KIO 223/08

Sygn. akt KIO/UZP 223/08

KIO/UZP 231/08

WYROK

z dnia 31 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych

w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2008 r. do

łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:

A. NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki, Warszawa, ul. Astronomów 3

B. PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, ul. Czerniakowska 81/83

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Policji, Warszawa,

ul. Puławska 148/150 protestów:

A. NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki, Warszawa, ul. Astronomów 3 z dnia

28 lutego 2008 r.

B. PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, ul. Czerniakowska 81/83 z dnia 26 lutego 2008 r.

Przy udziale Konsorcjum firm: Bumar Sp. z o.o., Fabryka Broni Łucznik - Radom Sp.

z o.o., Warszawa, Al. Jana Pawła II nr 11 i PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa,

ul. Czerniakowska 81/83 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki, Warszawa,

ul. Astronomów 3 i PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, ul. Czerniakowska 81/83

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NAT IMPORT-EXPORT

Leszek Cichocki, Warszawa, ul. Astronomów 3

B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote

zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PHZ Cenzin Sp. z o.o.,

Warszawa, ul. Czerniakowska 81/83

2) dokonać wpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)

stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:

A kwoty 1500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) przez

NAT IMPORT-EXPORT Leszek Cichocki, Warszawa, ul. Astronomów 3 na

rzecz Komenda Główna Policji, Warszawa, ul. Puławska 148/150,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów

zastępstwa procesowego.

B kwoty 1500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) przez

PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa, ul. Czerniakowska 81/83 na rzecz

Komenda Główna Policji, Warszawa, ul. Puławska 148/150, stanowiącej

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa

procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx.

B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx.

2

4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów

własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz NAT IMPORT-EXPORT Leszek

Cichocki, Warszawa, ul. Astronomów 3.

B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt

osiem złotych zero groszy) na rzecz PHZ Cenzin Sp. z o.o., Warszawa,

ul. Czerniakowska 81/83.

Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę 25.701 kpl 9 mm pistoletów samopowtarzalnych - sprawa

174/Cmt/07/JM zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2007/S 192-233576 w dniu 05.10.2007 r. przez Komendę Główną

Policji, ul. Puławska 148/150,02-642 Warszawa zwaną dalej „Zamawiającym”.

W dniu 21.02.2008 r. faxem uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w tym firmy NAT IMPORT-EXPORT, Leszek Cichocki, ul. Astronomów 3,

01-450 Warszawa oraz PHZ Cenzin Sp. z o.o., ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa

otrzymali od Zamawiającego informacje o odrzuceniu oferty firmy NAT IMPORT-EXPORT

i wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. Konsorcjum Bumar Sp. z o.o. (lider) z siedzibą

w Warszawie oraz Fabryka Broni Łucznik- Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu zwana

dalej Konsorcjum Bumar/Łucznik.

W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający, stwierdził, iż podstawą powyższego jest

art. 89 ust.1 pkt.2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej Pzp., czyli niezgodność złożonej

oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej SIWZ).Według

Zamawiającego, wzór załączony do oferty posiada zabezpieczenie niespełniające funkcji

zabezpieczenia przed pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną do jej posiadania.

W dniu 28.02.2008 r. w nawiązaniu do informacji otrzymanej w dniu 21.02.2008 r.

NAT IMPORT-EXPORT zwany dalej „pierwszym Protestującym lub Odwołującym” wniósł

3

protest na czynność odrzucenia swojej oferty i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum

Bumar/Łucznik. Pierwszy Protestujący, zarzucił Zamawiającemu naruszenia: art. 89 ust.1 pkt

2 Pzp (poprzez wadliwe przyjęcie, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ), art. 24 ust.2

pkt 4 Pzp (niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z uwagi na fakt nie wniesienia wadium

przez tego Wykonawcę, co przejawia się: a) załączeniem do oferty niniejszego konsorcjum

kopii pełnomocnictwa nie zawierającego dla pełnomocnika konsorcjum uprawnienia do

wniesienia wadium w jego imieniu, b) dołączeniem do oferty gwarancji wadialnej nie

zawierającej czytelnego podpisu oraz imiennej pieczątki przedstawiciela gwaranta,

c) przedłożenia przez konsorcjum gwarancji wadialnej wystawionej nie na konsorcjum, lecz

tylko i wyłącznie na Bumar Sp. z o.o., jako oferenta) oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 Pzp

(zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Bumar/Łucznik jako niezgodnej ze SIWZ oraz

nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, co przejawia się: a) brakiem w formularzu

ofertowym, wpisanej ceny netto, mimo że zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem

formularza ofertowego Zamawiający postawił taki wymóg, b) z pkt. 18 e załącznika nr 2 nie

wynika, że Zamawiający na każde 100 egz., broni zostanie dostarczony katalog części,

c) złożona oferta zawiera szereg nieprawidłowości związanych z poświadczeniem

dokumentów za zgodność z oryginałem) i domagał się:1) unieważnienie czynności

Zamawiającego wybory oferty najkorzystniejszej, 2) wykluczenia Konsorcjum Bumar/Łucznik,

3) uznania poprawności oferty złożonej przez siebie w przetargu, 4) powtórzenia oceny ofert

i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Pierwszy Protestujący wskazuje na interes prawny w oprotestowaniu decyzji

Zamawiającego w przedmiocie zaniechania wykluczenia Konsorcjum Bumar/Łucznik,

odrzucenia jego oferty, wadliwego wyboru oferty złożonej przez powyższe konsorcjum

i zaniechaniu wyboru oferty Protestującego.

W ramach zarzutu pierwszego, zdaniem pierwszego Protestującego, Zamawiający

nie wskazał punktu SIWZ, z którym zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny.

Pkt. 19 (załącznika nr 1 do oferty) stanowi oświadczenie, iż broń będąca przedmiotem oferty,

spełnia wymienione tam przez Zamawiającego parametry. Pierwszy Protestujący wskazuje,

iż w w/w punkcie nie było wymogu nakazującego zabezpieczenie broni uniemożliwiające

pozyskanie jej przez osobę trzecią. Zdaniem pierwszego Protestującego zaoferowana broń

spełnia wymagania Zamawiającego, na potwierdzenie czego przedkłada dodatkowo

tłumaczenie opinii firmy Beretta.

W ramach zarzutu drugiego: a) w aspekcie braku upoważnienia do wniesienia

wadium. Protestujący stwierdził, iż załączone do oferty pełnomocnictwo nie zawierało

upoważnienia dla pełnomocnika konsorcjum do niesienia wadium w imieniu konsorcjum.

Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy przywołuje orzeczenie arbitrażowe o sygn. akt.

UZP/ZO/0-2458/06. W aspekcie braku podpisu wystawcy gwarancji (b), pierwszy

4

Protestujący podnosi, iż wymóg taki wynika z Rozdz. IX pkt 6 SIWZ oraz Rozdz. XVI pkt 2

SIWZ. Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy przywołuje orzeczenie arbitrażowe

o sygn. akt. UZP/ZO/0-198/07. W aspekcie wystawienia gwarancji nie na Wykonawcę,

tj. Konsorcjum Bumar/Łucznik, ale oferenta Bumar Sp. z o.o. (c), pierwszy Protestujący

przywołuje orzeczenia arbitrażowe o sygn. akt. UZP/ZO/0-149/06 oraz o sygn. akt.

UZP/ZO/0-1626/06, zgodnie z którymi wadium w formie gwarancji bankowej,

ubezpieczeniowej powinno być wystawione na wszystkich wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Przywołuje także stanowisko J. Pieroga w tym zakresie, Prawo

Zamówień Publicznych, Komentarz 8, str.193. Zdaniem pierwszego Protestującego,

gwarancja bankowa została wystawiona jedynie na lidera, a z jej treści nie wynika, jakoby

lider działał w imieniu i na rzecz konsorcjum.

W ramach zarzutu trzeciego, w aspekcie braku wskazania ceny netto (a), pierwszy

Protestujący podniósł, iż Konsorcjum Bumar/Łucznik nie podał w swojej ofercie ceny netto

(załącznik nr 4 do SIWZ), mimo wyraźnego wyodrębnienia powyższej pozycji.

Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy przywołuje orzeczenie arbitrażowe o sygn. akt.

UZP/ZO/0-170/07, zgodnie z którym za ofertę nie odpowiadającą treści SIWZ uznać należy

ofertę, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ, nie zawiera

wymaganych dokumentów albo dokumenty nie zawierają informacji wymaganych przez

SIWZ. W przedmiotowym wypadku oferta Konsorcjum, zdaniem Protestującego nie zawiera

wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji dotyczących ceny przedmiotu

zamówienia. W aspekcie niezgodności z wymaganiami SIWZ (b), zdaniem Protestującego,

oferta Konsorcjum nie czyni zadość warunkowi, że „na każde 100 egz. broni musi być

dostarczony katalog części wraz ze schematem broni”, z uwagi na fakt, iż konsorcjum

ograniczyło się zdaniem pierwszego Protestującego jedynie do stwierdzenia „na każde 100

egz. broni katalog części’, co w jego ocenie jest niezgodne z postawionym przez

Zamawiającego wymogiem, czyli SIWZ. Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy

przywołuje orzeczenie arbitrażowe o sygn. akt. UZP/ZO/0-2862/06. W aspekcie

z dokumentów zgodność nieprawidłowości związanych poświadczeniem „za

z oryginałem” (c), Protestujący wskazuje, iż na niektórych dokumentach brakuje pieczątki

„za zgodność z oryginałem”, znaczna też część dokumentów została poświadczona prze

podmiot, którego one nie dotyczą, nie zaś przez osobę umocowaną przez konsorcjum do

dokonani tej czynności.

W dniu 28.02.2008 r. wpływ bezpośredni (pismo z 26.02.2008 r.) w nawiązaniu do

informacji otrzymanej w dniu 21.02.2008 r. PHZ Cenzin Sp. z o.o., ul. Czerniakowska 81/83,

00-957 Warszawa zwany dalej „drugim Protestującym lub Odwołującym albo także w innym

5

aspekcie pierwszym Przystępującym” wniósł protest na czynność wybór oferty

najkorzystniejszej Konsorcjum Bumar/Łucznik.

Drugi Protestujący, zarzucił Zamawiającemu naruszenia: art. 7 Pzp (wybór oferty

najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwa konkurencję, oferty która ma liczne wady

i jest sprzeczna z SIWZ i ustawą), jak i art. 89 ust.1 pkt 1 (nieodrzucenie oferty z uwagi na

podpisanie i złożenie wybranej oferty przez podmiot nieuprawniony), 2 i 8 (nieodrzucenie

oferty z uwagi niezłożenie aktualnej wymaganej koncesji przez Konsorcjum Bumar/Łucznik

w odniesieniu do Bumar Sp. z o.o.- niniejsze ma miejsce w związku z naruszeniem art.22

ust.1 pkt 1, jak i art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp oraz złożenie dokumentów niezgodnie z pkt VII

SIWZ – tj. kopii wadliwie poświadczonych za zgodność z oryginałem) Pzp oraz art. 24 ust.2

pkt 4 Pzp (niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z uwagi na fakt nieprawidłowego

zabezpieczenia wadium złożonej oferty) i zażądał: 1) dokonania czynności ponownej oceny

ofert, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum Bumar/Łucznik, 3) uznanie oferty złożonej przez w/w

Protestującego za najkorzystniejszą, ewentualnie 1) dokonania czynności ponownej oceny

ofert, 2) wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Bumar/Łucznik i odrzucenia ich

oferty, 3) uznanie oferty złożonej przez w/w Protestującego za najkorzystniejszą.

Odnośnie zarzutu pierwszego, w/w Protestujący, stwierdził, iż pełnomocnictwo

p. Tomasza Nity zostało udzielone przez zarząd Spółki Bumar Sp. z o.o., a nie przez Spółkę

Bumar Sp. z o.o. Podkreśla, iż zarząd przedmiotowej spółki nie jest liderem Konsorcjum

Bumar/Łucznik, liderem jest Bumar Sp. z o.o. i tylko ona, na mocy udzielonego jej

umocowania, mogła udzielić dalszego pełnomocnictwa p. Tomasza Nita. Jako podmiot

udzielający pełnomocnictwa szczególnego, winna być wskazana spółka Bumar, a nie zarząd.

W związku z powyższym, w/w Protestujący uważa, iż pełnomocnictwo szczególne zostało

udzielone p. Tomasza Nicie przez podmiot nieuprawniony.

Odnośnie zarzutu, niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z uwagi na fakt

nieprawidłowego zabezpieczenia wadium złożonej oferty, należy stwierdzić, iż jego zdaniem,

jeżeli pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisaniu

umowy w postępowaniu zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji ubezpieczeniowej

dla jednego z uczestników Konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji

ubezpieczeniowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę,

tj. Konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub w dacie

wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla

obu firm, tj. uczestników konsorcjum (UZP/ZO/0-46/06). Protestujący o którym mowa

powyżej, powołuje się także na orzeczenie arbitrażowe UZP/ZO/0-449/06, z którego wynika,

iż oferta konsorcjum nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium, jeżeli z gwarancji

ubezpieczeniowej wynika zobowiązanie do zapłaty w przypadku, gdy tylko jeden z członków

konsorcjum uchybi obowiązku wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym z treści

6

gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29.01.2008 r. wynika, iż zobowiązanym jest Bumar Sp.

z o.o., a beneficjentem jest Zamawiający. Gwarancja odnosi się tylko i wyłącznie do Bumar

Sp. z o.o. Dodatkowo, podnosi, iż w dacie jej wystawienia nie posiadał jeszcze uprawnienia

do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum Bumar/Łucznik. Bumar Sp. z o.o. został

ustanowiony pełnomocnikiem konsorcjum dopiero w dniu 30.01.2008 r., a więc już po

uzyskaniu zabezpieczenia.

Odnośnie nieodrzucenie oferty z uwagi niezłożenie aktualnej wymaganej koncesji

przez Konsorcjum Bumar/Łucznik w odniesieniu do Bumar Sp. z o.o. Zdaniem

Protestującego, koncesja złożona przez Bumar Sp. z o.o. nie odzwierciedla, aktualnego na

datę składania oferty, stanu osobowego zarządu spółki, a tym samym nie wskazuję

rzeczywistych danych osób, które posiadają uprawnienia do kierowania działalnością objętą

koncesją (na mocy art.155 kpa w zw. z art. 7 ustawy z dnia 22.06.2001 r. o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

Odnośnie nieodrzucenie oferty z uwagi na złożenie dokumentów niezgodnie z pkt VII

SIWZ, Protestujący wskazywał, iż zgodnie ze SIWZ „wszelkie czynności Wykonawcy

związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (..) muszą być dokonywane przez

upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy”. W powyższym względzie wskazuje na brak

jakiejkolwiek jednolitości w tym względzie. Autentyczność dokumentów mógł potwierdzić

albo sam wykonawca, albo ustanowiony przez niego pełnomocnik. W rezultacie część

dokumentów poświadczył p. Nita, część p. Tomasz Szatkowski, natomiast odpis z KRS-u

radca prawny p. B. Dąbrowiecka. Protestujący podkreśla, iż p. Szatkowski, w dacie składania

oferty, nie był już członkiem zarządu (od dnia 31.01.2008 r.), nie był też osobą uprawioną

radca prawny. Konkludując, Protestujący stwierdza, iż Zamawiający nie może więc w sposób

jednoznaczny stwierdzić, czy złożone dokumenty odzwierciedlają stan faktyczny w nich

stwierdzony (UZP/ZO/0-206/06).

W dniu 29.02.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania

przetargowego kopię protestów i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 03.03.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem

protestu wniesionego przez NAT IMPORT-EXPORT przyłączył się po stronie

Zamawiającego w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty pierwszego Protestującego

z uwagi na fakt, iż nie spełnia ona wymogów SIWZ: PHZ Cenzin Sp. z o.o.,

ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa zwany dalej „pierwszym Przystępującym albo

także w innym aspekcie drugim Protestującym lub Odwołującym”.

7

W ramach przyłączenia do protestu pierwszy Przystępujący wniósł o oddalenie

protestu w zaznaczonym zakresie. Wskazał, iż posiada interes prawny, albowiem

przedstawił ofertę o najkorzystniejszym bilansie ceny i pozostałych kryteriów, wśród

wykonawców niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.

Pierwszy Przystępujący, podniósł, iż Zamawiający przekazał pierwszemu

Protestującemu stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne i uczynił zadość związanym

z tym wymaganiom.

Zdaniem pierwszego Przystępującego, powołanie się przez Zamawiającego na

załącznik nr 1 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia”, pkt 19 poprzez wskazanie, iż

oferowana przez pierwszego Protestującego kabura do broni, nie posiada wymaganego

przez Zamawiającego uchwytu wypinającego broń z funkcją blokady, czyni zadość

przepisom prawa. Powyższe zostało stwierdzone, jak podnosi Przystępujący przez Eksperta

Centralnego Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Głównej Policji i stanowi

uzasadnioną postanowieniami SIWZ podstawę odrzucenia oferty Protestującego. Wymóg

posiadania przez kaburę uchwytu z funkcja blokady wynika z załącznika nr 1 pkt 19,

jak i załącznika nr 2 pkt 19 SIWZ.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana pierwszemu Protestującemu.

W dniu 03.03.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem

wniesienia obu protestów przyłączył się Konsorcjum Bumar/Łucznik zwany dalej w tym

aspekcie „drugim Przystępującym” i wniósł o oddalenie w całości tak pierwszego,

jak i drugiego protestu.

W odniesieniu do nieodrzucenia oferty z uwagi na podpisanie i złożenie wybranej

oferty przez podmiot nieuprawniony, czyli zarzutu rzekomej wadliwości pełnomocnictwa

p. Tomasza Nity.

Konsorcjum Bumar/Łucznik odnosząc się do powyższego zarzutu, podkreślił iż osoba

prawna działa poprzez swoje organy, a każdej czynności dokonywanej w imieniu spółki

(w tym udzielenia pełnomocnictwa) może dokonać skutecznie jedynie zarząd, a nie żaden

inny organ. Zgodnie z kc zarząd działa w imieniu spółki, gdyby więc chodziło

o pełnomocnictwo udzielone przez zarząd i w imieniu zarządu to okoliczność ta – winna

zostać wyraźnie i bez żadnych wątpliwości w pełnomocnictwie wskazana. Zakres

umocowania wskazuje wyraźnie wskazuje, iż pełnomocnictwo udzielone zostało w imieniu

konsorcjum a nie zarządu.

W odniesieniu niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z uwagi na fakt

nieprawidłowego zabezpieczenia wadium złożonej oferty, Przystępujący powołuje się na

umowa konsorcyjną z dnia 29.01.2008 r., która nie załączył do oferty, a przedkłada

z przystąpieniem. Zgodnie z jej treścią, umowa została podpisana w dniu 29.01.2008 r.

8

wynika jednoznacznie uprawnienie lidera konsorcjum do podejmowania działań w imieniu

i na rzecz konsorcjanta, w tym także w zakresie wadium. Przystępujący podnosi także, iż

w tym samy dniu drugi konsorcjant udzielił pełnomocnictwa szczególnego do uzyskania

wadium w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej. W konsekwencji, jak

podnosi w/w, Bumar Sp. z o.o. działał w stosunku do ubezpieczyciela jako pełnomocnik

konsorcjum i w konsekwencji wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa dotyczy Konsorcjum.

Odnośnie nie wymienienia w treści dokumentu wadialnego wszystkich konsorcjantów,

zdaniem w/w Pzp nie nakłada takiego obowiązku. Przystępujący wyjaśnił także, iż

w stosunku do ubezpieczyciela działał w oparciu o umowę konsorcjum i pełnomocnictwo

z dnia 29.01.2008 r., a nie w oparciu o pełnomocnictwo udzielone w trybie art. 23 ust.2 Pzp.

Zauważył również, iż zgodnie z orzecznictwem arbitrażowym jeżeli ustanowiono

pełnomocnika w trybie art. 23 ust.2 Pzp to jest on jednocześnie umocowany do wniesienia

wadium (UZP/ZO/0-194/06).W rezultacie w dacie składania oferty Bumar Sp. z o.o., jako

lider konsorcjum, składając u zamawiającego dokument wadialny, był umocowany do takiego

działania na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30.01.2008 r. Podnosi także, iż kwestia

uzyskania wadium nie powinna być utożsamiana ze złożeniem wadium w toku postępowania

(UZP/ZO/0-1164/06).

W odniesieniu do rzekomej wadliwości koncesji, Przystępujący wyjaśnia, iż uczynił

zadość odpowiedzi do pytania nr 5 z dnia 04.02.2008 r., zgodnie z którą na pytanie

dotyczące braku w koncesji aktualnych informacji o składzie zarządu, Zamawiający

stwierdził, iż wymaga aby koncesja spełniała wymagania w ustawie o obrocie bronią, tym

samym aktualna koncesja jest koncesja spełniająca wymagania określone w/w ustawie.

Według Przystępującego żaden przepis w/w ustawy nie wskazuję, że zmiana w składzie

zarządu koncesjariusza skutkuje nieważnością lub wadliwością koncesji.

W odniesieniu rzekomego wadliwego potwierdzenia dokumentów za zgodność

z oryginałem, Przystępujący powołuje się także na odpowiedzi z dnia 04.02.2008 r.

(odpowiedz na pytanie nr 3), gdzie Zamawiający wskazał, iż poświadczenia za zgodność

z oryginałem mogą być dokonywane przez pełnomocnika konsorcjum (lub jego dalszego

pełnomocnika) lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców wchodzących

w skład konsorcjum w zakresie dotyczącym tych wykonawców. Przystępujący zastosował się

do powyższego i dokumentacja obu konsorcjantów została stosownie potwierdzona przez

osoby upoważnione zgodnie z odpisem z KRS-u. W odniesieniu do P. T. Szatkowskiego,

Przystępujący podnosi, iż poświadczył on dokumenty nie w dniu składania oferty ale

wcześniej, gdy posiadał jeszcze status członka zarządu Bumar Sp. z o.o. Względem braku

na dokumencie pieczątki „za zgodność z oryginałem”, Przystępujący wskazuje, iż nie

odnajduje w treści swojej oferty kopii dokumentów, na których nie byłoby takiej pieczątki.

9

Odnośnie braku czytelnego podpisu na dokumencie wadium, Przystępujący wskazał,

iż kopia została złożona wyłącznie w celach informacyjnych, oryginał dokumentu wadialnego

został złożony niezależnie od oferty, zgodnie z ze SIWZ.

Odnośnie nie wskazania w ofercie ceny netto, Przystępujący wskazał, iż brzmienie

SIWZ przypisów nr 1 i 2 do treści formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że cenę netto

wypełniają jedynie wykonawcy zagraniczni, a cenę brutto wykonawcy krajowi. Ponadto

w rozumieniu ustawy o cenach, ceną jest zawsze cena brutto (a nie netto), a więc właśnie

cenę jaką podał Przystępujący. Ewentualnie podnosi, iż Zamawiający nie może czynić

zarzutu względem Wykonawcy z tego powodu, iż sam w niewystarczająco jasny sposób

sformułował swoja wolę i z tego powodu odrzucać ofertę jako niezgodną z SIWZ (UZP/ZO/0-

112/-7).

Odnośnie niezgodności oferty z pkt 18 załącznika nr 2 do SIWZ, przystępujący

stwierdził iż treść jego oferty jest w całości zgodna z treścią SIWZ, w szczególności pod

względem warunków technicznych ukompletowania broni. Pominiecie słowa „musi być

dostarczone” nie zmienia sensu ani zakresu zobowiązania. W tym względzie przytacza

wyrok KIO/UZP/1400/07, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma

miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom

merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy.

Odnośnie zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty pierwszego Protestującego,

Przystępujący stwierdził iż kabura musiała posiadać zabezpieczenie z funkcją blokady,

umożliwiającą odblokowanie i zwolnienie mechanizmu zabezpieczającego jednym ruchem.

Z powyższego wynika, iż blokada winna być mechanizmem, a więc zespołem elementów,

które współpracują ze sobą dla wykonania określonego zadania, lub układem powiązanych

ze sobą części składowych urządzenia spełniających pewne funkcje, nie chodzi tu zatem

o pojedynczy element, a o pewien układ.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana obu Protestującym.

Rozstrzygniecie obu protestów nastąpiło przez Zamawiającego w oddzielnych

pismach z dnia 06.03.2008 r. w dniu 07.03.2008 r. faxem poprzez ich oddalenie.

W oddaleniu pierwszego protestu, w odniesieniu do pierwszego zarzutu naruszenia:

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż treść oferty Protestującego nie

odpowiada treści SIWZ, Zamawiający stwierdził co następuje:

Zgodnie z załącznikiem 1 pkt 19 „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający

wymagał, aby kabura posiadała uchwyt wypinający broń z funkcją blokady umożliwiająca

zablokowanie i zwolnienie mechanizmu zabezpieczającego jednym ruchem. Wzór załączony

10

do oferty posiada zabezpieczenie, ale nie spełnia ono funkcji zabezpieczenia przed

pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną do jej posiadania.

Według Zamawiającego, mechanizm z zasady logiki ma zabezpieczać przed

pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną. Kabura posiada wszystkie wymagane

zabezpieczenia jednakże jest obarczona wadą konstrukcyjną, która powoduje, że możliwe

jest wyjęcie (wypadnięcie) broni z kabury pomimo zapiętego mechanizmu

zabezpieczającego.

W odniesieniu do drugiego zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp, w zakresie

uprawnienia do wniesienia wadium oraz wadliwego wystawienia gwarancji wadialnej

Zamawiający stwierdził za wyrokiem Sadu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.05.2006 r.,

sygn. akt: Ca 489/06, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet

gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest

wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile Zamawiający w SIWZ nie zawarł

wyraźnego wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium.

Pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum z dnia 30.01.2008 r. wywołało skutki prawne

dla niniejszego postępowania i w pełni upoważniło lidera konsorcjum do złożenia oferty

w imieniu konsorcjum, w tym do złożenia wraz z ofertą omawianej gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Data wystawienia tej gwarancji - wcześniejsza

w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi konsorcjum – nie ma żadnego znaczenia

prawnego a w szczególności nie dawała, zdaniem Zamawiającego, podstaw do przyjęcia, iż

omawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum. Skoro zobowiązany z tej

gwarancji, był niewątpliwie członkiem konsorcjum (…..), gwarancja dotyczyła tego

konkretnego postępowania, to niewątpliwie złożenie przez lidera konsorcjum oferty

z dołączeniem omawianej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium było złożeniem oferty

w imieniu konsorcjum zabezpieczonej tą właśnie gwarancją ubezpieczeniową. Skoro

pełnomocnictwo obejmowało czynność złożenia oferty w imieniu konsorcjum to obejmowało

także czynność złożenia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium i to w imieniu

konsorcjum. Podkreśla także odpowiedzialność solidarną jego członków na podstawie art.

370 w zw. z art. 366 KC i art. 14 Pzp. W aspekcie wymaganej formy gwarancji

wadialnej, tzn. nie możności identyfikacji gwaranta z imienia i nazwiska. Zamawiający,

stwierdził, iż w oryginale gwarancji wadialnej można odczytać, kto w imieniu gwaranta

podpisał gwarancję.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 Pzp poprzez

brak w formularzu ofertowym, wpisanej ceny netto, mimo że zgodnie z załączonym do SIWZ

wzorem formularza ofertowego Zamawiający postawił taki wymóg oraz, że z oferty

Wykonawcy nie wynika zobowiązanie do dostarczenia katalogu broni wraz ze schematem

broni - zostanie dostarczony katalog części, jak również nieprawidłowości związanych

11

z poświadczeniem za zgodność, Zamawiający stwierdził co następuje: po pierwsze,

nieprawidłowe wypełnienie formularza cenowego można uznać za uchybienie formalne i nie

może stanowić to podstawy do odrzucenia oferty. Za przyjęciem takiej tezy przemawia

zdaniem Zamawiającego także fakt, iż w definicji ceny w Pzp mówi się o cenie brutto; po

drugie, z oferty wynika w sposób nie budzący wątpliwości kwestionowane zobowiązanie; po

trzecie, Wykonawca zastosował się w kwestii podpisów do odpowiedzi na pytania z dnia

04.02.2008 r. Poza tym, wszystkie dokumenty w ofercie zostały podpisane przez

pełnomocnika p Tomasza Nitę.

W oddaleniu drugiego protestu, w odniesieniu do pierwszego zarzutu

nieprawidłowości w zakresie udzielenia pełnomocnictwa p. Tomaszowi Nicie, Zamawiający

stwierdził, iż osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie

i w opartym na niej statucie (art. 38 KC w związku z art. 14 Pzp). Bez znaczenia pozostaje

fakt, iż z treści pełnomocnictwa nie wynika, że zostało ono udzielone w imieniu spółki,

bowiem oświadczenie woli złożone przez organy osoby prawnej jest oświadczeniem osoby

prawnej.

W odniesieniu do drugiego zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp, tj. wystawienia

gwarancji wadialnej na spółkę Bumar a nie na Konsorcjum, Zamawiający powtórzył

argumentację w tym zakresie powołana w oddaleniu pierwszego protestu.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu, rzekomej wadliwości koncesji, Zamawiający

stwierdził, iż zgodnie z Rozdz. XI pkt 6 lit. e) SIWZ w odniesieniu do wymogów określonych

w art.22 ust.1 pkt 1, 2 i 3 Pzp będzie brał pod uwagę łączne uprawnienia Wykonawców do

wykonywania czynności działalności wychodzących w zakres zamówienia, ich łączny

potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie, a także ich łączną sytuację ekonomiczną

i finansową, które zostaną potwierdzone poprzez złożenie dokumentów określonych

w Rozdz. VII pkt.1 pkt. 3,7 i 8 SIWZ, m.in. koncesje na obrót materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

Jego zdaniem, w ofercie złożono koncesje dwóch firm, zatem wystarczy, że jedna z nich

spełnia określony wymóg.

W odniesieniu do czwartego zarzutu, nieprawidłowego potwierdzenia za zgodność

z oryginałem dokumentów przedstawionych w formie kopii, Zamawiający stwierdził, iż

zgodnie ze stosownym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,

odpis z KRS-u musi być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert. Dokument złożony w ofercie wystawiony jest dnia 16.11.2007 r. i również

w tej dacie mógł zostać poświadczony za zgodność (p. Szatkowskiego i Skowrona).

12

Ponadto, wspomniane dokumenty zostały podpisane także przez pełnomocnika p. Tomasza

Nitę.

Na oddalenie pierwszego protestu w dniu 12.03.2008 r. (wpływ bezpośredni)

wniesiono do Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie. Pierwszy Odwołujący podtrzymał

zarzuty zawarte w proteście, w odniesieniu do pierwszego stwierdził, iż Zamawiający

przyznaje, ze kabura posiada wszystkie wymagane zabezpieczenia, nie może jednak

odrzucać oferty z uwagi na fakt ich rzekomej wadliwości, skoro wymogu takiego nie było

SIWZ. Jako dowód zgodności oferowanej broni ze SIWZ załącza ponownie opinię firmy

Beretta (poprzednio do protestu). Ponadto, stwierdza, że Zamawiający przeprowadził testy

przy wadliwie zapiętej kaburze i wnosi o przeprowadzenie dowodu z oględzin pistoletu

w kaburze na okoliczność, że przy prawidłowo zapiętym zabezpieczeniu niemożliwym jest

wypadniecie czy wydobycie broni przez osobę niepożądana. Dodatkowo, załącza kopie

pisma z Biura Finansów Komendy Głównej Policji z dnia 27.07.2007 r. z informacją

o odrzuceniu oferty Odwołującego, na okoliczność wykazania, iż odrzucenie oferty

Odwołującego we wcześniejszym przetargu nastąpiło z innych względów niż w niniejszym

postępowaniu. W odniesieniu do drugiego zarzutu, stwierdził, iż do oferty nie został

załączony żaden dokument, z którego wynikałoby umocowanie dla Bumar Sp. z o.o. do

wniesienia wadium w imieniu konsorcjum. Dołączone do przystąpienia do protestu z dnia

03.03.2008 r. przez Konsorcjum Bumar/Łucznik pełnomocnictwo szczególne, czy też umowę

konsorcjum uznał za niedopuszczalne uzupełnienie pełnomocnictwa. Uznał, iż w dniu

podpisania umowy dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej Bumar Sp. z o.o. nie posiadał

stosownego umocowania do wniesienia wadium w imieniu konsorcjum. Ponadto, podtrzymał

swoje stanowisko, iż mimo określonych zapisów w gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancja

została wystawiona na Bumar Sp. z o.o., która wskazana tam została jako oferent nie zaś

jako lider Konsorcjum. Dodatkowym dowodem na potwierdzenie braku wiedzy

ubezpieczyciela o fakcie wspólnego ubiegania się przez Bumar i Fabrykę Łucznik

o udzielenie zamówienia są załączone do odwołania wzory umów gwarancji

ubezpieczeniowej stosowane przez Ergo Hestia, jak i HDI Gerling odmienne dla

wykonawców występujących w przetargach wspólnie, bądź oddzielnie. Powołuje się także na

okoliczność, iż orzeczenia arbitrażowe, zawierają zastrzeżenia, że dopuszczalna jest sporna

praktyka, o ile upoważnienie podmiotu na którego wystawiona jest gwarancja, jednocześnie

obejmuje umocowanie do wniesienia wadium. W odniesieniu do zarzutu braku podpisu

wystawcy gwarancji, wnosi o przeprowadzenie dowodu z oględzin dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej. Względem trzeciego zarzutu, braku wskazania ceny netto, pierwszy

Odwołujący nie zgadza się z argumentacja Zamawiającego, iż przypisy nr 1 i 2 do formularza

regulowały ta kwestie, jak też iż jest to uchybienie formalne a nie merytoryczne. Uważa, iż

13

cena netto stanowi essentiala negotii umowy sprzedaży. Zwraca także uwagę, iż

Zamawiający przechodzi do porządku nad brakiem ceny netto a kwestionuje ofertę

Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Porusza także kwestie braku możliwości

weryfikacji zaistnienia błędu w cenie. Odnośnie wadliwości poświadczenia dokumentów za

zgodność podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko w oparci o orzeczenie Sądu

Okręgowego w Warszawie z 2002 r.(sygn. akt: V Ca 1015/02).

Zarzut odnośnie pkt. 18 e załącznika nr 2 z którego jakoby nie wynikał, że

Zamawiający na każde 100 egz., broni zostanie dostarczony katalog części, jako jedyny nie

został podtrzymany.

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.

Na oddalenie drugiego protestu w dniu 12.03.2008 r. (pocztą) wniesiono do Urzędu

Zamówień Publicznych odwołanie. Drugi Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty zwarte

w proteście. W aspekcie pierwszego zarzutu, stwierdził, iż jako mocodawca w danym

dokumencie winna być wskazana osoba prawna, a nie jej organ, tak by ustalenie osoby

udzielającej pełnomocnictwa nie wymagało wykładni, ani korzystania z domniemań

prawnych. W aspekcie drugiego zarzutu, stwierdza, że wobec faktu, iż w dacie wystawienia

gwarancji ubezpieczeniowej Bumar Sp. z o.o. zgodnie z załączonymi do oferty dokumentami,

nie posiadał jeszcze uprawnienia do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum, a co za tym

idzie nie można skutków prawnych gwarancji rozciągać na obu członków konsorcjum.

Powyższe potwierdza orzeczenie arbitrażowe UZP/ZO/0-46/06 z dnia 17.01.2006 r.

Dokonane w toku postępowania protestacyjno – odwoławczego przedłożenie umowy

konsorcjum oraz pełnomocnictwa szczególnego uznaje za niedopuszczalne. Względem

wadium, podnosi kwestie niezabezpieczenia w sposób dostateczny interesów

Zamawiającego przy tak wystawionej gwarancji ubezpieczeniowej.

Względem koncesji, Odwołujący stwierdził iż Zamawiający, z jednej strony potwierdził

trafność zarzutów, z drugiej poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 23 Pzp, protest w danej

części oddalił. Zauważa, iż fakt posiadania aktualnej koncesji przez jednego z konsorcjantów

nie rozciąga się w swych skutkach prawnych na drugiego z nich.

Względem ostatniego zarzutu, Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający winien

sprawdzić, czy dokumenty mu przedstawione, na datę złożenia oferty, zostały poświadczone

przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy, bo tylko ta data jest miarodajna

i stanowi właściwy punkt odniesienia. Odrzuca dalszą argumentację Zamawiającego

przedstawiając własną.

Reasumując wobec zaistnienia opisanych wyżej uchybień podtrzymuje naruszenia

art. 7 Pzp i wybór ofert najkorzystniejszej z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego

traktowania uczestników postępowania.

14

Drugi Odwołujący podnosi także okoliczność nieskutecznego przystąpienia do

swojego protestu Konsorcjum Bumar/Łucznik, z uwagi na nieotrzymanie w ustawowym

terminie, tj. brak jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu

protest, w terminie przewidzianym do zgłoszenia przystąpienia (zgodnie z teorią doręczenia -

art. 61 w zw. art. 14 Pzp).

Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.

W dniu 13.03.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowań

protestacyjnych kopię odwołań i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego dnia 25.03.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP)

po stronie Zamawiającego w odniesieniu do pierwszego odwołania przystąpił pierwszy

Przystępujący: PHZ Cenzin Sp. z o.o. Przystępujący powtórzył i podtrzymał swoje zarzuty

i argumenty przedstawione w przystąpieniu do protestu. Jednocześnie podniósł zarzuty

odnośnie skuteczności złożenia odwołania przez pierwszego Odwołującego. Stwierdził, iż

jego zdaniem kopie odwołania Zamawiający otrzymał 13.03.2008 r., czyli po upływie terminu

na wniesienie odwołania. Kopie przystąpienia przekazano faxem w tym samym dniu

Zamawiającemu oraz pierwszemu Odwołującemu.

Do postępowania odwoławczego dnia 25.03.2008 r. (wpływ bezpośredni do UZP)

po stronie Zamawiającego do obu odwołań przystąpiło Konsorcjum Bumar/Łucznik.

W pierwszej kolejności odniosło się do zarzutu nieskutecznego przystąpienia do

postępowania protestacyjnego wykazując, iż uczyniło to skutecznie 03.03.2008 r. w stosunku

do Zamawiającego oraz Nat Import-Export, w stosunku do PHZ Cenzin Sp. z o.o. 04.03.2008

r. z uwagi na nieobecność przedstawicieli tego Wykonawcy, jednakże, dowodzi, iż zgodnie

z treścią art. 61 KC oświadczenie zostaje złożone drugiej stronie, nie w chwili, w której strona

ta zapoznała się z treścią pisma, a w chwili, w której mogła się zapoznać, a próba

przekazania miała miejsce. Względem wniosku o odrzucenie odwołania pierwszego

Odwołującego przyłącza się do powyższego. Odnośnie gwarancji ubezpieczeniowej

(wadialnej) podtrzymuje swoją wcześniejszą argumentację. Gwarancja wadialna odnosi się

według niego do oferty złożonej w toku postępowania. Brak było wymogu wymienienia

wszystkich członków Konsorcjum w gwarancji. Pełnomocnictwo wystawione w trybie art. 23

ust.2 Pzp uznaje za wystarczające. Względem rzekomej wadliwości pełnomocnictwa dla p.

Tomasza Nity także podtrzymuje swoje stanowisko, stwierdzając dodatkowo, iż w razie

wątpliwości zastosowanie mają reguły wynikające z art. 65 § 1 KC. Odnośnie zarzutu

związanego z koncesja, podtrzymał swoją dotychczasowa argumentacje, zauważając

dodatkowo, iż analiza rozstrzygnięcia Zamawiającego odczytywać należy, jako

15

bezprzedmiotowość zarzutu. Względem pozostałych zarzutów podtrzymał również swoją

argumentacje przedstawioną w przystąpieniu do protestów z dnia 03.03.2008 r.

Kopie przystąpienia przekazano faxem w tym samym dniu Zamawiającemu oraz

drugiemu Odwołującemu.

W drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2008 r.

skierowano oba przedmiotowe odwołania z 12.03.2008 r. do łącznego rozpoznania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania

w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym oryginalnymi ofertami i po wysłuchaniu stron na rozprawie

ustalił i zważył, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody:

1) Opinię z dnia 20.03.2008 r. Instytutu Mechaniki Precyzyjnej, Laboratorium Badań

Mechanicznych Urządzeń Zabezpieczających i Lekkich Przegród Budowlanych LB-1, tzw.

Sprawozdanie z badań Nr LB-1/S1/2008 – złożone przez pierwszego Odwołującego;

2) Wyciąg z „Zamówień Publicznych w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Wybrane

orzeczenia Zespołów Arbitrów i Sądu Okręgowego w Warszawie z 2002 r.” Zeszyt 1, str. 13,

wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.10.2002 r., sygn. akt: V Ca 1015/02 –

złożone przez pierwszego Odwołującego; 3) Aneks nr 1 do wadium (gwarancji wadialnej) nr

250001049341 z dnia 29.01.2008 r. stanowiący integralną część wadium (gwarancji

ubezpieczeniowej) nr 250001049341 z dnia 29.01.2008 r. – złożone przez drugiego

Przystępującego.

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę zapisy SIWZ oraz odpowiedzi na

pytania z dnia 04.02.2008 r., udzielone przez Zamawiającego, jak również ustawę z dnia 22

czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu

wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 67, poz. 679 z późn. zm.) zwaną dalej

Ustawą o obrocie bronią.

Ponadto, zapoznał się ze Sprawozdaniem z pomiarów z dnia 19.02.2008 r., jak

i Protokołami przeprowadzenia oceny zgodności broni.

Skład orzekający Izby nie uwzględnił wniosku drugiego Odwołującego, a w innym

aspekcie także pierwszego Przystępującego, o powołanie biegłych w trybie art. 188 ust.4

Pzp na okoliczność ustalenia stanu faktycznego, wymagającego wiadomości specjalnych,

odnośnie pierwszego zarzutu pierwszego Odwołującego ze wskazaniem ich pochodzenia

16

z Wojskowej Akademii Technicznej (zwanej dalej WAT), czy też uzyskanie opinii WAT-u

poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów KPC w trybie art. 184 ust.6 Pzp, uznając iż

zarzut pierwszego Odwołującego w swej istocie sprowadza się do analizy warunku

przedmiotowego, a nie badań dokonanych przez Zamawiającego i dlatego niniejszy wniosek

został sformułowany dla zwłoki.

Odnośnie zarzutu pierwszego, pierwszego Odwołującego, tj. naruszenia: art. 89 ust.1

pkt 2 Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, skład

orzekający Izby uznał, iż z uwagi na jego charakter, jak i charakter dalszych zarzutów należy

odnieść się do niego po uprzednim rozpatrzeniu pozostałych zarzutów. Dopiero ewentualne

uznanie zasadności dalszych zarzutów będzie wpływać na zarzut pierwszy. W przeciwnym

razie, nawet uznanie pierwszego zarzutu z jednoczesnym nie uwzględnieniem dalszych

zarzutów, będzie skutkować brakiem interesu prawnego pierwszego Odwołującego, gdyż

brak skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej spowoduje, iż pierwszy

Odwołujący nie będzie miała żadnej możliwości tak prawnej, jak i faktycznej w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe wynika tak z ZP-11, jak i analizy

wszystkich trzech kryteriów oceny ofert.

Odnośnie zarzutu drugiego, pierwszego i drugiego Odwołującego (zarzut wspólny),

tj. naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik

z uwagi na fakt nie wniesienia wadium przez tego Wykonawcę, czyli nieprawidłowego

zabezpieczenia wadium oferty, co przejawia się: a) załączeniem do oferty niniejszego

konsorcjum kopii pełnomocnictwa nie zawierającego dla pełnomocnika Konsorcjum

uprawnienia do wniesienia wadium w jego imieniu, b) dołączeniem do oferty gwarancji

wadialnej nie zawierającej czytelnego podpisu oraz imiennej pieczątki przedstawiciela

gwaranta, c) przedłożenia przez Konsorcjum gwarancji wadialnej wystawionej nie na

Konsorcjum, lecz tylko i wyłącznie na Bumar Sp. z o.o., jako oferenta, skład orzekający Izby

uznał, iż powyższy zarzut jest niezasadny. Podzielił w tym względzie stanowisko KIO

wyrażone w wyroku z dnia 04.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 23/07.

Po pierwsze, błędne jest uznanie obu Odwołujących, iż dołączenie umowy

konsorcyjnej z dnia 29.01.2008 r. przez drugiego Przystępującego w toku postępowania

protestacyjno-odwoławczego ma charakter niedopuszczalnego uzupełnienia pełnomocnictwa

w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Skład orzekający Izby, zgadza się, że takie działanie byłoby

niedopuszczalne, ale zauważa, iż przede wszystkim załączenie umowy niniejszej nie mogło

być wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert, gdyż stanowiłoby naruszenie

art. 23 ust.4 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, brak takiej umowy na etapie składania oferty

17

nie stanowi uchybienia, a ponadto jego przedłożenie w toku postępowania protestacyjno-

odwoławczego nie stanowi uzupełnienia oferty, gdyż nie można uzupełnić oferty o dokument,

który nie był wymagany przez Zamawiającego (powyższe potwierdza dodatkowo Rozdz. XIII

pkt 6 ppkt b SIWZ). Sytuacja, która zaistniała, kwalifikuje się jako przedłożenie z własnej

inicjatywy wyjaśnień do złożonej oferty przez Przystępującego w toku postępowania

protestacyjno-odwoławczego w ramach przytaczanej argumentacji. Ponadto, należy

zauważyć iż nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do faktu wiążącego charakteru

złożonego dokumentu wadialnego względem drugiego Przystępującego, miał prawo

wystąpić do niego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust.1 Pzp. W związku z powyższym zarzut

w aspekcie nie załączenia do oferty niniejszego Konsorcjum kopii pełnomocnictwa, nie

zawierającego dla pełnomocnika Konsorcjum uprawnienia do wniesienia wadium w jego

imieniu, należy uznać za chybiony. Czym innym jest pełnomocnictwo przedłożone w trybie

art. 23 ust.1 Pzp, a czym innym pełnomocnictwo do składania wadium w przedmiotowym

postępowaniu. Nie można wyciągać skutków prawnych z daty pełnomocnictwa udzielonego

w trybie art. 23 ust.1 Pzp względem gwarancji wadialnej, gdyż kwestie tą reguluje umowa

konsorcyjna, która nie musiała być załączana do oferty. Ponadto zasada odpowiedzialności

solidarnej oraz sama treść gwarancji wadialnej, czynią niniejszy zarzut chybionym, o czym

poniżej.

Po drugie, przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje rodzaj

postępowania, którego dotyczy, tj. „na dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych –

w ilości 25.701 kompletów” oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 Pzp, po

których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia

przez gwaranta. Gwarancja ta, zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu tj. „ofertę

na dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych – w ilości 25.701 kompletów”, nie uzależnia

przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy Spółka Bumar Sp. z o.o.

występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.

Po trzecie, zgodnie z umową konsorcjum (§1 ust.3), lider Spółka Bumar Sp. z o.o jest

umocowana do podejmowania działań w imieniu i na rzecz drugiego konsorcjanta we

wszystkich sprawach związanych z ofertą, uzyskaniem i złożeniem wadium oraz umową.

W gestii Lidera pozostaje zatem decyzja o podpisaniu umowy na warunkach określonych we

wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

i związane z odmową dokonania tych czynności ryzyko utraty wadium na rzecz

Zamawiającego. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po

stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta

będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez Lidera Konsorcjum.

18

Okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na Lidera Konsorcjum nie ma

żadnego wpływu na prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak też Zespół Arbitrów

w wyrokach z 27.04.2006r. sygn. akt. UZP/ZO/0-1178/06 i z 27.04.2006 r. sygn. akt.

UZP/ZO/0-1146/06). Brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie

ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.

Po czwarte, należy zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które

jest zawieranym przez przedsiębiorców ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum

pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania

zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej.

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków

konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana na rzecz

osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów

Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem

gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione w gwarancji. Nie jest zatem tak, jak

argumentowano podczas rozprawy, że gwarancja wadialne wywiera skutek tylko pomiędzy

Zobowiązanym a Gwarantem.

Po piąte, istotne jest również, że gwarancja ubezpieczeniowa udzielona na rzecz

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest gwarancją bezwarunkową,

charakteryzującą się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze wezwanie

beneficjenta. Zapłata sumy gwarancyjnej nie zależy więc od tego, czy zasadne jest żądanie

beneficjenta. Oświadczenie banku o udzieleniu gwarancji musi co najmniej wskazywać

beneficjenta gwarancji, zabezpieczony gwarancją rezultat, a także kwotę, którą zobowiązuje

się zapłacić bank na rzecz beneficjenta (tzw. sumę gwarancyjna) (Pr. Bankowe, J. Pisuliński

„Niektóre zagadnienia związane z gwarancja bankową”, teza nr 2).

Ponadto, należy przywołać zapisy art.141 Pzp, zgodnie z którym Wykonawcy,

o których mowa art. 23 ust.1 Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy

i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający mógł wywieść

z powyższego, że gwarancja zabezpiecza w sposób pełny jego interesy także w przypadku,

gdy nie zostali w niej wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Art. 45 ust. 6 określa

formy w jakich dopuszczalne jest wnoszenie wadium zabezpieczające ofertę, w żadnym

z przepisów nie jest wymagane, by wniesione ono było przez konkretny podmiot.

19

W przedmiotowym postępowaniu również Zamawiający nie określił w SIWZ

szczególnych zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji. Nie wymagał również, aby

wykonawcy składający wspólną ofertę wnosili wspólnie wadium. Należy także zauważyć, że

zgodnie z art. 23 ust. 1-3 Pzp wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie o udzielenie

zamówienia. Wykonawcy tacy są zobowiązani ustanowić pełnomocnika, a przepisy

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców ubiegających się wspólnie

o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, przepis art. 23 Pzp nie nakłada na wykonawców

obowiązku wnoszenia wadium przez każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie

o udzielenie zamówienia.

Z art. 23 Pzp wynika, że wykonawcy tacy powinni być traktowani jak jeden

wykonawca. Zauważyć należy, że w umowie konsorcjum wskazano, że w sprawach nie

uregulowanych niniejszą umową zastosowanie mieć będą przepisy KC (§ 6 umowy), czyli

m.in. art. 366 KC odnoszący się do solidarności dłużników oraz, że w przypadku zawarcia

umowy z Zamawiającym, umowa konsorcyjna ulegnie rozwiązaniu po ostatecznym

rozliczeniu przedmiotu zamówienia i upływie terminu gwarancji i rękojmi (§ 3 ust.1 umowy).

Zgodnie z § 3 ust.2 tej umowy strony ustaliły, iż Fabryka Broni Łucznik nie będzie

uczestniczyć w postępowaniu samodzielnie. Ponadto strony oświadczyły, iż będą

współpracować w celu zapewnienia finansowania przedmiotu umowy (§ 4 ust.4 umowy).

W świetle tych zapisów nie ma przeszkód by uznać (art. 366 i 370 k.c. w zw. z art. 14 Pzp.),

że członkowie Konsorcjum odpowiadali także za obowiązek zawarcia umowy w przypadku

wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy

zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z uczestników Konsorcjum, w tym lidera Konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu jest

bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia

w rozumieniu art. 370 kc powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za

wykonanie zobowiązania z zawartej umowy. Powyższe potwierdza stanowisko doktryny,

które w solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia upatruje konstrukcje korzystną dla Zamawiającego (patrz: ”Zamówienia

Publiczne – Doradca nr 10 z 2007 r.- J.E. Nowicki, Wspólne ubieganie się o udzielenie

zamówienia – str. 39”). W ocenie Izby, oferta została zabezpieczona wadium w sposób

prawidłowy, pomimo iż w jej treści uwidoczniona została tylko Spółka Bumar Sp. z o.o.

W tym zakresie Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja

2006 r. sygn. akt: II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005

r. sygn. akt: VI Ca 527/05. W aspekcie wymaganej formy gwarancji wadialnej, tzn.

niemożności identyfikacji gwaranta w zakresie imienia i nazwiska osoby podpisującej;

20

pierwszy Odwołujący podczas rozprawy cofnął niniejszy zarzut, w związku z powyższym nie

był on przedmiotem rozpatrywania przez członków KIO.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 Pzp poprzez

brak w formularzu ofertowym wpisanej ceny netto, mimo że zgodnie z załączonym do SIWZ

wzorem formularza ofertowego Zamawiający postawił taki wymóg, jak również

za z treścią nieprawidłowości związanych z poświadczeniem zgodność (zgodnie

podtrzymaną w odwołaniu), skład orzekający Izby, uznał ten zarzut za niezasadny.

W wypadku braku w formularzu ofertowym wpisanej ceny netto, mimo że zgodnie

z załączonym do SIWZ wzorem formularza ofertowego (zarzut postawiony wyłącznie przez

pierwszego Odwołującego) Zamawiający postawił taki wymóg, należy zauważyć, iż zgodnie

z § 2 pkt 1 zd.2 projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - kwota ta (wartość przedmiotu

umowy określonego w § 1) obejmuje wszystkie koszty z uwzględnieniem podatku od towaru

i usług VAT, innych opłat i podatków, opłat celnych, kosztów opakowania oraz ewentualnych

kosztów upustów i rabatów, a także kosztów szkolenia i dostaw (transportu) do magazynu

Zamawiającego, czyli określił wartość przedmiotu umowy jako cenę ryczałtową. Zgodnie

z art. 88 Pzp niedopuszczalne jest poprawianie omyłki rachunkowej w obliczaniu ceny w inny

sposób niż określony w tym przepisie, a w szczególności niedopuszczalne jest poprawianie

omyłek związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (podatek VAT) lub

sumowaniem kwoty podatku i ceny netto (Wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie

z 08.12.2005 r., sygn. akt: VII Ca 881/05). Zamawiający nie może jednak odrzucić ofert na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z powodu omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeżeli jest

to cena ryczałtowa, a w stawka VAT nie jest błędna. Przy tak ustalonej cenie, nawet gdyby

przyjąć, że przy jej obliczaniu nastąpiły omyłki rachunkowe, to Zamawiający, na podstawie

art.88 pkt.3 lit. a) Pzp, zobowiązany jest przyjąć podaną cenę ryczałtową jako prawidłową

(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.10.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2891/05).W przypadku

oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa)

przyjmuje się bowiem, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej

obliczenia (art.88 pkt.3 lit. a) Pzp). Jeżeli więc wykonawca w swojej ofercie podał cenę

ryczałtową netto i brutto, to w takiej sytuacji należało uznać, że cena brutto została podana

prawidłowo pomimo że wykonawca błędnie obliczył VAT (Wyrok Sądu Okręgowego

w Koszalinie z 08.12.2005 r., sygn. akt: VII Ca 881/05).W przedmiotowym stanie faktycznym,

została podana nie tylko cena oferty brutto, ale także prawidłowa, tak stawka i wartość

podatku VAT, w związku z powyższym argumentacja Odwołującego podana na rozprawie, iż

brak ceny oferty netto uniemożliwia weryfikację złożonej oferty i stwierdzenie, istnienia

przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp należy uznać za

21

chybione. Odnośnie kwestii, czy brak ceny oferty netto stanowi przesłankę odrzucenia oferty

z uwagi na niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, należy w pierwszej kolejności

podważyć zasadność powołania się przez Odwołującego na wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 23.10.2002 r., sygn. akt: V Ca 1015/02. Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp

w brzmieniu obowiązującym od wejścia w życie Pzp w 2004 r., nie jest tożsamy z jego

wcześniejszym brzmieniem pod rządami poprzedniej ustawy. Powyższe zostało w sposób

nie budzący wątpliwości wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie i doktrynie. W tym

aspekcie, konieczne jest ustalenie, czy ma miejsce niezgodność o charakterze formalnym,

czy też merytorycznym, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów. Należy uznać, biorąc

pod uwagę, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z ceną ryczałtową, jak

i analizując art. 66 Kc w związku z art. 14 Pzp, iż cena oferty netto w tym postępowaniu,

w tym stanie faktycznym nie stanowi essentiala negotii przyszłej umowy, istotna jest bowiem

dla Zamawiającego wartość przedmiotu umowy, czyli wartość brutto.

W odniesieniu do nieprawidłowości, związanych z poświadczeniem za zgodność

z oryginałem kopii przedłożonych dokumentów (zarzut podniesiony tak przez pierwszego,

jaki i drugiego Odwołującego), należy zauważyć, iż na str. 6 SIWZ - Wymagana forma

składanych dokumentów (tabelka), brak jest wymogu formalnego nakazującego stawiania

pieczątki za zgodność z oryginałem na przedłożonych kopiach. Mówi się tylko o kopiach

poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, ponadto stwierdza się, iż

wszelkie czynności Wykonawcy, związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w tym

m.in. składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kserokopii

dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych

przedstawicieli Wykonawcy, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem winno być

sporządzone w sposób umożliwiający identyfikację podpisu (np. wraz z imienną pieczątką

osoby poświadczającej kopię dokumentów za zgodność z oryginałem). Ponadto, zarzut

poświadczenia części dokumentów przez podmiot, którego one nie dotyczą, nie zaś przez

osobę umocowaną przez konsorcjum do dokonania tej czynności, należy rozpatrzeć biorąc

pod uwagę odpowiedzi na pytania z dnia 04.02.2008 r., które nie pozostawały bez wpływu na

przedmiotową sytuację („Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów określonych

w pkt. VII SIWZ ust.1, 2 i 4-6 może dokonać pełnomocnik konsorcjum lub jego pełnomocnik,

jeśli w zakresie pełnomocnictwa znajduje się upoważnienie do udzielania dalszych

pełnomocnictw, lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców wchodzących

w skład konsorcjum tylko w zakresie dokumentów dotyczących tych wykonawców -

odpowiedz na pytanie nr 3”), jak również fakt, iż wszystkie strony (karty) oferty podpisał

pełnomocnik konsorcjum p. Tomasz Nita. Z faktu zastosowania się przez uczestnika

postępowania do zalecenia Zamawiającego nie można czynić zarzutu, zwłaszcza iż niniejsze

zalecenie nie było przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej. Nawet

22

abstrahując od tego faktu należy zauważyć, iż nie stanowiłoby to przesłanki odrzucenia

oferty wybranej, a co najwyżej okoliczność stanowiącą przesłankę żądania przez

Zamawiającego uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W odniesieniu do zarzutu wadliwości koncesji (zarzut podniesiony wyłącznie przez

drugiego Odwołującego), skład orzekający Izby uznał, iż także powyższy zarzut jest

niezasadny. Na wstępie należy zauważyć, że bez względu na dopuszczalność co do zasady

uznania za spełniony warunek art.22 ust.1 pkt 1 Pzp, jeżeli zezwolenie na wykonywanie

określonej działalności będą posiadały tylko te podmioty, które będą wykonywały część

zamówienia objętego wymogiem zezwolenia na podstawie odrębnych przepisów prawa.

W stosunku do pozostałych podmiotów-członków konsorcjum, stawianie takiego wymogu nie

jest konieczne.(….) Należy jednakże uznać, za orzecznictwem sądów, za dopuszczalne

wymaganie posiadania odpowiednich uprawnień przez wszystkich członków konsorcjum

(orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 05.03.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 34/07

oraz z dnia 18.12.2006 r., sygn. akt: XIX Ga 520/06). W doktrynie powyższą kwestie

sugeruje się rozstrzygać w zależności od przedmiotu zamówienia, przyszłej umowy. Zwraca

się także uwagę, iż bez względu na odpowiednie postanowienia umowy konsorcjum, nie

mogą one wyłączać odpowiedzialności solidarnej jej członków, bowiem została ona

uregulowana ustawowo (art.141 Pzp oraz 366 KC w zw. z art.14 Pzp). W świetle ustawy,

podmiotami odpowiedzialnymi za wykonanie umowy konsorcjum, a zatem i ich

wykonawcami, są wszyscy członkowie konsorcjum (patrz: Odpowiedź na pytanie 6

zgłoszone przez miasto Wrocław – w ramach odpowiedzi na pytania zgłoszone przez

uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. - źródło strona internetowa

UZP: http://www.uzp.gov.pl). W przedmiotowym stanie faktycznym, zasadne jest,

zważywszy, iż chodzi o koncesje na obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz

wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czyli koncesje

na obrót i handel bronią, aby wszyscy członkowie konsorcja legitymowali się stosownym”

dokumentem. Wbrew jednak twierdzeniom drugiego Odwołującego, Zamawiający nie mógł

nałożyć na uczestników postępowania przetargowego większych wymogów, niż takie które

wynikają z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W spornej kwestii aktualności

przedłożonej koncesji, Zamawiający, zgodnie z powyższym, w odpowiedzi na pytanie nr 5

stwierdził, iż „przepisy regulujące wydawanie, zmiany, cofniecie oraz zakres danych

zawartych w koncesji reguluje ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją

oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2001 r., Nr

67, poz. 679 z późn. zm.). Zamawiający wymaga, aby koncesja dołączona do oferty,

spełniała wymagania określone w w/w ustawie”. Ustawodawca określił, iż Przedsiębiorca,

23

który uzyskał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie, o którym

mowa w art. 6 ust. 1, jest obowiązany m.in. zawiadomić organ koncesyjny, w terminie 14 dni,

o zmianach stanu faktycznego i prawnego w zakresie danych zawartych we wniosku

o wydanie koncesji i w dokumentach stanowiących załączniki do tego wniosku, powstałych

po dniu wydania koncesji (Art. 15 pkt. 3 Ustawy o obrocie bronią). Biorąc powyższe pod

uwagę, skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający, określając wymogi takie, jak

Ustawodawca, zgodził się na to, aby uczestnicy postępowania przetargowego złączyli do

oferty koncesję, której dane mieszczą się we wskazanym wyżej 14 dniowym okresie, co

miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym (zmiana z dnia 31.01.2008 r., termin składania

ofert 06.02.2008 r.). Wymaganie dołączenia wniosku o zmianę danych byłoby żądaniem

nieuzasadnionym, m.in. z uwagi na nieupłynięcie 14 dniowego terminu (art.155 kpa oraz 59

ustawy z dnia 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – Dz. U. z 2004 r., Nr

173, poz. 180 z późn. zm.); poza tym taki wymóg wiązałby się z koniecznością dołączenia

wszystkich określonych ustawą załączników, co czyni niniejsze dodatkowo nieracjonalnym

(art. 12 Ustawy o obrocie bronią). Ewentualnie, gdyby kwestia niniejsza nie była

przedmiotem odpowiedzi na pytania, Zamawiający mógł zwrócić się o stosowne wyjaśnienia

(z uwagi na pismo wyjaśniające ze str. 21 oferty) do wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 w zw.

z art. 26 ust. 4 Pzp, co jednakże w tym stanie faktycznym nie było konieczne.

W odniesieniu do zarzutu, iż pełnomocnictwo p. Tomasza Nity zostało udzielone

przez zarząd Spółki Bumar Sp. z o.o., a nie przez Spółkę Bumar Sp. z o.o.(zarzut

podniesiony wyłącznie przez drugiego Odwołującego), skład orzekający Izby, zgodnie

z postanowieniem zawartym w protokole posiedzenia, podtrzymuje swoje stanowisko, iż

pełnomocnictwo udzielone w ten sposób jest ważne. Zgodnie z art. 38 kc osoba prawna

działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w oparciu o jej statut. Skład

orzekający Izby uznał, iż Konsorcjum Bumar/Łucznik zastosowało się w tym względzie do

odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 04.02.2008 r.: „Ofertę musi podpisać umocowany

pełnomocnik konsorcjum lub jego pełnomocnik, jeśli w zakresie pełnomocnictwa znajduje się

upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw. Oferta może być również podpisana

przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum. Przy czym podpisy powinny być złożone w imieniu każdego z wykonawców

wchodzących w skład konsorcjum”.

Wobec powyższego, skład orzekający Izby uznał, zarzut naruszenia art. 7 Pzp, czyli

wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za nie

znajdujący potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

24

Odnośnie zarzutu pierwszego, pierwszego Odwołującego, tj. naruszenia art. 89 ust.1

pkt 2 Pzp, poprzez wadliwe przyjęcie, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, skład

orzekający Izby stwierdził, iż mimo uznania jego zasadności, nie potwierdzenie się zarzutów

w stosunku do wybranej oferty najkorzystniejszej, czyni powyższy stan rzeczy bez znaczenia

dla przedmiotowego postępowania. W tym przypadku, żeby można było mówić o istnieniu

interesu prawnego, koniecznym jest, by dany wykonawca był nadal uczestnikiem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także by składane przez niego środki

ochrony prawnej dawały mu możliwość uzyskania zamówienia. (……). O braku interesu

prawnego, a zatem braku legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej można mówić

również w sytuacji, gdy „Wykonawca zajmujący w rankingu ofert trzecie miejsce bądź nie

kwestionuje wszystkich ofert znajdujących się przed nim w rankingu, bądź też, gdy pomimo

jego zarzutów do treści tych ofert, w ocenie organu orzekającego nie potwierdzają się one

(A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski; Analiza wyroków …., s. 13). Wówczas

bowiem, nawet w sytuacji uwzględnienia zarzutów, podmiot wnoszący środki ochrony

prawnej nie miałby możliwości uzyskania zamówienia (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia

18.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-20/07, UZP/ZO/0-21/07). W przedmiotowym stanie

faktycznym, nie zmienia tego nawet fakt, iż Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert;

w kryterium cenowym oferta pierwszego Odwołującego cenowo zajmuje drugie miejsce po

ofercie wybranej, w kryterium gwarancji zaoferowała taką samą gwarancje jak pozostali

uczestnicy, a w kryterium masy zaoferowała broń o wadze trzeciej w kolejności (zgodnie ze

Sprawozdaniem z pomiarów z dnia 19.02.2008 r.– wszystkie załączone wzory broni spełniają

wymagania określone w SIWZ).

Jednakże, z uwagi na konieczność uzasadnienia stanowiska merytorycznego

w przedmiotowej kwestii, skład orzekający Izby, pragnie wyjaśnić, iż po pierwsze nie

uwzględnił wniosku dowodowego drugiego Odwołującego (w tym zakresie pierwszego

Przystępującego), o którym była mowa na wstępie, gdyż uznał, że w SIWZ nie było zapisu,

który byłby podstawą odrzucenia oferty pierwszego Odwołującego. Twierdzenia

Zamawiającego, jak i drugiego Przystępującego, że SIWZ nie musiała określać pewnych

zapisów, gdyż z zasady logiki wynikało, aby mechanizm (funkcja blokady) zabezpieczał

przed pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną, Izba uznała za nie znajdujący

podstaw w omawianym stanie faktycznym. Powoływanie się w tym zakresie na SIWZ oraz na

funkcjonalny, celowościowy opis przedmiotu zamówienia jest błędne. Skoro w jednym

miejscu załącznika nr 1 i 2 do SIWZ pkt 19 „Opis przedmiotu zamówienia” lit. h) Zamawiający

zapisał, iż ładownica na magazynek musi być wyposażona w system zabezpieczający

magazynek przed wypadnięciem, co także jest logiczną funkcją, jaką musi posiadać broń, to

25

tak samo powinien napisać w lit. e, że kabura musi posiadać uchwyt wypinający broń

z funkcją blokady, umożliwiającą odblokowanie i zwolnienie mechanizmu zabezpieczającego

jednym ruchem, zastrzegając, aby mechanizm zabezpieczający zabezpieczał przed

pozyskaniem broni przez osobę nieuprawnioną do jej posiadania i wypadnięciem. Powyższe

świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego w zapisach przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo należy zauważyć, iż w SIWZ nie ma zapisów świadczących o tym, iż

Zamawiający będzie poddawał załączoną do oferty broń testom. Przeprowadzone podczas

rozprawy oględziny pistoletu zapiętego w kaburze potwierdziły, iż sposób zapięcia

zabezpieczenia jest odmienny, w przypadku Zamawiającego i pierwszego Odwołującego.

Należy uznać, iż stanowisko Zamawiającego, że oparł swój sposób zapięcia zabezpieczenia

na materiałach załączonych przez pierwszego Odwołującego, które uznał za instrukcję,

wymaganą zgodnie z pkt.18 załącznika nr 1 i 2 (ukompletowanie) lit. c) stanowi tylko

dodatkowe potwierdzenie, iż brak zapowiedzi poddania załączonej broni testom (Protokół

przeprowadzenia oceny zgodności broni) doprowadził do sytuacji, gdy Zamawiający

zasugerował się materiałami załączonymi do oferty, które miały charakter poglądowy, jak

stwierdził pierwszy Odwołujący i wskazywały sposób zapięcia zabezpieczenia odmienny od

prawidłowego. Fakt, iż podczas oględzin połączonych z próbą wyciągnięcia broni z kabury

przez osobę trzecią, tak przy zapięciu mechanizmu zabezpieczającego w sposób

zaprezentowany przez Zamawianego (na tylnej części pistoletu), jak i w sposób

zaprezentowany przez pierwszego Odwołującego (za tylną częścią pistoletu) przy kaburze

przymocowanej na pasku użytkowanym przez Zamawiającego, broń tą udało się wyciągnąć,

w drugim wypadku za drugim razem, nie wpływa na przedstawiony powyżej stan rzeczy.

Niniejsze stanowi tylko dodatkowy argument do precyzyjnego określania przedmiotu

zamówienia oraz uprzedzania Wykonawców o celu załączania w tym wypadku wzorów broni.

W związku z nie potwierdzeniem zarzutów naruszenia art. 7 Pzp, art. 89 ust.1 pkt 1

i 2 Pzp, art.22 ust.1 pkt 1 Pzp, jak i art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp, art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp oraz art.

89 ust.1 pkt 2 i 8 Pzp , orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.

U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego

w kwocie 3000 zł. brutto.

26

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Członkowie: ……………………….

………………………..

_____

* niepotrzebne skreślić

27