KIO 200/08

Sygn. akt: KIO/UZP 200 /08

WYROK

z dnia 19 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie * w dniu 19 marca 2008 r. w Warszawie

odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Teatr” Marek

Gumiński, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno od rozstrzygnięcia przez

zamawiającego Gmina Opole – Urząd Miasta Opola, Rynek-Ratusz, 45-015

Opole protestu z dnia 21.02.2008 r.

przy udziale wykonawcy LTT Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 22, 02-572 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Teatr”

Marek Gumiński, ul. Grabowa 8, 05-501 Piaseczno

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości

4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo

Specjalistyczne „Teatr” Marek Gumiński, ul. Grabowa 8, 05-501

Piaseczno;

2) dokonać wpłaty kwoty XXXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na

rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych

UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku

dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Teatr” Marek Gumiński, ul.

Grabowa 8, 05-501 Piaseczno.

2

Zamawiający – Gmina Opole Urząd Miasta Opola, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole,

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 14.12.2007 r. pn.

,,Dostawa, montaż i uruchomienie oświetlenia technologicznego do budynku

zaplecza technicznego i sali prób Opolskiego Teatru Lalki i Aktora im. Alojzego

Smolki w Opolu ul. Kośnego 2a”. Zamawiający opublikował ogłoszenie 19.12.2007 r.

w TED pod numerem 2007/S 244-297177.

Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2008 r. termin składania i otwarcia ofert.

W dniu 15.02.2008 r. – Zamawiający poinformował (pismo z dnia 14.02.2008 r.) o

odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Specjalistycznego TEATR, ul. Grabowa 8, 05-

501 Piaseczno-Zalesie Dolne. Podstawą odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655), gdyż zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zaoferowany przedmiot zamówienia nie

odpowiada opisanemu w specyfikacji).

W dniu 21.02.2008 r. – Przedsiębiorstwo Specjalistycznego TEATR, ul. Grabowa 8,

05-501 Piaseczno-Zalesie Dolne złożyło protest na odrzucenie jego oferty.

W dniu 25.02.2008 r. – Wykonawca LTT Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 22, 02-

572 Warszawa przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się

w wyniku wniesienia protestu i przystępujący wniósł o oddalenie protestu.

Zamawiający w dniu 28.02.2008 oddalił protest Odwołującego.

Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 04.03.2008 r.

Dnia 17.03.2008 r. – przystąpienie LTT do postępowania odwoławczego.

3

W odwołaniu Odwołujący wnosi o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej

na odrzuceniu oferty Odwołującego;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej;

3) nakazanie dokonania przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór oferty

najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego;

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

oraz kosztów zastępstwa w postępowaniu zgodnie ze złożoną na rozprawie

fakturą VAT.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) art. 7 ust. 1 Pzp;

3) art. 7 ust. 3 Pzp.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego

powołując się na to, że z kosztorysu ofertowego załączonego do oferty oraz

pozostałych dokumentów „nie wynika, że sprzęt zaproponowany przez Odwołującego

odpowiada opisanemu przez Zamawiającego przedmiotowi zamówienia”.

W szczególności Wykonawca nie zgadza się z tym, że:

1. (Ad 1) konsoleta EOS nie posiada zintegrowanego tracka, gdyż na wyposażeniu

konsolety EOS zaproponowanej przez Odwołującego znajduje się zewnętrzny

trackball lub mysz – (do wyboru przez użytkownika). Brak zintegrowanego trackball”a

związany jest ze sposobem obsługi konsolety EOS. Podstawową jego zaletą jest

właśnie możliwość nie korzystania z myszy lub trackball”a. Wszystkie funkcje można

wywołać przez dotykowe ekrany (lub ewentualnie przez mechaniczne przyciski

nakładane na ekrany dotykowe), konwencjonalne przyciski i enkodery.

2. (Ad 1) w konsolecie EOS brak funkcji TOPO, gdyż funkcja TOPO to rynkowa

nazwa funkcji umożliwiającej pracę z mapą rozmieszczenia urządzeń na scenie.

Natomiast funkcja równoważna znajduje się również w sterowniku ETC EOS, lecz nie

nosi ona tutaj nazwy „TOPO tylko Channel Layouts”. Tym samym odrzucenie oferty

4

ze względu braku funkcji „TOPO” i wbudowanego trackball”a jest nieporozumieniem

wynikającym z braku należytej staranności przy ocenie oferty.

3. (Ad 2) brak ekranu dotykowego w sterowaniu bezprzewodowym, gdyż sterowanie

bezprzewodowe zastosowane w konsolecie EOS nie jest wyposażone w ekran

dotykowy z przyczyn technicznych zastosowania innych rozwiązań. Standardowe

przyciski zamiast ekranu dotykowego umożliwiają zdecydowanie szybsze,

wygodniejsze, bardziej precyzyjne i mniej awaryjne wywoływanie wszystkich funkcji.

4. (Ad 3) zaproponowany zestaw regulatorów skonfigurowany w moduły 2-

regulowane, a nie w 4-regulowane, gdyż stanowi to rozwiązanie wyższej klasy od

opisanego czteroobwodowego. W przypadku profesjonalnych szaf regulatorów

pozwala na wyjęcie uszkodzonego modułu-obwodu i przekazanie go do serwisu, bez

konieczności wyłączania z pracy całego zestawu regulatorów.

5. (Ad 4 i 5) zaproponowany mechanizm nastawiania ogniskowej oparty jest na

śrubie ślimakowej, a nie na sankach, gdyż jest to rozwiązanie wyższej klasy od

podanego w specyfikacji systemu regulacji ogniskowej przy pomocy sanek i daje

wyższą precyzję regulacji, a także przez umieszczenie śruby regulacyjnej od spodu

urządzenia, jest zarówno niewygodna jak i niebezpieczna w użyciu poprzez ryzyko

poparzenia osoby regulującej ogniskową o rozgrzaną obudowę urządzenia.

6. (Ad 5) maksymalny kąt wiązki światła w zaproponowanym przez Odwołującego

reflektorze wynosi 56° a wi , ęc odbiega o 13% od przykładowych wymagań

Zamawiającego. Powyższy zarzut jest nieprawdziwy. Zamawiający dopuścił po

proteście możliwość rozbieżności parametrów technicznych w zakresie +/– 10%.

Oczekiwany kąt świecenia podano jako 62° czyli 90% tej warto ści wynosi: 55,8° , .

Oferowany przez Odwołującego reflektor posiada możliwość regulacji do 56° tym ,

samym spełnia warunki opisane w specyfikacji.

7. (Ad 6) długość zaproponowanego przez Odwołującego reflektora wynosi 726 mm,

co powoduje, że odbiega on o 13% od przykładowych wymagań Zamawiającego.

Reflektor zakwestionowany ze względu na obudowę dłuższą od opisanej w

specyfikacji o 2,75 cm, jest jednocześnie ponad dwukrotnie niższy i o dwa

5

centymetry węższy od wskazanego przez Zamawiającego. Jest zatem reflektorem

dającym lepsze możliwości operowania szczególnie w pionie. Suma długości,

wysokości i szerokości w przypadku urządzenia zaproponowanego przez

Odwołującego wynosi 112,6 cm, wobec 129,5 cm przykładowo wskazanego przez

Zamawiającego. Oznacza to, że urządzenie zaproponowane przez Odwołującego

jest mniejsze.

8. (Ad 7) głowica ruchoma SGM SYNTESIS WASH zaproponowana przez

Odwołującego posiada tylko 4 kolory na tarczy kolorów zamiast 8 kolorów, gdyż

urządzenie, oprócz tarczy kolorów bezpośrednich, posiada również system

generowania koloru CMY, a więc w każdej chwili można osiągnąć dowolnie wybrany

kolor z pełnej palety barw. Filtry barwne umieszczone na tarczy bezpośredniego

dostępu są wymienne bez użycia narzędzi i w każdej chwili można je dostosować do

konkretnych oczekiwań.

9. (Ad 8) głowica ruchoma SGM SYNTESIS SPOT zaproponowana przez

Odwołującego posiada tylko 4 kolory na tarczy kolorów zamiast 8 kolorów, gdyż

zaproponowane przez Odwołującego urządzenie, oprócz tarczy kolorów bez kolorów

pośrednich posiada również system generowania koloru CMY, a więc w każdej chwili

można osiągnąć dowolnie wybrany kolor z pełnej palety barw. Filtry barwne

umieszczone na tarczy bezpośredniego dostępu są wymienne bez użycia narzędzi i

w każdej chwili można je dostosować do konkretnych oczekiwań.

10. (Ad 9) proponowany przez Odwołującego rzutnik po siada kontrast tylko 1200:1,

zamiast 1600:1-2000:1, gdyż oferowany przez Odwołującego projektor wizyjny

posiada wyższą jasność od wybranego o 200 ansilumenów, parametr kontrastu, w

przeciwieństwie do jasności nie jest na tym poziomie (powyżej 800) tak istotny dla

projektorów DLP w warunkach teatralnych jak jasność. Wysoki kontrast istotny jest

jedynie dla zastosowań konferencyjno-prezentacyjnych. W warunkach teatralnych,

gdzie projekcja jest jednym z elementów scen świetlnych ustalanych przez reżysera i

scenografa, jest i tak z reguły obniżany.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła z dowody dokumentacji postępowania oraz

wyjaśnień stron złożonych na rozprawie i rozważyła co następuje:

6

Odwołujący miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści

specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie

,,Pzp”. Zgodnie z tym przepisem Odwołujący zwracał się do Zamawiającego

dwukrotnie o wyjaśnienia i Zamawiający dwukrotnie zajmował stanowisko w sposób

przewidziany ustawowo. Ponadto Odwołujący, we właściwym terminie, złożył protest

w stosunku do postanowień zawartych w specyfikacji. Rozstrzygając ten protest,

Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji.

Na Zamawiającym, zgodnie z art. 29 Pzp, spoczywa obowiązek dokonania opisu

przedmiotu zamówienia. Jest to jeden z obowiązków Zamawiającego, ale i

uprawnienie do tego aby dokonywał tej czynności samodzielnie. Wykonawcy mogą,

w drodze żądania wyjaśnień, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, starać się wpływać na

poszczególne sformułowania specyfikacji i na jej doprecyzowanie w takim zakresie,

aby możliwie najbardziej spełniała zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Jednak to

ostatecznie Zamawiający musi określić jakiego żąda przedmiotu zamówienia lub

jakie funkcje ma spełniać ten przedmiot zamówienia.

Podobne stanowiska zostały wyrażone w wyrokach Zespołów Arbitrów z dnia 11

kwietnia 2007 r. (UZP/ZO/0-362/07), z dnia 26 kwietnia 2007 r. (UZP/ZO/0-484/07), z

dnia 7 marca 2007 r. (UZP/ZO/0-207/07). Z przytaczanych wyroków wynika, że to w

wyłącznych kompetencjach Zamawiającego jest ostateczne określenie przedmiotu

zamówienia, a Wykonawcy muszą się temu określeniu podporządkować i

przedstawić właściwy przedmiot oferty.

W badanym postępowaniu, Zamawiający określił jakie minimalne parametry ma

posiadać oferowany sprzęt, aby Zamawiający mógł uznać, że sprzęt spełnia wymogi

postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a szczególnie w

specyfikacji technicznej. Zamawiający odstąpił od określania funkcji jakie ma spełniać

oferowany sprzęt, gdyż Zamawiający uznał, że wystarczająco określił sprzęt

wskazując na jego minimalne parametry. W szczególnie dobitny sposób

Zamawiający wyraził to w pkt 2 „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” na

stronie 2 tego dokumentu. Na podstawie tego postanowienia Zamawiający dopuścił

do zaoferowania urządzeń tej samej klasy lub wyższej, ale spełniających

jednocześnie cyt. ,,wszystkie zapisy niniejszej specyfikacji technicznej.”. Niżej

7

Zamawiający wymienił minimalne parametry poszczególnych urządzeń wchodzących

w skład przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie wpłynął na doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w

kwestii zakresu zaoferowania równoważnego przedmiotu zamówienia i złożył ofertę,

która być może spełnia funkcje wydedukowane na podstawie parametrów i

zastosowania, jednak nie odpowiada parametrom i określeniom użytym przez

Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Dlatego jest to oferta nie

spełniająca wszystkich wskazanych przez Zamawiającego parametrów, a

Zamawiający oparł się w opisie przedmiotu zamówienia na scharakteryzowaniu

parametrów, a nie funkcji. Jak z tego wynika oferta podlega odrzuceniu, gdyż jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest

unormowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W zakresie szczegółowych kwestii podnoszonych przez Odwołującego Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła, że:

1) w ofercie Odwołującego w konsolecie ETC EOS brak zintegrowanego

trackball’a, wymaganego w pkt 2.1 tiret 12 opisu zamówienia, co jest

okolicznością wpływającą na konieczność odrzucenia oferty podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) Odwołujący w ofercie nie określił spełnienia funkcji TOPO, co Odwołujący

wyjaśnił w proteście, że zaoferowany przedmiot zamówienia posiada

analogiczną funkcję lecz inaczej nazwaną, ale wobec innych uchybień oferty

okoliczność ta nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Zamawiającego; ponadto

brak ekranu dotykowego w sterowaniu radiowym wymaganego w pkt 2.3 tiret

1 opisu zamówienia, co jest okolicznością wpływającą na konieczność

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

3) zaproponowany zestaw regulatorów skonfigurowany w moduły 2-

regulowane, a nie w 4-regulowane wymagane przez Zamawiającego jest

okolicznością wpływającą na konieczność odrzucenia oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

4) reflektor (SPOTLIGHT Vario 12) z mechanizmem nastawiania ogniskowej

opartym na śrubie ślimakowej a nie na sankach, jak tego wymagał

Zamawiający nie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia i z tego

względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

8

5) reflektor (SPOTLIGHT Vario 05) z mechanizmem nastawiania ogniskowej

opartym na śrubie ślimakowej a nie na sankach, jak tego wymagał

Zamawiający nie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia i z tego

względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i

wobec innych uchybień oferty okoliczność, że maksymalny kąt wiązki światła

odbiega o niecałe 10% od wymaganego nie ma wpływu na rozstrzygnięcie

Zamawiającego;

6) reflektor (SPOTLIGHT Figura 12 ZS) o długości odbiegającej o 13% od

długości wymaganej przez Zamawiającego – przy tolerancji 10% – z tego

względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

7) głowica ruchoma SGM SYNTESIS WASH zaproponowana przez

Odwołującego posiada tylko 4 kolory na tarczy kolorów zamiast 8 kolorów co

Odwołujący wyjaśnił w proteście, że zaoferowany przedmiot zamówienia

posiada możliwość generowania przedmiotowych 8 kolorów, ale wobec

innych uchybień oferty okoliczność ta nie ma wpływu na rozstrzygnięcie

Zamawiającego;

8) głowica ruchoma SGM SYNTESIS SPOT zaproponowana przez

Odwołującego posiada tylko 6 kolory na tarczy kolorów zamiast 8 kolorów,

wysokość przekracza o 18% wymaganą, a waga 42 kg przekracza o 22%

wymaganą i z tego względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp;

9) rzutnik EIKI EIP – 5000 L charakteryzuje się kontrastem 1200:1 zamiast

wymaganego 1600-2000:1 i z tego względu oferta podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.

191 ust. 6 i 7 ustawy pzp.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________

* niepotrzebne skreślić

10