KIO 197/08

Sygn. akt KIO/UZP 197/08

WYROK

z dnia 18 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Anna Packo

Stanisław Sadowy

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego

przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, Bytom od

rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Katowicka 105,

Chorzów protestu z dnia 18 lutego 2008 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego

się oraz ……………………………………………………………… - po stronie zamawiającego * .

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Jacka Wieczorka prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek

Wieczorek, ul. Łokietka 4, Bytom

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek,

ul. Łokietka 4, Bytom

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek,

ul. Łokietka 4, Bytom na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, ul. Katowicka

105, Chorzów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie: ..................................................) przez

.................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek

dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset

trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Jacka Wieczorka prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych

Jacek Wieczorek, ul. Łokietka 4, Bytom.

Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Letnie i zimowe

utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania

umowy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 5 grudnia 2007 r. (nr 2007/S 234-285293).

W dniu 12 lutego 2008 r. Jacek Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek z siedzibą

w Bytomiu, zwany dalej „Odwołującym” wniósł o dokonanie za odpłatnością kserokopii ofert

2

wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu (wpływ do

Zamawiającego faksem w tej samej dacie - godz. 13:04).

Pismem z dnia 18 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego

o możliwości odbioru kserokopii żądanych dokumentów (przedmiotowe pismo Odwołujący

otrzymał faksem w tej samej dacie o godz. 12:19).

W dniu 18 lutego 2008 r. Odwołujący (pismem z tej samej daty) wniósł protest na

czynności Zamawiającego polegające na:

1. złamaniu zasady jawności podczas sesji otwarcia ofert poprzez niepodanie informacji

dotyczącej ceny w całym zakresie, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji

i warunków płatności, co narusza art. 86 ust. 4 i 5 ustawy Pzp oraz warunek SIWZ

zapisany w pkt 13.5;

2. tworzeniu zakazanych barier informacyjnych, poprzez nie udostępnienie kserokopii

wnioskowanej dokumentacji, tj. ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty

w przedmiotowym postępowaniu w dniu 12 lutego 2008 r., a która stanowi istotny

dowód w sprawie zbędnej zwłoki. Powyższe – zdaniem Odwołującego – narusza

art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 646), poprzez pozbawienie Odwołującego

uprawnień wynikających z zapisów ustawy;

3. naruszeniu przepisów w związku z zasadą jawności wynikającą z art. 8 i 9 ustawy

Pzp;

4. naruszeniu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nie równe traktowanie stron

postępowania w zakresie dostępu do informacji.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i o niezwłoczne

udostępnienie kserokopii wnioskowanej dokumentacji, jak również unieważnienie

postępowania w całości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku

z naruszeniem art. 7 ustawy Pzp, gdyż prowadzone postępowanie łamie zasady zapisane

w tym przepisie.

W dniu 19 lutego 2008 r. Odwołujący odebrał kserokopie żądanych dokumentów.

Pismem z dnia 20 lutego 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wniesieniu protestu, przekazał protest oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału

w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

Pismem z dnia 25 lutego 2008 r. EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. z siedzibą

w Bytomiu zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu.

Pismem z dnia 28 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego

oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.

3

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego we

wniesieniu protestu, gdyż nie określił na czym polega jego interes prawny naruszony przez

Zamawiającego. Jednocześnie uznał za bezpodstawne zarzuty wniesione przez

Odwołującego.

Pismem z dnia 4 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do

Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu

10 marca 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego także w dniu 4 marca 2008 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 7, art. 8 i art. 9 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie

z zasadą jawności, zasadą równego i uczciwego traktowania wykonawców;

2. art. 86 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania podczas sesji otwarcia

cen wszystkich złożonych ofert w całym zakresie zamówienia, terminu wykonania

zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności;

3. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

24 października 2007r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz. U. z 2007 r., Nr 202, poz. 1463) poprzez nie udostępnienie

protokołu i ofert oraz innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania.

Jednocześnie Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż postępowanie obarczone

jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 5 marca 2008 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania uczestnikom

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, jednocześnie wzywając ich do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia w tym w szczególności protokół publicznego, postanowienia SIWZ,

postępowania wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie posiada interesu prawnego do

wniesienia środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie

i żądania unieważnienia postępowania.

Z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać

4

uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z powyższego

należy wywieść, iż środek odwoławczy można wnieść jedynie wtedy, gdy wykonawca doznał

uszczerbku w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś wtedy gdy doznał jakiegokolwiek

uszczerbku. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem „interes prawny wnoszącego środek

odwoławczy musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu i polegać na tym, że traci

on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą” (wyrok SO w Warszawie z dnia

21.03.2005 r., w sprawie sygn. akt V Ca 2402/05; wyrok SO w Białymstoku z dnia

23.06.2006 r., w sprawie sygn. akt II Ca 342/06). W przeprowadzonym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący złożył ofertę na zadanie

B. W postępowaniu tym, w którym jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest

cena (pkt 15.1 SIWZ) wpłynęły dwie oferty, a oferta Odwołującego zawiera niższą cenę

(1.998.014,12 zł brutto) niż oferta konkurująca (7.481.236,16 zł brutto). W świetle

powyższego Odwołujący nie tylko, że nie utracił możliwości uznania jego oferty za

najkorzystniejszą, a nawet ma możliwość uzyskania zamówienia w zakresie zadania B.

Dlatego też brak jest podstaw do uznania, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło

do naruszenia interesu prawnego Odwołującego.

Skład orzekający Izby rozpatrzył zarzuty z protestu oraz odwołania i ustalił co

następuje:

Zarzut naruszenia art. 86 ust. 4 i 5 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 86

ust. 4 ustawy Pzp zamawiający podczas otwarcia ofert podaje między innymi informacje

dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności

zawartych w ofertach. Jak więc wynika z brzmienia powyższego przepisu Zamawiający jest

zobowiązany podać te informacje jeżeli zostały one w tych ofertach zawarte.

W przedmiotowym postępowaniu w ofertach, przygotowanych zgodnie z wzorem

opracowanym przez Zamawiającego nie było informacji dotyczących gwarancji, warunków

płatności, więc oczywistym jest , że zamawiający tych informacji nie odczytał. Natomiast

termin wykonania był określony „zgodnie z rozdziałem VII SIWZ”.

Zamawiający w SIWZ pkt 15 „Opis kryteriów (…)” podpunkt 15.1. określił tylko jedno

kryterium oceny ofert, którym jest cena. W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku

podawania podczas otwarcia ofert innych informacji poza wyżej wskazanymi.

Odnosząc się do zarzutu niepodania terminu wykonania zamówienia należy

stwierdzić, iż termin ten został już określony przez Zamawiającego w nazwie

przedmiotowego postępowania: „Letnie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chorzów

w okresie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy” oraz w pkt 5 SIWZ, w którym jako

„pożądany termin wykonania zamówienia” Zamawiający wskazał: „26 miesięcy od dnia

5

podpisania umowy”. Powyższe oznacza, iż termin ten nie był kryterium oceny ofert i był

z góry określony przez Zamawiającego. Zapis § 4 umowy, stanowiącej załącznik nr 6 do

SIWZ, jednoznacznie wskazuje, iż umowa będzie obowiązywać w określonych ramach

czasowych „od dnia (…) do dnia (…)” , a jedynym ograniczeniem będzie wskazana w § 5

ust. 1 przedmiotowej umowy kwota brutto. Niemniej jednak to Zamawiający określił termin jej

obowiązywania, jak i nie dopuścił w tym zakresie żadnych modyfikacji ze strony wykonawcy.

Warunki płatności zostały jednoznacznie określone przez Zamawiającego w § 6

przedmiotowej umowy: „zapłata wynagrodzenia nastąpi w terminie 30 dni od daty

przedstawienia faktury VAT” po wcześniejszym spełnieniu wskazanych w nim wymogów.

Zamawiający w tym zakresie nie pozostawił wykonawcom swobody w ich dowolnym

określeniu.

Treść gwarancji określa gwarant. Skoro więc Zamawiający nie zawarł w SIWZ

wymogu udzielenia gwarancji na przedmiot zamówienia zarzut niepodania na „Druku ZP –

12” informacji o gwarancji należy uznać za bezpodstawny.

Zamawiający, zarówno w pkt 15.1 SIWZ, jak i w załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz

ofertowy”, żądał podania całkowitej ceny brutto (strona 1 i 2 „Formularza”) obliczonej

w oparciu o zestawienie zawarte, w tym „Formularzu”, przy czym wskazał, w jaki sposób

należy obliczyć całkowitą cenę brutto oferty. Tak więc dla potrzeb przedmiotowego

postępowania wystarczającym było odczytanie ceny ofertowej brutto ze strony

2 „Formularza”. Natomiast z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie wynika obowiązek odczytywania

cen wszystkich pozycji „Formularza cenowego”.

Nadto należy dodać, iż zapis punkt 13.5. SIWZ jest niewątpliwie zapisem

odzwierciedlającym treść przepisu ustawy pzp, lecz nie dostosowanym do specyfiki

przedmiotowego postępowania. Trudno bowiem żądać, aby Zamawiający odczytywał

elementy, których nie przewidział bądź też, które narzucił wykonawcom.

Co prawda też dla większej jasności czytającego w Druku ZP-12 można byłoby

w poszczególnych kolumnach odpowiednio zaznaczyć „zgodnie z SIWZ” lub „nie dotyczy”,

jednakże brak takiej adnotacji nie wpływa na przebieg, ani wynik postępowania.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 24 października 2007r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (Dz. U. z 2007 r., Nr 202, poz. 1463) nie potwierdził się.

Wyżej powołany przepis ustawy Pzp wskazuje, iż oferty udostępniane są od chwili

otwarcia. Ustawa nie wskazuje terminu, w jakim to należy uczynić. Przyjmuje się, iż należy

to uczynić niezwłocznie. Powyższe jednak nie oznacza, że należy dokonać tego

6

natychmiast. Zamawiający ma bowiem obowiązek zweryfikowania oferty pod kątem

ewentualnie zawartych w niej informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Bezspornym jest, iż Odwołujący otrzymał kserokopię żądanych ofert, które zgodnie

z żądaniem protestu i w jego wykonaniu, zostały mu udostępnione w dniu 19 lutego 2008 r.,

przy czym fakt przekazania kserokopii ofert dopiero w tej dacie w żaden sposób nie naruszył

sfery przysługujących Odwołującemu praw.

Zarzut nieudostępnienia protokołu został podniesiony dopiero w odwołaniu i jako nie

poprzedzony protestem, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie może być przez Izbę

rozpatrzony.

Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7, 8 i 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa

prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

* niepotrzebne skreślić

8