KIO 201/08

Sygn. akt KIO/UZP 201/08

WYROK

z dnia 19 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata

Luiza Łamejko

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2 od rozstrzygnięcia

przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława

Biegańskiego, Grudziądz, ul. Sikorskiego 32 protestu z dnia 19.02.2008 r.

przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ostrobramska 101

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.

Smoleńskiego 1/2

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.

Smoleńskiego 1/2.

2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu

Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.

Smoleńskiego 1/2.

2

Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w

Grudziądzu prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa implantów neurochirurgicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2007 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 237-288367.

Dnia 12 lutego 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach

zadania nr 8, złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (Medtronic). Decyzja

Zamawiającego stała się podstawą do złożenia dnia 19 lutego 2008 r. protestu przez St.

Jude Medical Sp. z o.o. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007

r., Nr 223, poz. 1655). Protestujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

Medtronic, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Protestujący wyjaśnia, że zgodnie z pkt IV SIWZ wymaganą cechą neurostymulatorów

rdzeniowych do leczenia bólu przewlekłego jest m.in. możliwość ustawienia jak największej

ilości programów. Zdaniem Protestującego, takie sformułowanie SIWZ, tj. użycie słowa

„program” w liczbie mnogiej zakłada, że oferowany sprzęt musi posiadać co najmniej dwa

programy. Tymczasem neurostymulatory Medtronic nie pozwalają na ustawienie

niezależnych od siebie programów. Przez „program” należy rozumieć niezależne,

indywidualne ustawienie dla danego pacjenta – pakiet, pozwalający na stymulację

wybranych partii ciała. Celem programów stymulacji jest taki dobór parametrów stymulacji,

aby – w zależności od siły i lokalizacji bólów – prowadzić selektywną stymulację. Każdy

indywidualny program pozwala na zmianę wszystkich podstawowych parametrów stymulacji.

Dodatkowo, w każdym niezależnym programie istnieje możliwość ustawień podprogramów,

które nie mogą być utożsamiane z programami, gdyż w podprogramie nie ma możliwości

zmiany wartości bazowej – częstotliwości.

Od możliwości ustawienia indywidualnych programów należy odróżnić możliwość

konfiguracji podstawowych parametrów stymulacji (w którą wyposażone są wszystkie

neurostymulatory), takich jak : polaryzacja, częstotliwość, szerokość impulsu oraz jego

amplituda.

Protestujący podkreśla, że oświadczenie Medtronic, iż oferowane neurostymulatory Itrel3

oraz Synergy 7427 posiadają możliwość ustawienia odpowiednio 24 i 64 niezależnych

programów jest wynikiem błędnego przyjęcia, iż zaawansowana funkcja niezależnych

3

programów jest tożsama z podstawową możliwością konfiguracji parametrów podstawowych

a neurostymulator Synergy 7427 posiada jedynie podprogram.

Protestujący zaoferował neurostymulatory, które posiadają możliwość ustawienia 24

niezależnych programów, przy czym wszystkie podstawowe parametry mogą być zmieniane.

Dodatkowo, w każdym programie można ustawić dwa podprogramy.

Protestujący podkreśla, iż na rynku neurostymulatorów występują jedynie trzy firmy i

każda z nich posiada w swojej ofercie urządzenia z możliwością wyboru wielu niezależnych

programów, co oznacza, że pojęcie to jest znane każdemu producentowi neurostymulatorów.

Wobec powyższego Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Medtronic oraz ponowne

dokonanie czynności oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.

Dnia 22 lutego 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu

przystąpił się Medtronic, wnosząc o oddalenie protestu.

Przystępujący stwierdza, że dnia 7 lutego 2008 r. został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty. Przyłączający się złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ilości programów, ajkie

można ustawić w zaoferowanych neurostymulatorach. Stymulator Itrel 3 nominalnie pozwala

uzyskać 24 programy a Synergy 64, biorąc pod uwagę jeden stały parametr stymulacji

(napięcie, częstotliwość, czas impulsu).

Przystępujący zarzuca Protestującemu, że przedstawił własne definicje programów,

podprogramów oraz parametrów stymulacji. Zwraca uwagę, że Zamawiający, jako

profesjonalny podmiot dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptował wyjaśnienia

złożone przez Przystępującego a następnie wybrał jego ofertę.

Przystępujący podkreśla również, że zgodnie z pkt III SIWZ Zamawiający żądał

dostarczenia próbek, miał więc do dyspozycji konkretne urządzenia i mógł dokonać

empirycznego sprawdzenia, czy zaoferowane neurostymulatory spełniają wymagania w

zakresie parametrów zawartych w SIWZ.

Stwierdza także, że w toku postępowania wykonawcy mają możliwość zadawania pytań

dotyczących treści SIWZ, z czego Protestujący nie skorzystał.

4

Dnia 27 lutego 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu podał, że dokonywał

oceny zgodności zaoferowanych implantów z opisem zamieszczonym w SIWZ w oparciu o

dostarczone próbki. Oceny dokonywał powołany biegły.

Dodatkowo wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie w treści oferty, że oferowany

przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem zamieszczonym w SIWZ i z wypełnionym

formularzem cenowym. Zamawiający podkreśla, że posiada ponad roczne doświadczenie w

stosowaniu neurostymulatorów Medtronic z bardzo dobrym skutkiem dla pacjentów.

Zdaniem Zamawiającego, interpretacja przez Protestującego pojęć „program” i

„podprogram” jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, gdyż Protestujący mógł

skorzystać z przysługującego mu prawa do uzyskania wyjaśnień treści SIWZ.

Zamawiający zwraca również uwagę, że wiarygodność Protestującego podważa fakt, że

osoba wnosząca protest jeszcze do niedawna reprezentowała firmę Medtronic i

rekomendowała neurostymulatory tej firmy.

Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 4 marca 2008 r.

wniósł odwołanie. Podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.

Ponadto Odwołujący się opisał działanie neurostymulatorów, historię tych urządzeń,

wyjaśnił definicję pojęcia „program” oraz porównał stymulatory jednoprogramowalne i

multiprogramowalne.

Pierwsze neurostymulatory były to urządzenia jednoprogramowe, co oznacza, że w

przypadku, gdy u danego pacjenta występowało więcej źródeł chronicznego bólu o

zmiennym charakterze, praca neurostymulatora nie mogła być dostosowana ani do zmiany

miejsca bólu ani do zmiany jego charakteru.

System multiprogramowania zapewnia pacjentowi możliwość wyboru najkorzystniejszego

w danej chwili programu spośród wielu specjalnie dostosowanych do jego potrzeb i

dostrojonych przez lekarza.

Neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową, gdyż został

zaprojektowany zanim stworzono system multiprogramowy i nie był od tego czasu

modyfikowany. Natomiast Synergy 7427 zapewnia jedynie zmianę niektórych parametrów

bez możliwości dostosowania urządzenia do wybranej części ciała. Tymczasem

powszechnie stosowana definicja „programu” zakłada, że w ramach jednego niezależnego

programu możliwe jest odrębne ustawienie wszystkich czterech parametrów częstotliwości,

amplitudy, szerokości impulsu oraz polaryzacji.

5

Medtronic produkuje również neurostymulatory posiadające możliwość

multiprogramowania, ale nie zaoferował ich w przedmiotowym postępowaniu. Co więcej, na

przykładzie tych najnowszych stymulatorów można stwierdzić, że producent definiuje pojęcie

„programu” w taki sam sposób jak Odwołujący się.

Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący się powołuje wydruki ze stron internetowych

m.in. Medtronic, instrukcje Medtronic, dokumenty Medtronic i broszury informacyjne.

Odwołujący się podnosi, że Zamawiający powołuje się na opinię biegłego, który dokonał

oceny zgodności próbek z opisem przedmiotu zamówienia. Opinia ta nie stanowiła

załącznika do protokołu postępowania wbrew dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zatem nie sposób stwierdzić kto był biegłym ani czego dotyczyła ekspertyza.

Odwołujący się zwraca uwagę na dokument z dnia 4 lutego 2008 r. „Ocena

przedstawionych do przetargu implantów neurochirurgicznych” sporządzony przez

Ordynatora Oddziału Neurochirurgii Zamawiającego, który zwiera stwierdzenie, że „produkty

oferowane przez te firmy są w wysokim stopniu porównywalne i mimo pewnych różnic w

oczekiwanym programowaniu – spełniają postawione wymogi”. Ponadto Odwołujący się

podkreśla, że Ordynator jako pracownik Zamawiającego nie jest osobą bezstronną i nie

można przyjąć, że jego opinia jest opinią biegłego.

Odwołujący się podnosi, że ze spornego postanowienia SIWZ w oczywisty sposób

wynika, iż zaoferowany sprzęt musi posiadać funkcję multiprogramowania (możliwość

ustawienia więcej niż jednego programu) i w związku z powyższym zwracanie się do

Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie nie było konieczne.

Zdaniem Odwołującego się interpretacja SIWZ przeczy również regułom interpretacyjnym

ustanowionym w art. 65 § 1 k.c.

Dnia 18 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Medtronic.

Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przystępujący podnosi, że Odwołujący się przekazał kopię odwołania bez

załączników, co zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,

Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych powinno skutkować odrzuceniem odwołania.

Zwraca również uwagę na § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2

października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

(Dz.U. Nr 187, poz. 1327) oraz przepis art. 126 § 1 pkt 5 w zw. z art. 128 k.p.c. W

pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty i żądania zawarte w przystąpieniu do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

6

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji

postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie

zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt IV SIWZ dla zadania nr 8 wymagał m.in.,

aby neurostymulator posiadał „możliwość ustawienia jak największej ilości programów”.

Istotą problemu dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie definicji „programu”. Pozwoli to

bowiem na rozstrzygnięcie czy produkty zaproponowane przez Przystępującego i

Odwołującego się spełniają w istocie wymagania Zamawiającego. Na rozprawie strony

przyznały, że każda zmiana parametrów powoduje powstanie nowego programu, czyli każda

konfiguracja parametrów stymulacji tworzy nowy program. W świetle takiego stanowiska

stron Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wystarczyło zaoferowanie neurostymulatora,

który daje możliwość zmiany parametrów stymulacji a w konsekwencji pozwala na tworzenie

nowych programów. Możliwości kombinacji parametrów zapewniają urządzenia zaoferowane

przez Medtronic i wobec powyższego należy uznać, że spełniają wymagania określone w

SIWZ.

Z całą pewnością należy stwierdzić, że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego się

zaliczają się do grupy urządzeń bardziej zaawansowanych technologicznie, bowiem

programy można zapisać (zdefiniować) w generatorze neurostymulatora, co powoduje, że

urządzenie jest bardziej komfortowe dla pacjenta. Tak więc walory zaoferowanych przez

Odwołującego się urządzeń są niepodważalne. Jednakże należy stwierdzić, że

neurostymulator, który nie charakteryzuje się tą cechą i został zaoferowany przez Medtronic

spełnia również wymagania Zamawiającego. Różnica polega na tym, że programów

(różnych układów konfiguracji) nie można zdefiniować w generatorze urządzenia, ale po

wykasowaniu dotychczasowych ustawień, możliwe jest kolejne skonfigurowanie parametrów

stymulacji a więc możliwe jest ustawienie nowego programu. Fakt, że nie następuje

zapisanie w pamięci urządzenia kolejnych ustawień a więc kolejnych programów, świadczy

jedynie o tym, że urządzenia te można zaliczyć do grupy urządzeń prostszych, mniej

zaawansowanych, jednakże w świetle powyższego nie sposób uznać, że produkty te nie

spełniają wymagań Zamawiającego.

Zauważyć należy, że Zamawiający żąda możliwości ustawienia a nie predefiniowania

programów czy zaoferowania niezależnych programów. Fakt, że jeden z parametrów

stymulacji jest stały nie przeczy możliwości tworzenia programów, w sytuacji kiedy pozostałe

parametry mogą być zmieniane. I Odwołujący się ten fakt na rozprawie potwierdził.

7

Odwołujący się powołuje się na dokument stanowiący załącznik nr 6 do odwołania, z

którego wynika, że neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową. Oznacza

to, że w danej chwili pacjent ma do dyspozycji jeden program, który zdefiniował lekarz.

Jednakże, jak wyjaśnił Przystępujący i co przyznał Odwołujący się, w stymulatorze tym

można zmienić konfigurację parametrów i tym samym utworzyć nowy program. Zatem

urządzenie to umożliwia ustawianie programów w takiej ilości, które wyczerpują możliwość

konfiguracji zmiennych, którymi są określone parametry stymulacji. Z przywołanego

dokumentu wynika bowiem, że neurostymulatory mają szeroki zakres programowanych

parametrów i trybów. Urządzenie to jednak nie posiada cechy zapamiętywania kolejnych

programów, ale w świetle zapisów SIWZ Zamawiający tego nie wymagał.

Odwołujący się powołuje się również na dokumenty załączone do odwołania a dotyczące

urządzenia Synergy 7427. Jak wynika z powyższych dokumentów produkt ten może

posiadać jeden lub dwa programy. Odwołujący się podkreśla, że nie są to jednak programy

niezależne. Argumentację tę należy uznać za chybioną, gdyż podobnie jak w przypadku

urządzenia Itrel 3, produkt ten zapewnia różne możliwości konfiguracji parametrów

stymulacji, a więc utworzenie (ustawienie) co najmniej dwóch programów i w tym zakresie

spełnia wymagania Zamawiającego.

Zarzut, że Zamawiający nie miał wiedzy, jaki produkt chce zakupić nie może się ostać.

Opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez biegłego, specjalistę z dziedziny

neurochirurgii. Co więcej, pojęcia, którymi posługuje się Zamawiający, jak i Odwołujący się

są tożsame, zwłaszcza jeżeli chodzi o definicję „programu”. Podkreślić również należy, że

produkty były również oceniane, na podstawie dostarczonych próbek, pod kątem zgodności

z SIWZ przez tego samego biegłego, który wydał pozytywną opinię w tym przedmiocie.

Trudno też podważać obiektywność biegłego, który został wskazany przez Zamawiającego

jako autorytet w dziedzinie neurochirurgii i który będąc Ordynatorem Oddziału Neurochirurgii

będzie z tych produktów korzystał.

Dowodu z dokumentu – opinia dr Teodora Goroszeniuka - skład orzekający nie wziął pod

uwagę z powodu przedstawienia dokumentu w języku angielskim. Na podstawie przepisu art.

9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postępowanie o udzielenie zamówienia

prowadzi się w języku polskim a wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym strona,

która się na nie powołuje zobowiązana jest przedstawić ich tłumaczenie na język polski,

poświadczone przez tłumacza przysięgłego.

8

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191

ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

* niepotrzebne skreślić

9