nieodpowiedniości oferty z SIWZ mamy do czynienia w przypadku

rozbieżności, co do rodzaju, ilości, zakresu, jakości i innych cech materialnych

oferowanego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego na pewno

sprzeczność taka nie zachodzi w przypadku uchybień formalnych takich jak w ofercie

Przystępującego, a dotyczących zabezpieczania należytego wykonania umowy.

2. Protest dotyczący braku dokumentów, z których wynika upoważnienie Pana

Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest spóźniony, ponieważ ten etap został

zakończony przez Zamawiającego w dniu 27.09.2007r. W ocenie Przystępującego

upłynął bezskutecznie termin siedmiodniowy na wniesienie protestu. Poza tym

przedłożone akty notarialne mają moc dokumentów urzędowych i zgodnie z art. 244

k.p.c stanowią dowód na zawarte w nich treści. Dlatego też niesłuszne jest żądanie

Odwołującego, aby Przystępujący dostarczył wymieniane dokumenty

(pełnomocnictwa, protokoły zarządu) na potwierdzenie prawa Pana Konstantinos

Mitzalis do udzielenia jednoosobowo pełnomocnictwa do złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przystępujący jest w posiadaniu

wszystkich dokumentów wymienianych w proteście przez Odwołującego, ale nie widzi

potrzeby ich doręczania z uwagi na to, że upoważnienie do udzielania pełnomocnictw

jednoosobowo wynika z przełożonych aktów notarialnych. Jeżeli dana okoliczność

jest wskazana jednym dokumentem urzędowym, Zamawiający nie ma obowiązku

wzywania do złożenia innego dokumentu udowadniającego tą samą okoliczność.

W dniu 06.03.2008r. Zamawiający rozstrzygając wniesiony protest :

1. oddalił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ustawy,

2. odrzucił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.

W uzasadnieniu Zamawiający podał, że po zapoznaniu się z protestem Odwołującego oraz

stanowiskiem Przystępującego do postępowania protestacyjnego podtrzymuje swoją

decyzję, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 11.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak

w proteście.

W dniu 12.03.2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.

7

W dniu 27.03.2008r. Przystępujący złożył wniosek w sprawie przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc i wywodząc jak

w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Oddalając wniesione odwołanie Izba uwzględniła zgromadzony materiał dowodowy

w sprawie to jest dokumentację przetargową w tym SIWZ, wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu spółki J &P AVAX S.A. oraz ofertę spółki J &P AVAX S.A, ustalając

następujący stan faktyczno - prawny w sprawie.

Złożony protest dotyczył jak wyżej podano dwóch zarzutów:

1. braku wykazania źródła pełnomocnictwa, które stanowiło podstawę dla Pana

Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa dla Pana Yerasimos

Papaphilippou w imieniu spółki J &P AVAX S.A., Przystępującego do postępowania

Odwoławczego, którego oferta została wybrana, czyli upoważnienia do złożenia

wniosku i oferty. Przy czym z uzasadnienia protestu i odwołania nie wynika, iż

Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, co do pełnomocnictwa do złożenie ofert.

Jedynie wykazuje, że skoro do oferty pełnomocnictwo podpisał Konstantinos Mitzalis

i drugi członek zarządu Christos Joannou, to pełnomocnictwo do wniosku podpisane

tylko przez Konstantinos Mitzalis jest nieprawidłowe i Zamawiający powinien wezwać

do wyjaśnienia.

2. Sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, w zakresie nie wskazania w formularzu

ofertowym w pkt 10 sposobu udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy przez wykonawcę wybranego, czyli spółki J &P AVAX S.A. to jest

Przystępującego do postępowania Odwoławczego.

Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, w którym złożenie

ofert nastąpiło po etapie zakwalifikowania wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu oraz uzyskaniu najwyższych ocen spełnienia warunków kwalifikujących do

grona wykonawców zapraszanych w następstwie tej kwalifikacji do złożenia ofert.

Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy Zamawiający zawiadamia o wynikach oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powyższe uczynił pismem z dnia

20.09.2007r. L.dz. GDDKiA/BURI-3-KŁ-4411-VI-07/R/12a/FS/KA-07/07, adresowanym do

wszystkich wykonawców, w którym poinformował jakie firmy spełniają warunki udziału

8

w postępowaniu, poprzez ich wyliczenie z podaniem ich nazw, adresów oraz w przypadku

firm zagranicznych państw ich siedzib oraz z podaniem firm, które warunków udziału nie

spełniają.

Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do postępowania

odwoławczego, od daty zawiadomienia o dokonanej kwalifikacji w zakresie oceny spełnienia

warunków udziału w postępowaniu należy liczyć termin siedmiodniowy na wniesienie

protestu, w związku z czynnością Zamawiającego kwalifikującą pozytywnie wniosek spółki

J &P AVAX S.A. do dalszego postępowania w przetargu ograniczonym, w zakresie

złożonego do wniosku pełnomocnictwa upoważniającego Pana Yerasimos Papaphilippou do

podpisania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu..

Z kolei Odwołujący reprezentował odmienny pogląd uważając, że data, od której

powinien zaprotestować na brak właściwie udokumentowanego pełnomocnictwa następuje

z datą zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest z datą 21.02.2008r., a nie

z datą 20.09.2007r.

W ocenie Izby słuszne stanowisko w powyższym zakresie reprezentuje Zamawiający

i Przystępujący. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust 2 ustawy protest wnosi się w terminie

7 dni od daty powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia. W przedmiotowej sprawie Odwołujący już w dniu 20.09.007 r. (pismo

Zamawiającego do wszystkich wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do

przetargu informujące o wykonawcach dopuszczonych i niedopuszczonych do przetargu)

wiedział, że spółka J &P AVAX S.A. została dopuszczona do składania ofert. Od tej daty

Odwołujący miał możliwość zakwestionowania decyzji Zamawiającego, którą pozytywnie

oceniono spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez spółkę J &P AVAX S.A., skoro

uważał, że wniosek został wadliwie podpisany przez spółkę.

Natomiast od daty zawiadomienia o wyborze oferty to jest od daty 21.02.2008r. Odwołujący

mógł co najwyżej kwestionować prawidłowość pełnomocnictwa, ale do oferty, a nie jak to

uczynił kwestionował dopiero od tej daty prawidłowość pełnomocnictwa do złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Bowiem ustawa tylko w przypadku przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę oraz

negocjacji bez ogłoszenia przewiduje jednoczesną czynność zawiadomienia wykonawców

o wyborze oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców ( art.92 ust.1), a w pozostałych

przypadkach te czynności są rozłożone w czasie i wykonawca na każdą taką czynność ma

prawo protestować, ale w terminie nieprzekraczalnym 7 dni od daty powzięcia o niej

wiadomości.

W związku z powyższym Izba nie ma podstaw formalno prawnych do rozpatrzenia

tegoż zarzutu z powodu jego spóźnienia.

9

Niemniej z uwagi na doniosłość zarzutu, dla podnoszonej ważności umowy

i zgłaszanego wniosku na rozprawie przez Odwołującego, że Izba powinna ocenić ten zarzut

w kontekście jej obowiązku wynikającego z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy to jest

obowiązku unieważnienia postępowania z urzędu w przypadku stwierdzenia spełnienia

przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy w związku

z art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Izba oceniła ten zarzut i podzieliła stanowisko w tym zakresie

Zamawiającego i Przystępującego z następujących powodów.

Spółka J &P AVAX S.A. dołączyła do wniosku między innymi:

1. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX S.A.

prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku Rządowym

Republiki Greckiej Nr 7076 z dnia 10.07.2006r.

2. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX

S.A.prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku

Rządowym Republiki Greckiej Nr 1049 z dnia 09.02.2007r.

3. Pełnomocnictwo specjalne nr 18846 w formie aktu notarialnego z dnia 08.05.2007r

sporządzonym przed Notariuszem Ateńskim Eleni Konstantinidou, w którym to

Konstantinos Mitzalis udzielił pełnomocnictwa między innymi Panu Yerasimos

Papaphilippou do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach

prowadzonych poza granicami Grecji.

Z powyżej przedstawionych dokumentów wynika :

1. w dniu 07.07.2006r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych dokonano wpisu: 1) Protokołu

Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 30.06.2006r. zgodnie z którym wybrano

nowy zarząd spółki, 2) Protokołu posiedzenia Zarządu spółki z dnia 30.06.2006r. Na

mocy którego ukonstytuował się, następujący Zarząd; w tym 4) Konstantinos Mitzalis

– Członek (radca) Zarządzający- Członek wykonawczy, kadencja wyżej

wymienionego zarządu upływa z dniem 30.06.2009r. Spółkę reprezentują oraz

podejmują wiążące decyzje , zgodnie z protokołem posiedzenia Zarządu z dnia

30.06.2006 niżej wymienieni: 3) Konstantinos Mitzalis Członek (radca) Zarządzający

– członek wykonawczy. Ponadto zawarto zapis, w szczególności wobec banków firmę

reprezentują i wiążą oprócz wyżej wymienionych i zgodnie z protokołem zarządu

z dnia 30.06.2006r. następujące osoby: (lista dodatkowych nazwisk).

2. W dniu 08.02.2007r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych wpisano protokół posiedzenia

z dnia 01.02.2007r. Zgodnie z którym między innymi Zarząd ukonstytuował się

ponownie w następującym składzie: 4) Konstantinos Mitzalis – członek (radca)

zarządzający – Członek wykonawczy. Zgodnie z decyzją z 01.02.2007r. Zarząd spółki

ponownie powierzył kierowanie, zarządzanie sprawami spółki, reprezentowanie spółki

członkom wykonawczym Zarządu a w szczególności panom: Konstantinos Mitzalis

10

członek (radca) Zarządzający – Członek Wykonawczy.

3. Notariusz Ateński Eleni Konstantinidou sporządzając akt notarialny pełnomocnictwa

udzielanego przez Pana Konstantinosa Mitzalisa dla Pana Yerasimos Papaphilippou

do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach prowadzonych poza

granicami Grecji, zawarł następujące sformułowania pod adresem Konstantinosa

Mitzalisa: posiadający zdolność do czynności prawnych, dyrektor zarządzający

i prawny przedstawiciel spółki akcyjnej.

Powyższe zapisy w rejestrze spółki i akcie notarialnym jednoznacznie plasują Pana

Konstantinosa Mitzalisa jako członka zarządu uprawnionego do reprezentacji spółki,

a nie pełnomocnika, którego zakresu uprawnień, bez poznania pełnomocnictwa nie

można ustalić. W związku z tym żądanie Odwołującego do wezwania

Przystępującego do dołączenia szeregu wymienionych uchwał i protokołów jest

nieuprawnione. Z cytowanych zapisów rejestrów wynika, że właśnie te dokumenty

stanowiły podstawę do wpisów w rejestrze, z których wynika uprawnienie

Konstantinosa Mitzalisa do reprezentacji spółki jako członka zarządu. Ponadto w

ocenie Izby akt notarialny należy traktować jak dokument urzędowy, co oznacza, że

stanowi on dowód na okoliczności w nim zawarte (Ustawa z dnia 14.02.1991r. Prawo

o notariacie – j.t. Dz. 11.02. Nr 42 po. 369 z późn. zm. – art. 2 § 2 czynności

notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu

urzędowego).

W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania

z urzędu z powodu nieważności zawartej umowy wskutek dokonanego wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Spółki J &P AVAX S.A.

Izba nie rozpatrywała zarzutu braku tzw. apostilli na dokumentach Przystępującego,

podniesionego w odwołaniu, ponieważ zgodnie z art. 191 ust. 3 nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Co do drugiego zarzutu w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w ocenie

Izby również zarzut te nie potwierdził się, ponieważ w zał. do oferty w warunku

zabezpieczania umowy wykonawca wybrany określił jednoznacznie sposób zabezpieczenia

poprzez gwarancję bankową. Zgodnie z formularzem ofertowym spółki J &P AVAX S.A.

oferta zawarta jest na 241 stronach wraz z załącznikami, które stanowią jej integralną część.

Ponadto Izba podziela pogląd, że nawet brak sposobu zabezpieczenia nie stanowi o tym, że

zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ taki brak jest brakiem

formalnym, a nie materialnym. Określenie zabezpieczenia nie jest wiążące dla wykonawcy,

ponieważ zgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy, wykonawca w trakcie realizacji umowy, może

dokonać zmiany formy zabezpieczenia.

11

Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na to, że nie

potwierdziły się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 87 ust.1 oraz art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.

6 i 7 Pzp, oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uwzględniając za uzasadnione

koszty pełnomocnika Zamawiającego do kwoty 3 600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

12